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Santiago Guerra Filho.

Para Dworkin, princípio seria um tipo de norma cujo respeito é um requisito de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade. 90

Ao contrário de todos os demais princípios que são sempre relativos, equivalendo-se aos valores, portanto, que são sempre absolutos, se destaca o princípio da proporcionalidade, como absoluto, tal tese de Willis Santiago Guerra Filho.

O princípio da proporcionalidade possui raízes na Grécia com a ideia da proporcionalidade de Aristóteles e Pitágoras, na ideia de “nada em excesso”, com previsão nítida no Oráculo mais poderoso da Grécia, Oráculo de Delfos, dedicado ao Deus Apolo, Deus da razão, “conhece-se a ti mesmo, na medida da tua proporção”. A regra de ouro grega seria uma vida virtuosa, mediana, evitando-se o excesso, os impulsos irracionais.

Segundo Willis Santiago Guerra Filho o princípio da proporcionalidade é necessário ao aperfeiçoamento, como já referia Rui Barbosa, das garantias constitucionais em sentido estrito - as quais, são necessárias por sua vez para que se aperfeiçoem os demais direitos fundamentais. 91

Em assim sendo, o princípio da proporcionalidade se consubstanciaria em uma garantia fundamental, ou seja, direito fundamental com uma dimensão processual, de tutela de outros direitos – e garantias – fundamentais, passível de se derivar da “cláusula do devido processo”, visando à consecução da finalidade maior de um Estado Democrático de Direito, que é o respeito à dignidade humana.

O princípio da proporcionalidade não pode ser confundido e fundido ao princípio da razoabilidade, possuindo origem diversa e conceitos diversos, embora ambos sejam necessários a fim de se alcançar a justiça.

O princípio da proporcionalidade visa evitar o excesso, proporcionando um método de solução para os casos difíceis entre direitos e/ou princípios fundamentais, enquanto o princípio da razoabilidade visa evitar o absurdo.

90 _{Dworkin, 1977, p. 43.}

Este princípio, contudo, possui um forte apelo racional, vez que depende de toda uma série de procedimentos para que seja aplicado de forma correta, o menos subjetiva possível, se isso for possível ao ser humano, cheio de preconceitos e imagens representativas da realidade.

O princípio da proporcionalidade sob tal prisma é o próprio fundamento de validade com conteúdo, além de uma norma de exceção, e devemos resolver tal paradoxo, tal aporia, assumindo-a em sua circularidade, ao contrário do que se pretende,pelo formalismo, ao invocar uma norma vazia de conteúdo, como na conclusão a que chegou Kelsen ao propor a norma hipotética fundamental, o que poco se alera quando o mesmo A., reconhecendo as aporias a que nos referimos, propôs que ao invés de hipotética fosse ela considerada fictícia. É, pelo menos, uma abertura para a visão de que todo o direito é ficção, uma ideologia, uma imagem projetada por nós, que pode ser continuamente alterada, distorcida, melhorada, ou também piorada, e aí vai depender, em nosso entendimento, de como se opera com o princípio da proporcionalidade, se em função daquele reconhecido como o mais importante, que é o da dignidade humana, ou não.

O princípio da proporcionalidade é, portanto, absoluto, porque ele sai de cima da “pirâmide” do ordenamento jurídico e vem para baixo, para a base de tal pirâmide, seu fundamento mesmo, para aplicação no caso concreto, tal como se (eis o aspecto fictício apontado por Kelsen) regra fora, porque permite a subsunção do conflito de princíos e direitos fundamentais, para melhor resolvê-lo, preservando a dignidade humana, e esse princípio/regra é procedimental, na medida em que se desdobra em três subprincípios, a fornecerem um método (procedimento) de sua aplicação.

6. ANÁLISE DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA JURISPRUDÊNCIA DO STF

A análise dos acórdãos do Supremo Tribunal Federal ora colacionados, em especial da lavra da relatoria do ministro Carlos Ayres Britto demonstra a atual aplicação do princípio da proporcionalidade pela Corte Constitucional em nosso país na solução de conflitos entre direitos e/ou princípios fundamentais e que envolvam a dignidade da pessoa humana, contribuindo, assim, para o fortalecimento da jurisdição constitucional.

