36 VIII. Investering
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O que se almeja é posicionar o Ser Humano no centro das preocupações do Direito não para os fins da ótica patrimonialista, satisfeitos pelo individualismo jurídico, mas para propiciar-lhes condições de existência digna e desenvolvimento de personalidade. (SAMPAIO, 2003, p.192).
Toda pessoa é dotada de personalidade, formada por qualidades inatas e inerentes ao ser humano, preexistentes ao próprio Direito que se limita a reconhecê-las e sancioná-las. O conjunto dessa personalidade é que faz da pessoa um indivíduo. Trata-se, segundo Andrade Nery (2008), de uma unidade que faz da pessoa um ser único, irrepetível e sem igual. Essa unidade resulta de muitas partes que lhe são integrantes, formando um todo. Assim, a pessoa figura no ordenamento com atributos que a tornam especial e individual sujeito de direito. Esses atributos refletem-se amplamente por todo sistema jurídico de forma multifacetária.165
Por tais razões, é possível dizer que os direitos de personalidade se identificam com a preservação dos objetos do direito que se relacionam aos bens pessoais juridicamente reconhecidos, contidos na natureza humana, envolvendo atributos materiais e imateriais inerentes e essenciais ao ser humano (status positivus). Além disso, são dotados de um caráter subjetivo, quando se cuida de proteção contra inadequadas intervenções por parte do Estado e de terceiros (status negativus). E, por fim, ao facultar ao titular o poder de agir para a satisfação do interesse protegido, revela sua faceta erga omnes (estatus activus).
De sua parte, os direitos fundamentais referem-se aos direitos inerentes ao ser humano reconhecidos e positivados na Constituição de um determinado Estado, ou, até mesmo os direitos a eles equiparados (fundamentalidade material), voltados a resguardar a dignidade da pessoa humana, cuja finalidade é limitar o exercício de quem quer que seja, inclusive, do poder estatal em face da liberdade individual (não intervenção).166 Esses direitos consagrados no texto constitucional são dotados de valores e princípios que se irradiam por todo o ordenamento jurídico, formando um complexo conjunto de mandamentos que visam resguardar a dignidade da pessoa humana.
Ao se deparar com o primado da dignidade humana, o valor nele contido é tão importante que a própria Constituição Federal o coloca como um dos fundamentos da República (artigo 1º, III). Por isso se diz que em todo enfrentamento jurídico o intérprete invoca o princípio da dignidade da pessoa humana e seus desdobramentos em todo sistema jurídico. É, de acordo com Andrade Nery (2008), o princípio fundamental do Direito, o
165 Carlos Roberto Gonçalves (2012, v.1, p.189), ao tratar da não taxatividade dos direitos de personalidade, conclui: “o progresso econômico-social e científico poderá dar origem também, no futuro, a outras hipóteses, a serem tipificadas em norma. Na atualidade, devido aos avanços científicos e tecnológicos (internet, clonagem, imagem virtual, monitoramento por satélite, acesso imediato a notícias e manipulação da imagem e voz por computador), a personalidade passa a sofrer novas ameaças que precisarão ser enfrentadas, com regulamentação da sua proteção. O direito de personalidade vai, pois, além das prerrogativas catalogadas na Constituição e na legislação ordinária”.
166 Para Ingo Wolfgang Sarlet (2007a, p.85), “direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal”.
primeiro e mais importante. Dessa forma, o princípio da dignidade humana tem relação com vertentes fundamentais da estrutura exegética do Direito, tais como o mínimo existencial ou o piso vital mínimo.
A partir dessas considerações, deve-se examinar a atual predisposição do Direito, envolvendo o diálogo entre os direitos fundamentais e os direitos de personalidade, com vistas a resguardar o princípio da dignidade humana. Cumpre, inicialmente, verificar que os direitos fundamentais resultam de expressa disposição do texto constitucional, enquanto os direitos de personalidade decorrem de legislação ordinária. Conforme exposto, a distinção quanto à origem desses direitos, no entanto, não é suficiente para afastá-los. Há, na realidade, muito mais convergência de propósitos entre eles do que, propriamente, diversidade na ratio essendi desses direitos167. Realmente, o loci iuris que os direitos fundamentais e os direitos de personalidade ocupam no ordenamento jurídico não permite imbuí-los de desígnios antagônicos168.
No entanto, conforme examinado, o debate envolvendo a relação entre esses dois institutos de Direito, ligados à essência da natureza humana, deve-se à origem direta e imediata desses direitos, visto que os direitos fundamentais são oriundos do direito público, ao passo que os direitos de personalidade resultam do direito privado. Vem daí a censura de parte da doutrina em realizar uma associação mais próxima entre eles.169 Esse afastamento se deve à clássica dogmática aristotélica da ciência jurídica que, tradicionalmente, procurou classificar o objeto de seu estudo, fazendo-o, em larga medida, através de divisões dicotômicas, do gênero em espécies, a partir da aplicação de uma determinada característica do objeto.
