No ordenamento brasileiro, a obrigação de reparar um dano causado por ter- ceiros está positivada no art. 927 120 o Código Civil de 2002 e é, em regra, subjetiva. Isso signii ca dizer que para imputar responsabilidade é necessário que ocorra um dano, moral ou material, praticado por um agente que por ação ou omissão, dolosa ou culposa, enseje o dano. Além de um desses elementos, também é fundamental a existência de nexo causal entre o fato praticado e o dano causado.
A responsabilidade objetiva é exceção, ou seja, somente é aplicada se hou- ver dispositivo que obrigue sua aplicação ou quando o risco seja inerente à ati- vidade empresarial desenvolvida121. É uma exceção justamente porque para que reste coni gurada a responsabilidade objetiva, é necessário apenas coni gurar a ocorrência do ilícito, a existência do dano e nexo de causalidade entre o fato e o dano causado, sendo desnecessário provar culpa ou dolo.
Essa diferenciação é de suma importância por conta de um aspecto proces- sual que será tratado com maior profundidade adiante, a dii culdade probatória da culpa.
No tocante ao sistema brasileiro de defesa da concorrência, especii camen- te, a responsabilidade civil está prevista no art. 29 da Lei 8.884/94. Este dis-
120 art. 927 do CC/02:” Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, i ca obrigado a repará -lo.
121 Nesse último sentido, dispõe o art. 927 do CC/02, parágrafo único: “Art. 927, parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especii cados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
positivo, que não exclui a aplicação do Código Civil, prevê que a indenização (danos emergentes ou lucros cessantes) por eventuais danos causados pode ser concedida independentemente de um processo administrativo prévio. É im- portante ressaltar que por mais que a Lei de Defesa da Concorrência traga um dispositivo prevendo pedidos indenizatórios, é da competência do Poder Judiciário analisar os pedidos de indenização pelos danos advindos da prática de um ilícito concorrencial, e jamais dos órgãos de defesa da concorrência uma vez que ele explicitamente (art. 29 da L. 8.884/94) transfere essa competência para os tribunais.
A aplicação do art. 29 da L. 8.884/94 deve observar o dispos- to no art. 20 do mesmo dispositivo tendo em vista que este artigo norteia um dos elementos necessários para que seja possível reque- rer danos decorrentes da infração da ordem econômica, listando exaustivamente as infrações, conforme observado na transcrição adiante. Uma vez provada a violação prevista neste artigo, está ca- racterizado o primeiro elemento necessário para responsabilização do agente que cometeu a infração, que é a existência do ato ou fato ilícito.
Art. 20: “Constituem infração a ordem econômica, in- dependentemente de culpa, os atos sob qualquer forma ma- nifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I — limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II — dominar mercado relevante de bens ou serviços; III — aumentar arbitrariamente os lucros;
IV — exercer de forma abusiva posição dominante. Este dispositivo transcrito levanta um questionamento bas- tante relevante acerca da aplicação da responsabilidade objetiva. Conforme já explicitado neste estudo, sabe -se que em regra a res- ponsabilidade civil no direito brasileiro é subjetiva. Somente nos casos em que exista previsão legal explíc ita a respeito da aplicação da responsabilidade o bjetiva ou então nos casos em que se coni - gure risco da atividade, é que se torna possível a objetivação da res- ponsabilidade, retirando a necessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente na realização da conduta.
Alguns autores 122 defendem a possibilidade de aplicação da
responsabilidade objetiva nos casos de ilícito antitruste por causa do trecho deste artigo 20 da Lei 8.884/94, que dispõe sobre a con- i guração da infração da ordem econômica independentemente de culpa. Para estes autores, a exigência do parágrafo único do art. 927 do Código Civil para aplicação da responsabilidade objetiva estaria cumprida pelo disposto no caput do art. 20 da L. 8.884/94.
Entretanto, é possível questionar esta argumentação sob o fundamento de que este artigo trata da responsabilidade admi- nistrativa. Tudo indica que o dispositivo trata especii camente da coni guração da infração à Ordem Econômica e não da violação civil. Neste sentido, indaga -se sobre a aplicabilidade deste disposi- tivo aos casos de responsabilidade civil concorrencial.
Portanto, para que a responsabilidade civil antitruste no direito brasileiro seja coni gurada as etapas indiscutivelmente necessárias são: i) a prova de que uma infração ao art. 20 da Lei 8.884 ocorreu, ii) prova do dano; e iii) a relação entre a infração cometida e o dano (nexo causal), etapas que, por si só, não são simples de serem ultrapassadas. Já a coni guração da culpa ou do dolo, essa sim é a etapa que parece ser controversa, demonstrando carecer de urgente discussão doutrinária.
Caso entenda -se pela aplicação da responsabilidade subjetiva, conforme ocorre na maioria dos países europeus, o Livro Branco apresenta uma proposta interessante ao estipular que, nos casos em que houver infração às regras do direito antitruste, a respon- sabilidade civil permanece subjetiva, mas com presunção de culpa quando os órgãos de defesa da concorrência já decidiram sobre a ocorrência do ilícito.
Com isso, demonstrada a infração pelos órgãos de defesa da concorrência, o autor deve ser considerado responsável, exceto se puder demonstrar que a infração resultou de um erro desculpável.