A coerência das decisões pela aplicação criteriosa dos instrumentos interpretativos, com rigor metodológico e o consenso entre os próprios ministros são importantes para assegurar legitimidade às decisões da Corte Constitucional, contribuindo também para a segurança jurídica; assim, o princípio da proporcionalidade através da análise dos três níveis de seu conteúdo – princípios parciais ou subprincípios assegura uma aplicação coerente e segura do direito, sem subjetivismos extremos e conceituação apenas abstrata da questão.

Infelizmente o que se observa da jurisprudência constitucional pátria e, a partir dela, de maneira generalizada, tanto na doutrina como na jurisprudência infra-constitucional, é a incorreta aplicação do princípio da proporcionalidade sem a observância de todo um procedimento, uma progressão do tipo lógica, sendo a solução do conteúdo acerca, por exemplo, do mínimo existencial, que se há de respeitar para que não haja violação da dignidade humana, a ser alcançada em cada caso concreto.

A correta interpretação do princípio da proporcionalidade deve se distanciar da posição relativista, adotada entre nós comumente na jurisprudência, bem como na doutrina, como por Virgílio Afonso da Silva, na esteira de seu orientador de doutorado Robert Alexy, sem a necessária, exigível, além, de correta observância também ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito, estabelecendo-se uma correspondência entre o fim a ser alcançado e o meio empregado, que deve ser juridicamente a melhor possível, com respeito, ao conteúdo essencial de todo direito fundamental, isto é, com o respeito à dignidade humana, ou seja, a aplicação do princípio da proporcionalidade como uma relação de subsidiariedade entre adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, no sentido de que “a finalidade pretendida com a restrição deve ser constitucionalmente legítima ou possível”. 92

A jurisprudência constitucional pátria, da mesma forma que grande se não a maior parte da nossa ainda pouco amadurecida doutrina, adota a posição relativista, correspondendo, nesta linha de interpretação, a proporcionalidade em sentido estrito ao que se denomina “lei do sopesamento”, sem considerações acerca do limite para além do qual seria inadmissível a restrição de um direito, ainda que em benefício de outro, que igualmente agasalha em seu núcleo essencial intangível a dignidade humana, ao ponto de violá-la.

Os primeiros julgados envolvendo a aplicação do princípio da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal são do início da década de 1990, como o da Adin 855/1993, sendo cada vez mais expressivo o número de acórdãos onde o princípio da razoabilidade ou proporcionalidade, tratados indistintamente, são utilizados como fundamento expresso.

Pode-se concluir dos diversos acórdãos analisados, que não é estabelecida a necessária diferença entre os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, inconfundíveis em sentido, em conteúdo e também quanto à origem. Também se observa o entendimento do Min. Eros Grau, como em seu voto na Adin 1040 (p. 93 e ss) do conceito de proporcionalidade como sinônimo de equidade, não sendo, no seu entender, a proporcionalidade um princípio, mas uma pauta – assimilável à posição, tão difundida quanto equivocada, de Humberto Ávila, que atribui à proporcionalidade a natureza de um mero postulado, confundindo os planos do que é deôntico, da ordem do dever ser, como um princípio jurídico, com aquele gnosiológico, ou ontognosiológio, para dizer com Mestre Miguel Reale, isto é, da ordem do ser tal como se dá a conhecer - um (mero) critério de interpretação, a ser empregado com base exclusivamente no subjetivo(e incerto) alvedrio do intérprete; também considera que a proporcionalidade e a razoabilidade só podem ser atuadas no momento da norma da decisão quando do controle concreto, jamais quando do controle difuso. 93

Neste sentido, são válidas as críticas de Virgílio Afonso da Silva, ante a necessária distinção entre razoabilidade e proporcionalidade, e quanto a não consistência na aplicação da proporcionalidade pelo Supremo Tribunal Federal:

