Na hipótese de cisão ou fusão de pessoas coletivas175, no que concerne à
responsabilidade penal, o art. 11.º, n.º 8, do CP determina, sem equívocos, que estas modificações estruturais societárias não consubstanciam causas de extinção da responsabilidade, impondo que responde pela prática do crime a pessoa coletiva em que a fusão se tiver efetivado ou a pessoa coletiva que resulte da cisão176, não obstante os factos ilícitos terem sido praticados em momento anterior à operação societária177.
Evidentemente, estamos perante uma norma jurídica que tutela os interesses dos credores, assim como dos sócios, não existindo margem de manobra para impunidades e falhas na responsabilidade penal das pessoas coletivas, nem tão pouco para tentativas de fraude a lei.
174BRAVO, Jorge dos Reis – Direito Penal de Entes Colectivos – Ensaio sobre a Punibilidade de Pessoas
Colectivas e Entidades Equiparadas. Op. cit. p. 362-363.
175 Quanto à fusão, dispõe o art. 97.º, n.º 1, do CSC que duas ou mais pessoas coletivas, independentemente do tipo
legal, podem fundir-se, reunindo-se numa só. Por sua vez, no que concerne à cisão, consigna o art. 118.º, n.º 1, do CSC que uma pessoa coletiva pode destacar parte do seu património com vista a constituir uma nova pessoa coletiva, dissolver-se e dividir o seu património, sendo cada uma das partes divididas adstrita a constituir outra pessoa coletiva ou, em ambas as situações enunciadas, fundir o património destacado ou dividido com pessoas coletivas já existentes, ou com partes do património de outras pessoas coletivas, separadas por idênticos processos e com igual finalidade.
176 A propósito da responsabilidade contraordenacional, pronunciou-se o STJ, no Ac. de Fixação de Jurisprudência n.º
5/2004 de 2 de junho de 2004, processo n.º 4208/2003, relator António Silva Henriques Gaspar, publicado no Diário da República n.º 144/2004, Série I-A de 21 de junho de 2004, consignando que a extinção das pessoas coletivas por fusão não extingue o procedimento por contraordenação, bem como a coima aplicada, entendimento que deverá ser transcrito de igual modo para a responsabilidade penal. Bem assim, o TC, no Ac. n.º 161/2004 de 17 de março de 2004, processo n.º 4/04, relator Mário Torres, disponível em www.tribunalconstitucional.pt, decidiu não julgar inconstitucional o art. 112.º, al. a), do CSC, considerando que a responsabilidade contraordenacional da sociedade incorporada extinta por fusão se transmite para a sociedade incorporante.
177 No entanto, sendo a operação societária concluída somente durante o processo – mormente a transmissão dos
elementos pessoais, patrimoniais e imateriais –, deverá este ser dirigido à pessoa coletiva incorporante, ao invés da pessoa coletiva incorporada, contra a qual estaria a correr, porquanto irá assumir a posição de mercado da sociedade incorporante. BRAVO, Jorge dos Reis – Direito Penal de Entes Colectivos – Ensaio sobre a Punibilidade de Pessoas Colectivas e Entidades Equiparadas. Op. cit. p. 373.
Em bom rigor, em ambas as situações, estamos perante uma mera sucessão de responsabilidade, não sujeita à liberdade contratual178, com vista
à persecução de continuidade económica, redução de riscos e da ameaça competitiva, obtenção de economias de escala e de complementaridade tecnológica e benefício dos conhecimentos das sociedades incorporantes179.
Nesta senda, é manifesto que a representação processual incumbe ao legal representante da pessoa coletiva incorporante, ou representantes legais, na hipótese de existir pluralidade de pessoas coletivas incorporantes, o que certamente sucederá no processo de cisão de pessoas coletivas180.
No entanto, embora esta solução de imputação de responsabilidade se assemelhe adequada quanto ao processo de fusão de pessoas coletivas, o mesmo não sucede quanto ao processo de cisão, deveras mais complexo. Efetivamente, concluído o processo de cisão, e subtraída da pessoa coletiva incorporada a parte do património a integrar a pessoa coletiva incorporante, poderá ser ainda possível a sua manutenção no sistema jurídico. Com efeito, nestas situações, não obstante o teor do art. 11.º, n.º 8, do CP, somos da opinião de que deverá a pessoa coletiva incorporada ser responsabilizada pelos ilícitos praticados, ao invés da pessoa coletiva incorporante, porquanto subsiste o substrato que será penalmente imputável.
De igual modo, importa refletir sobre as situações inversas, em que é inexequível a permanência da pessoa coletiva incorporada no sistema jurídico. De facto, atendendo que, na esteira do art. 11.º, n.º 8, do CP, a responsabilidade penal incumbe à pessoa coletiva incorporante, estas situações podem criar a ilusão de que o processo de cisão opera como uma alternativa à responsabilidade penal, transferida, aos olhos da lei, para outra pessoa coletiva.
178 De facto, qualquer acordo, contrato ou convenção nesta matéria deverá ser tido como ofensivo dos princípios do
Estado de Direito Democrático e, bem assim, violador dos princípios basilares da dogmática, da intervenção penal e da soberania do Estado. Evidentemente, não são admissíveis reservas quanto à atribuição voluntária ou convencional da responsabilidade penal. BRAVO, Jorge dos Reis – Direito Penal de Entes Colectivos – Ensaio sobre a Punibilidade de Pessoas Colectivas e Entidades Equiparadas. Op. cit. p. 372-373.
179 BRAVO,Jorge dos Reis – Incidências Processuais da Punibilidade de Entes Colectivos. Op. cit. p. 84. 180 SILVA,Germano Marques da – A pessoa colectiva como arguida no processo penal. Op. cit. p. 6-7.
Nesta senda, somos da opinião de que, com vista a evitar a fraude a lei, deverá a solução presentemente consagrada no sistema jurídico ser repensada181. No nosso entendimento, a solução passaria, a título de exemplo,
na hipótese de condenação da pessoa coletiva incorporante, pela extensão da sanção jurídica à pessoa coletiva incorporada182, designadamente à parte do
património previamente subtraído183.
De igual modo, embora as pessoas coletivas resultantes do processo de cisão respondam cumulativamente pela prática do mesmo ilícito criminal, não concordamos que devem responder na mesma medida, sendo-lhes aplicada idêntica sanção jurídica, mas antes que deve a sanção ser graduada em função das caraterísticas concretas de cada delas, por forma a se adequar à sua realidade184.