Da mesma forma como ocorre no Brasil, na União Europeia (UE) também são pouco frequentes as ações de indenização provenientes de danos causados pela violação de uma norma antitruste. Sendo assim, objetivando aumentar as
122 BUCHAIN, Luiz Carlos; NUSDEO, Fábio, O poder econômico e a responsabilidade civil concorrencial. Porto Alegre/RS: Nova Prova, 2006.p.135 -143; MAGGI, Bruno Oliveira, “O cartel e seus efeitos no âmbito da responsabilidade civil”, São Paulo. Dissertação (mestrado) — Faculdade de Direito, Universi- dade de São Paulo, 2010 - disponível em http://www.teses.usp.br/, acessado em 07/04/2011. 170 -176
possibilidades de acesso dos cidadãos a uma prestação jurisdicional efetiva que garanta a reparação mediante a responsabilização do agente causador do dano, a Comissão Europeia iniciou um longo processo de pesquisa, que incluiu a par- ticipação popular, para identii car os principais problemas que limitavam esse acesso da população às ações de indenização, tendo produzido o documento chamado Livro Branco sobre Ações de Reparação de Dano por Violação das normas antitruste da Comunidade Europeia.
É importante traçar a linha evolutiva do desenvolvimento da aplicação da responsabilidade civil antitruste na Europa, até chegar ao último documento produzido até o momento sobre responsabilidade civil concorrencial na Europa.
O primeiro grande passo para criar mecanismos mais ei cientes de aplicação da responsabilidade civil concorrencial foi a Resolução número 1/2003. Essa re- solução permitiu que os arts. 81 e 82 123 do Tratado da União Europeia fossem aplicados em litígios privados pelas cortes nacionais, descentralizando o mono- pólio da Comissão Europeia na aplicação deste dispositivo. Neste sentido, essa descentralização garantiu um maior acesso por parte dos indivíduos no sentido de permitir a evocação dos dispositivos do Tratado em âmbito nacional. Este entendi- mento já havia sido adotado em um julgado importante da Corte de Justiça sobre contrato de exclusividade (Courage and Crehan 124— C_ 453/99125), que garantiu aos tribunais nacionais a aplicação de regras comunitárias sobre concorrência126.
Um segundo marco de grande relevância para a aplicação da responsabi- lidade concorrencial no Direito Europeu foi o Green Paper (“Livro Verde”), confeccionado no ano de 2005 com o objetivo de trazer à tona as dii culdades enfrentadas para a obtenção de um sistema de reparação de danos mais ei ciente. Com a publicação deste estudo, a Comunidade Europeia criou um importante mecanismo para o debate público sobre questões relacionadas à responsabiliza- ção por ilícitos concorrenciais Por i m, o terceiro marco da busca por meca- nismos mais ei cientes de responsabilização decorrentes de ilícitos concorrenciais
123 Atuais artigos 101 e 102 do Tratado de Lisboa.
124 http://eur -lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61999J0453:PT:HTML, acessado em 03 de abril de 2011.
125 Em Courage vs. Crehan, a decisão dos tribunais nacionais impediu o direito indenizatório decorrente de uma cláusula de exclusividade prevista no contrato, pois o tribunal entendeu que o próprio contrato re- alizado entre as partes violava o direito antitruste, a corte entendeu que a decisão dos tribunais nacionais foi a mais acertada
126 “Nestas condições, o direito comunitário não se opõe a que o direito nacional recuse a uma parte, relativamente à qual se concluiu ter uma responsabilidade signii cativa na distorção da concorrência, o direito de obter do seu cocontratante uma indemnização por perdas e danos. Com efeito, de acordo com um princípio reconhecido na maioria dos sistemas jurídicos dos Estados -membros e já aplicado pelo Tribunal de Justiça, um particular não pode invocar o seu próprio comportamento ilícito, quando este seja dado como provado.”
é o Livro Branco. Este documento foi produzido pela Comissão Europeia, com objetivo semelhante ao do Green Paper, qual seja, aumentar a ei cácia das ações de indenização decorrentes do descumprimento das regras comunitárias no do- mínio antitruste, mais precisamente as provenientes da violação dos arts. 101 e seguintes do atual Tratado de Lisboa. Além disso, este documento também foi criado com o intuito de guiar a prestação jurisdicional, uniformizando os procedimentos a serem adotados pelos países da Comunidade, tendo em vista os entraves gerados por questões processuais e pela legislação dos Estados -membros diante das ações intentadas nos tribunais nacionais.
Neste sentido, a adoção, no nível comunitário e nacional, deste documen- to poderá garantir uma maior segurança jurídica e uma proteção mais ei caz às vítimas deste ilícito.
O Livro Branco apresenta algumas diretrizes e princípios que norteariam os Estados -membros a reduzir esses entraves. Não trataremos, no presente estu- do, de todos os objetivos e princípios presentes neste documento, pretendendo focar apenas em alguns que guardam importância para a comparação com o sistema brasileiro de responsabilização nos casos de ilícitos concorrenciais.
Consoante já ressaltado, o Livro apresenta medidas que visam garantir que todas as vítimas tenham acesso a mecanismos ei cazes que possibilitem a indeni- zação pelos danos sofridos. Ou seja, o Livro se preocupa em garantir e melhorar as condições legais para o exercício de um direito, o direito à indenização. Daí pode -se extrair o primeiro princípio norteador deste documento, o princípio da plena indenização.
Este primeiro princípio dá origem a uma série de perguntas que não foram respondidas no âmbito europeu, e estão ainda mais longe de serem resolvidas no brasileiro. Diante disto, não há um posicionamento solidii cado a respeito de diversas questões como: qual o quantum indenizatório a ser pago pelo agente que provocou o dano? Quem teria direito à indenização, os competidores do mercado, os consumidores, ambos, todas as partes afetadas na cadeia produtiva em decorrência do ilícito? Como provar a ocorrência/coni guração do ilícito?
Outro princípio que merece destaque é o da preservação da esfera pública de aplicação i rme das medidas tomadas por parte da Comissão e das autorida- des de concorrência dos Estados -membros para assegurar o respeito aos artigos do Tratado de Lisboa que tratam de infrações concorrenciais. Isso quer dizer que a aplicação de um sistema privado (private enforcement), como é o sistema de indenização, irá complementar, e não substituir ou prejudicar a ação do poder público deste domínio (public enforcement), ou seja, a ação dos órgãos de defesa da concorrência.
Deste segundo princípio, pode -se novamente trazer alguns questionamen- tos como, por exemplo: como será o mecanismo de apresentação de provas na esfera privada no caso de uma averiguação sigilosa na esfera pública? Poderá o Poder Judiciário, sem a decisão prévia proferida pelos órgãos de defesa da con- corrência, dizer que houve um ilícito?
Estes dois princípios serão abordados mais adiante quando da análise juris- prudencial dos casos brasileiros de indenização gerada por infração ao Princípio da livre concorrência.