93 _{Em sede doutrinária, a posição, a nosso ver extremamente contraditória, além de um tanto patética,} descaracterizando a sobriedade que se exige na reflexão teórica, do agora ex-Min. EROS GRAU, encontra-se resumida no seu artigo anteriormente citado, publicado em prestigiosa Revista, dirigida por Mestre PAULO BONAVIDES, quando em nome da permanência da modernidade do direito, invocando HABERMAS, propõe que nos apeguemos ao antiquíssimo, greco-romano, juízo prudencial e que este, paradoxalmente, se atenha à legalidade, para assim nos salvaguardarmos da subjetividade dos intérpretes, invocando aqui a posição, buscando amparo para ela naquela defendida no ensaio antes mencionado, de um dos mais anti-modernos dos pensadores recentes, dos mais antagonizados pelo mesmo HABERMAS, que é CARL SCHMITT. Vale ainda dizer que sua concepção de ponderação se vincula àquela axiológica e, por que não dizer, ideológica, por ético-política, de RICCARDO GUASTINI, sem atentar para a diferença muito bem feita por ALEXY entre princípios jurídicos, enquanto relativos, e valores, de caráter absoluto.

(...) A invocação da proporcionalidade é, não raramente, um mero recurso a um topos, com caráter meramente retórico e não sistemático. Em inúmeras decisões, sempre que se queira afastar alguma conduta considerada abusiva, recorre-se à fórmula ‘a luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, o ato deve ser considerado inconstitucional’. (...) Não é feita nenhuma referência a algum processo racional e estruturado de controle da proporcionalidade do ato questionado, nem mesmo um real cotejo entre os fins almejados e os meios utilizados. 94

Verificou-se, portanto, que diversos acórdãos somente analisam um dos três elementos do princípio da proporcionalidade, como se denota ainda dos seguintes exemplos:

- ADI 3.774 MC/RR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 25.10.2006 – subprincípio da adequação; admitiu limite de idade (35 anos) para ingresso na Polícia Militar, instituído por lei de Roraima: “razoável a faixa etária fixada”.

- ADI 2.019-6/MS, rel. Min. Ilmar Galvão, 02.08.2001 – subprincípio da adequação; Ato normativo que, ao erigir em pressuposto de benefício assistencial não o estado de necessidade dos beneficiários, mas sim as circunstâncias em que foram eles gerados, contraria o princípio da razoabilidade, consagrado no mencionado dispositivo constitucional.”

- ADI 3.741/DF, 3.742/DF e 3.743/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 06.09.2006 – necessidade; seria, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, inadequada, desnecessária e desproporcional quando confrontada com o objetivo pretendido pela legislação eleitoral que é, em última análise, o de permitir que o cidadão, antes de votar, forme sua convicção da maneira mais ampla e livre possível”

- HC 87.638/MT, rel. Min. Ellen Gracie, 04.04.2006 - proporcionalidade em sentido estrito; o STF considerou “desproporcional” a fixação do prazo de prisão por até um ano de depositário infiel que, estando preso há mais de 90 dias, havia vendido o bem: a prisão por tanto tempo seria inútil para compelir o devedor a apresentar o bem.

Pode ser citado como exemplo de utilização expressa do princípio da proporcionalidade o voto do Min. Sepúlveda Pertence na Adin 855, apontando o princípio da proporcionalidade, mas invocando o mesmo, em um único parágrafo, como sinônimo da razoabilidade e sem maiores considerações acerca dos subprincípios e demonstração concreta do conflito entre direitos fundamentais. O Min. Gilmar Mendes defende a utilização do princípio da proporcionalidade, mencionando a adequação, necessidade e razoabilidade, mas de forma abstrata, sem cotejo dos direitos fundamentais em conflito.

Outro acórdão importante onde houve menção expressa do princípio da proporcionalidade e sua aplicação de forma concreta é o RE 413782-SC (p. 19 e ss), com destaque para os votos do Min. Gilmar Mendes quando da análise do subprincípio da necessidade, e do Min. Celso de Mello, apesar deste último se limitar à análise dos subprincípios abstratamente (p. 31 e ss).