Sob esse método, dividiu-se então o direito positivo entre direito público e direito privado. Em linhas gerais, enquanto um tratava de interesses estatais, o outro cuidava das relações interprivadas. Logo, o direito público e o direito privado foram, diametralmente, polarizados, levando, a reboque, todos os demais institutos de direito que mantivessem alguma relação de origem com eles. Essa divisão, por conseguinte, contribuiu decisivamente
167 Edilsom Pereira de Farias (2000, p.130-131), ao tratar da estreita relação desses direitos, ressalta que possuem “duplo caráter”. Ou seja, constituem-se como direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, são direitos da personalidade os direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem, todos paulatinamente entendidos, de início, como "direitos subjetivos da personalidade", com eficácia prevalente no âmbito “interprivado”, para só mais tarde alcançar a estrutura constitucional. 168Sendo os “direitos de personalidade” espécie do gênero “direitos fundamentais”, submetem-se os primeiros aos mesmos princípios gerais aplicáveis aos direitos fundamentais (princípio do primado do direito à vida, princípio da dignidade da pessoa humana e princípio da concordância prática ou da harmonização).
169 Para Dimolius e Martins (2007), a posição dos direitos fundamentais no sistema jurídico define-se com base na fundamentalidade formal, indicando que é um direito fundamental se somente for garantido mediante normas que tenham força jurídica própria da supremacia constitucional.
para que os direitos fundamentais e os direitos de personalidade ficassem reféns da dicotomia albergada no direito positivo brasileiro.
A visão contemporânea do Direito, entretanto, desprendendo-se da tradicional abordagem dicotômica aristotélica, portanto, fragmentária do direito, aponta um novo redimensionamento da ciência jurídica, voltada à pulverização em diferentes direções dentro do sistema jurídico. Com essa lógica, embora mantida a divisão, não se vislumbra mais o antagonismo entre o direito público e o direito privado, pelo contrário, ambos se completam, trocam de papéis, invadindo a esfera de atuação outrora pertencente, com exclusividade, a um dos ramos do direito. E, nesse contexto, surgem os fenômenos da privatização do direito público170 e publicização do direito privado171, como legítimos representantes do direito contemporâneo, aproximando, cada vez mais, o direito público e o direito privado.
Com efeito, essa aproximação reverberou sobre os cânones dos direitos fundamentais e os direitos de personalidade. Isto porque, em última análise, conforme Norberto Bobbio (1992, p.53), o núcleo essencial desses direitos, buscando “salvaguardar potencialidades humanas e potencializar a vida digna” é coincidente (= dignidade da pessoa humana). Trata- se do valor mais representativo do Direito. Por isso, a força que se deve aplicar sobre os direitos fundamentais e de personalidade é rigorosamente para o centro desse núcleo axiológico (centrípeta ou epicêntrica). Como bem destaca Mazur (2012), a partir da base principiológica da dignidade da pessoa humana, deve-se afastar o despropositado distanciamento que negue o relacionamento internormativo entre esses direitos.
Percorrendo esse caminho, a correlação entre esses importantes instrumentos de proteção da dignidade humana deve receber uma abordagem sistemática,172 pressupondo a noção unitária do ordenamento, que permite identificar o alcance de seus desideratos de forma a manter a coerência com o conjunto. Percebe-se assim que os direitos fundamentais e os de
170 Assim Noremberg (2009) afirma que como o direito privado é influenciado pelo direito público, em igual sentido, sofre o direito público forte influência do direito privado, num fenômeno que pode ser interpretado como privatização do direito público, onde cada vez mais as normas antes aplicadas somente entre particulares são estendidas ao Estado, transformando substancialmente as relações entre Estado e particulares.
171 Nesse sentido, Rosa Maria de Andrade Nery (2008, p.58) constata: “As constituições mais recentes são sensíveis a aspectos específicos da convivência humana, e por isso, a partir dos anos sessenta, os cultores do direito privado incluem a Constituição entre as fontes de direito privado, desprezando, por assim dizer, uma antiga divisão entre ‘sociedade civil’ e ‘sociedade política’ e possibilitando o diálogo entre a terminologia e os conceitos originários da Constituição e os institutos de direito privado. Essa tendência, que se costuma denominar no Brasil de ‘constitucionalização do direito privado, mas que também pode ser considerada a partir da expressão ‘eficácia civil dos direitos fundamentais’, encontra raízes no fato de que os direitos fundamentais [...] vinculam a legislação [...]”. Da mesma forma, Rodolfo Pamplona Filho (2014, p.14) acentua que esse processo traduz na irradiação da Constituição sobre o sistema privado, passando a ser seu fundamento, emanando seus princípios, valores e regras nas relações privadas. “Deixa, portanto, de ser o Código Civil a Constituição do direito privado, como foi por muito tempo, haja vista que o referido diploma passa a estar subordinado à Constituição”.
