As comunidades quilombolas também estão excluídas da concepção de detenção agrária, por serem possuidores de seus territórios étnicos, historicamente construídos e juridicamente reconhecidos. São sujeitos que podem ser ocupantes de terras públicas, mas para estes temos o reconhecimento do direito à terra.
As comunidades quilombolas ou remanescentes das comunidades quilombolas são grupos étnico-raciais, segundo critérios de auto-atribuição, com trajetória histórica própria, dotados de relações territoriais específicas, com presunção de ancestralidade negra relacionada com a resistência à opressão histórica sofrida.68 Sob uma visão antropológica, são aqueles que compartilham uma identidade que os distinguem dos demais, baseada em diversos fatores, como na ancestralidade comum, no sistema de produção particular, características raciais, e nos aspectos linguísticos e religiosos (ANDRADE; TRECCANI, 1999, p. 597).
Essa identidade está fundada em territórios tradicionalmente ocupados, onde desenvolvem práticas culturais, religiosas, moradia e trabalho. Firmam-se enquanto grupo a partir da fidelidade de suas próprias crenças e noções de regras jurídicas consuetudinárias. Na sua lógica, entendem esses territórios como seus, sendo dispensados de qualquer formalização de testamentos ou inventários, que invariavelmente são remetidos à memória oral de grupo funcionando como
Com efeito, em 29 de julho de 2011, durante o 142º Período de Sessões, a CIDH avaliou a Medida Cautelar com base na informação enviada pelo Estado e pelos peticionários, e modificou o objeto da cautelar, solicitando ao governo brasileiro que adotasse as medidas para proteger a saúde dos membros das comunidades indígenas da bacia do Xingu afetadas pelo projeto Belo Monte, bem como promovesse medidas para proteger a vida, saúde e integridade pessoal dos membros das comunidades indígenas em situação de isolamento voluntário da bacia do Xingu, e da integridade cultural de mencionadas comunidades. Também decidiu que fosse garantida a rápida finalização dos processos pendentes de regularização das terras ancestrais dos povos indígenas na bacia do Xingu, com adoção de medidas efetivas para a proteção de mencionados territórios ancestrais, ante a apropriação ilegítima e ocupação por não indígenas e frente à exploração ou o deterioramento de seus recursos naturais.
68 Este conceito de remanescentes das comunidades quilombolas foi extraído do Decreto 4.887 de 20 de
novembro de 2003, que regulamenta o procedimento para identificação, reconhecimento, delimitação, demarcação e titulação das terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Quanto a este Decreto, ressaltamos que tramita no Supremo Tribunal Federal a ADI 3239, ajuizada em 25/06/2004, que questiona sua constitucionalidade, cujo pedido ainda não foi apreciado.
compromisso por todos aceito e acatado. Constituem grupo que representa um contraponto à lógica da inserção capitalista no mercado, de resistência contemporânea, onde o uso e a posse de suas terras se realizam em uma simultaneidade de apropriação comum e privada de seus territórios, confirmando a ideia de uso comum (SILVA, 2001).
São coletividades que construíram sua história baseada em cultura própria, que foi transmitida e adaptada em cada geração. Desde sua origem não foram somente escravos negros, eram também formados por índios, mestiços e brancos fugitivos da lei. Logo, sua identidade étnica não se deu somente pela reprodução biológica, mas foi importante o reconhecimento de uma origem comum (BENATTI, 2008).
Essa identidade marcada pela ancestralidade negra é expressa na posse de suas terras ou territórios, já que se trata de espaço geográfico que expressa um legado histórico-cultural. Exercem a posse étnica (ROCHA et al., 2010, p. 99), com usufruto da terra que compartilham em comum com o grupo de parentes, que não se confundem com a categoria de imóvel rural (ALMEIDA, 2006).
Essa posse é protegida pela Constituição Federal de 1988. De acordo com o art. 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT): “Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos”. Conforme verificamos, a Constituição não fez referência expressa à posse, mas esta pode ser extraída do termo “ocupação”, pois até o momento em que seja reconhecida a propriedade pelo Poder Público temos assegurado o direito possessório.
Benatti (2008, p. 204), ao conceber essa categoria coletiva às comunidades quilombolas, aponta os elementos constitutivos e inseparáveis que denominou de “propriedade privada comum”: I - a relação de filiação histórica pré-constituída (não se trata de qualquer pessoa, são “remanescentes”); II - organizados em maneira coletiva (“das comunidades”, temos aqui uma identidade coletiva não apropriável individualmente); III - eles têm em comum um acontecimento histórico (“quilombos”). Todos esses elementos também expressam as características possessórias.