Por fim, também se destaca outro acórdão com expressa menção à colisão de direitos fundamentais, e à ponderação dos valores constitucionais contrapostos, considerando a possibilidade de uma lesão mais grave ao direito à honra e à imagem dos servidores e da Polícia Federal, atingidos pela declaração de a extraditanda haver sido vítima de estupro carcerário, do que ao direito à intimidade e à vida privada da extraditanda, visto que o exame de DNA pode ser realizado sem invasão da integridade física desta ou de seu filho (RCL 2.040-DF, rel. Min. Néri da Silveira, 21.2.2002. Informativo STF nº 257).

Podem ser tecidas como principais críticas à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal em questões envolvendo a análise do princípio da proporcionalidade:

- não se observa uma maior preocupação em fundamentar a escolha de qual direito fundamental deve prevalecer no caso concreto, sem uma reflexão aprofundada, sem uma argumentação criteriosa e demonstração de suas premissas; no mais das vezes são apresentados argumentos frágeis e simplistas;

- os ministros não deixam claro o que significa adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, dando margem para que qualquer argumento se relacione o fim da medida e seu meio, e conclua-se que a medida não é razoável; assim, é fácil se perceber em alguns acórdãos a manipulação dos fins da medida no momento de considerá-la inadequada, o fazendo por meio de suas concepções pessoais e preconceitos e não através de um procedimento adequado;

- há divergências entre os ministros no tocante ao conceito de necessidade, se abrangeria somente a necessidade de se atingir determinado fim, ou se também abrangeria apenas o fomento e promoção de tal fim, ainda que o objetivo não seja completamente realizado; a Min. Ellen Gracie em seu voto na Adin 1040 traz importante discussão sobre tais questões (p. 91 e ss), considerando não apenas a necessidade de alcance completo da finalidade, mas também a necessidade de fomento, mesmo que não alcance o fim colimado;

- não há uma aplicação estruturada da proporcionalidade, nem mesmo da razoabilidade os quais envolvem um elevado grau de subjetividade, em razão da necessária ponderação e aferição da compatibilidade entre meios e fins. Assim, seria evitada a subjetividade e a aplicação retórica, pautada na conveniência e diferenciada em cada caso, em

ofensa ao princípio da isonomia, através de um ônus argumentativo maior, bem como através do necessário procedimento para se aplicar corretamente o princípio da proporcionalidade;

- o princípio da dignidade humana é utilizado muitas vezes como sendo um princípio superior em relação aos demais direitos fundamentais, possuindo uma suposta hierarquização, contudo, nem sempre se tem presente tal distinção nem tampouco é analisada sua finalidade de servir como limite, como mínimo legal intransponível;

- recentes julgados começaram a analisar o conflito entre os princípios da proteção do interesse público e do interesse privado por meio da ponderação via princípio da proporcionalidade, contudo, tal relativização por meio de tal procedimento e técnica só se dá em algumas situações pontuais; a noção de prevalência do interesse público sobre o interesse privado, mesmo com riscos à violação de direitos fundamentais se fazia presente com maior ênfase a partir de 1960 até 1988; o julgamento do RE 153.531-8 é um exemplo importante da aplicação do princípio da proporcionalidade para resolver o conflito entre interesse público e privado, não tomando a noção de interesse público como um dogma, mas sim compreendida de maneira a ter de se compatibilizar com o interesse privado, utilizando-se da técnica da ponderação;

- ocorre a simples fundamentação de diversos julgados com base na doutrina, sem explicitação e análise pormenorizada do princípio da proporcionalidade, através do procedimento adequado e necessário, através da análise da adequação, necessidade e razoabilidade; os julgados não são criteriosos já que não apresentam os fundamentos e a estruturação do princípio da proporcionalidade, ou seja, não se referem às subcategorias necessárias à aplicação deste princípio; não é feita a análise adequada dos três subprincípios;

- há uma associação entre irrazoabilidade da decisão e o princípio da proporcionalidade, sem maiores considerações, além da utilização de termos vagos;

- há superficialidade nos votos, na medida em que não explicam porque o ato ou a lei sub judice não seria razoável; não há exposição das referências metodológicas pelos ministros;

- os mesmos ministros em diversos acórdãos partem de premissas declaradamente diferentes, ou seja, partem de postulados diferentes caso a caso, havendo patente incoerência na aplicação de métodos jurídicos de interpretação.

Exemplos importantes de jurisprudência onde houve aplicação correta do princípio da proporcionalidade, com análise exaustiva dos seus três aspectos, em atenção ao procedimento indispensável ao mesmo, observando-se a razoabilidade, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito, são a ADC 9, com destaque para o voto do Min. Néri da

Silveira com análise pormenorizada, mas ainda em abstrato e não em concreto dos subprincípios da proporcionalidade, citando também a doutrina de Gilmar Mendes, a AC 1.657 e o HC 82424, onde há adequada justificação da aplicação do princípio da proporcionalidade com base na estrutura própria dos direitos fundamentais e com base na teoria de Robert Alexy.

- ADI 3510/DF, rel. Min. Ayres Britto, J.: 29.05.2008. Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Lei da Biossegurança

O Supremo Tribunal Federal por maioria de votos julgou improcedente a ação direta de inconstitucionalidade, por seis votos (Carlos Ayres Britto, Ellen Gracie, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Celso de Melo - improcedência total) a cinco (Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Carlos Alberto Menezes Direito, Ricardo Lewandowski e Eros Grau - parcialmente procedente), prevalecendo o voto do relator Min. Carlos Britto.

Visa tal ação a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei federal 11.105/2005 (Lei da Biossegurança), que permite, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas por fertilização “in vitro” e não usados no respectivo procedimento, e estabelece condições para essa utilização. Os fundamentos da inconstitucionalidade são no sentido de ser o embrião humano uma vida e, consequentemente, desfrutaria da proteção constitucional, e sua utilização em pesquisas com células-tronco significaria destruí-lo, afrontando o seu direito à vida e à dignidade.

No acórdão não há ampla discussão e análise pormenorizada do princípio da proporcionalidade, quer em sentido estrito quer em sentido lato, nem menção à colisão entre os direitos fundamentais envolvidos no caso, sendo a preocupação central dos votos tão somente a definição de ser o embrião sujeito de direitos ou não, e o início da vida humana. Há uma única pequena alusão à compatibilização de princípios e direitos fundamentais e menção ao duplo caráter da dignidade da pessoa humana.

Há expressa menção ao princípio da proporcionalidade, no voto do Ministro Carlos Ayres Britto, mas de forma superficial, em apenas poucas linhas do extenso acórdão:

(...) Remarco a tessitura do raciocínio: se todo casal tem o direito de procriar; se esse direito pode passar por sucessivos testes de fecundação in vitro; se é da contingência do cultivo ou testes in vitro a produção de embriões em número superior à disposição do casal para aproveitá-los procriativamente; se não existe, enfim, o dever legal do casal quanto a esse cabal aproveitamento genético, então as alternativas que restavam à Lei de Biossegurança eram somente estas: a primeira, condenar os embriões à perpetuidade da pena de prisão em congelados tubos de ensaio; a segunda, deixar que os estabelecimentos médicos de procriação assistida

prosseguissem em sua faina de jogar no lixo tudo quanto fosse embrião não- requestado para o fim de procriação humana; a terceira opção estaria, exatamente, na autorização que fez o art. 5º da Lei. Mas uma autorização que se fez debaixo de judiciosos parâmetros, sem cujo atendimento o embrião in vitro passa a gozar de inviolabilidade ontológica até então não explicitamente assegurada por nenhum diploma legal (pensasse mais na autorização que a lei veiculou do que no modo necessário, adequado e proporcional como o fez(www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf

/anexo/adi3510relator.pdf; acesso em: 09.2012).

Em alguns votos se menciona de forma superficial e em algumas passagens isoladas à interpretação de todo princípio de direito de forma ponderada, mas sem maiores considerações acerca do princípio da proporcionalidade. Neste sentindo (p. 337 e ss):

(...) Procurador-Geral da República em sua petição, dignidade humana é princípio, e esse se aplica na ponderação necessária para que o sistema possa