Mas a proteção aos direitos da população quilombola não se restringe ao art. 68 do ADCT. Dentre as disposições constitucionais, também é assegurado o respeito às minorias, sem preconceito de origem e raça ligadas à proteção da cultura, com inclusão dos quilombolas, nos termos em que preconiza os artigos 215 e 216 da Constituição Federal de 1988.
quilombolas podem se valer de todos os instrumentos processuais a fim de proteger seu território étnico, contra os proprietários ou contra terceiros, mesmo antes da desapropriação e até independente dela. Isso inclui as terras públicas, devolutas ou não, quer dizer, quando ocuparem terras pertencentes ao Poder Público, federal, estadual ou municipal, devolutas ou arrecadadas e matriculadas, podem se valer de todos os instrumentos para a proteção da sua posse até o reconhecimento da propriedade, inclusive contra o Poder Público.
Para Treccani (2006, p. 169), nas terras devolutas da União ou dos estados as comunidades podem alcançar a titulação com maior facilidade, sendo a situação que mais favoreceu as titulações realizadas até agora, pois não existem sobreposições com áreas ocupadas ou pertencentes a terceiros. Ainda segundo o autor, subsidiado no art. 14 do Decreto 4.887/2003, quando existirem posseiros não quilombolas, o Poder Público deverá providenciar a sua retirada do imóvel da comunidade, pagando a indenização pelas benfeitorias. Mas no caso de incidência em terras indígenas, entende que devem ser respeitados os direitos ancestrais dos povos indígenas.
Além de concordarmos com esse posicionamento do referido autor, também entendemos que as disposições do art. 68 do ADCT prevalecem em face das disposições infraconstitucionais, como é o caso do Decreto-Lei 9.760/1946 e Lei 9.636/1998, que conferem apenas o uso ou aforamento aos terrenos de marinha. Se a Constituição Federal reconhece os direitos territoriais e garante o dever de reconhecimento da propriedade, esta deve ocorrer, ao invés da posse através do mero aforamento. Aliás, o próprio artigo 10 do Decreto 4.887/2003 traz essa garantia: “Quando as terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos incidirem em terrenos de marinha, marginais de rios, ilhas e lagos, o INCRA e a Secretaria do Patrimônio da União tomarão as medidas cabíveis para a expedição do título” (BRASIL, 2003) 69.
O importante é garantir a permanência das comunidades quilombolas em seus
69 No REsp. 931060/RJ, julgado em 17.12.2009, DJe 19.3.2010, Relator Ministro Benedito Gonçalves, a
Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça assegurou aos descendentes de escravos a posse definitiva de terras situadas na Ilha de Marambaia, no Rio de Janeiro. A disputa pela posse era entre a União e um pescador descendente de escravos, que vive há mais de quarenta anos na região, em área de segurança controlada pela Marinha. Além de ajuizar ação de reintegração de posse, a União pretendia receber do pescador indenização por perdas e danos no valor de um salário mínimo por dia, a partir da data de intimação ou citação até a restituição do imóvel. Ao debater o tema em sessão, o ministro Luiz Fux criticou a estratégia processual da União de promover ações individuais para descaracterizar a comunidade e o fenômeno étnico e coletivo. Ele também ressaltou que, “no direito brasileiro, na luta entre o possuidor e o proprietário vence o possuidor”. Assim, nessa decisão ficou assentado que: “Os quilombolas tem direito à posse das áreas ocupadas pelos seus ancestrais até a titulação definitiva, razão pela qual a ação de reintegração de posse movida pela União não há de prosperar, sob pena de por em risco a continuidade dessa etnia, com todas as suas tradições e culturas. O que, em último, conspira contra pacto constitucional de 1988 que assegura uma sociedade justa, solidária e com diversidade étnica”.
territórios, sendo sua remoção situação excepcional. Por isso, coadunamos com Gusmão (2001) quando diz que sair da terra que acreditam ser sua, quando reivindicada por terceiros, representa ir embora sem levar consigo a história do lugar, história essa que constitui um desafio posto a estas comunidades no presente. A terra-território torna-se um valor da vida, um espaço de sentido, investido pela história particular de cada grupo, tornando-se polissêmica, dinâmica e mutável. Não é a terra apenas uma realidade física. Ela é, antes de tudo, um patrimônio comum que se difere de outras terras, de outros lugares e de outros grupos.
Desse modo, uma vez não garantida a posse ou propriedade pelo ente público, esse reconhecimento pode ser feito pelo judiciário, inclusive contra o Poder Público, pois não se trata de interferência no mérito do ato administrativo ou de posse atrelada à aquiescência estatal. A situação possessória dos quilombolas independe deste ato para a sua configuração e quando emergem no mundo jurídico é para legitimar um direito pré-existente.