172 De acordo com Maria Helena Diniz (2013, p.450), “o método sistemático impede que as normas jurídicas sejam interpretadas de modo isolado, exigindo que todo o conjunto seja analisado simultaneamente à interpretação de qualquer texto normativo. Assim, não podemos buscar o significado de um artigo, de uma lei ou de um código. Ambos devem ser analisados em sintonia com a Constituição e as demais normas jurídicas”.
personalidade, ao recaírem sobre o sujeito de direito, coexistem e se complementam, formando um complexo arcabouço jurídico,173 que se encarrega de conferir mais visibilidade e proteção à dignidade da pessoa humana.
Ao analisar a inserção da tutela dos direitos de personalidade no ordenamento jurídico brasileiro frente à dignidade da pessoa humana, Lucas Lixinski (2006, p.220) anota:
Nesse árduo caminho que se avizinha para a construção de uma efetiva tutela dos direitos de personalidade, é imprescindível manter em foco o elemento central desses direitos. Esse elemento central, a dignidade humana, é basilar do ordenamento, e, antes disso, é essencial seja respeitado para permitir a convivência social do homem, considerando as novas perspectivas do direito, em que não mais existem barreiras jurídicas estanques, mas antes cláusulas gerais. É nesse sentido que surge a grande responsabilidade do jurista, no sentido de permitir o correto preenchimento das cláusulas gerais, visando à tutela do humano, através dos direitos de personalidade. (grifos nossos).
Conforme observa André Gustavo Corrêa de Andrade (2003, p.8-9), “a tutela de aspectos particulares da personalidade se mostrou insuficiente para a proteção do homem na sociedade atual.” Com isso, o impacto causado pelas atrocidades cometidas no conflito mundial e o crescimento da sociedade de consumo levaram a uma busca pela ampliação da tutela da personalidade humana. A ideia de um “direito geral de personalidade” surge na Constituição Federal de 1988, no artigo 1º, III, como um dos fundamentos da República, ao estabelecer o princípio da dignidade da pessoa humana como expressão síntese dos atributos que compõem a pessoa e que apela ao respeito ao indivíduo, enquanto tal, nas diversas e complexas manifestações de sua personalidade.
É por isso que os direitos da personalidade, segundo André Gustavo Corrêa de Andrade (2003, p.8-9), estão em constante expansão. A cada dia, um novo aspecto da personalidade humana é destacado e elevado à condição de interesse juridicamente protegido. Assim, qualquer tentativa de enumeração exaustiva desses direitos estaria fadada ao fracasso. Atualmente, a natureza expansiva dos atributos que integram a personalidade não pode constituir obstáculo ao reconhecimento da existência de um conjunto de direitos ou faculdades que, por suas características próprias, se diferenciam claramente dos direitos patrimoniais e devem ser tutelados juridicamente da forma mais ampla possível.
Como não poderia ser diferente, o princípio da dignidade humana é o princípio mais importante do direito privado e é o que rege todos os outros princípios concernentes à proteção da pessoa humana. Ao lado dos direitos fundamentais, a realização dos direitos de
173 A complexidade descarta a metodologia reducionista. Para Morin (1996, p.40), a complexidade indica a noção de totalidade, que nega a fragmentação disciplinar e estamental. O objetivo do conhecimento é abrir e não fechar o diálogo com a ciência.
personalidade constitui um grande avanço para o reconhecimento e afirmação do princípio da dignidade da pessoa humana em todas as dimensões inerentes à existência do ser humano. A conexão entre esses institutos jurídicos é sistêmica, pois, conforme observa Rosa Maria de Andrade Nery (2008, p.1998), deve ocorrer entre eles uma concatenação lógica de conceitos abstratos-gerais com o propósito de dar coerência “entre os princípios e as ideias fundamentais que estruturam esse sistema lógico-normativo”.
Nessa linha de raciocínio, ao buscar a sintonia entre a Constituição e as demais normas jurídicas, em perspectiva sistemática, verifica-se que os direitos de personalidade podem ser fundamentados no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, correspondendo a extensões, nas relações interprivadas, deste princípio.174 Esse fenômeno, conforme sintetiza Rosa Maria de Andrade Nery (2008, p.58), também pode ser considerado a partir do que se denomina eficácia civil dos direitos fundamentais, “possibilitando o diálogo entre a terminologia e os conceitos originários da Constituição e os institutos de direito privado”.
É, nesse contexto, que a tutela da dignidade da pessoa humana constitui o elemento de conexão entre os direitos fundamentais e de personalidade. Trata-se de um princípio transcendental do ordenamento, que ecoa por todo sistema jurídico. Em função de seu conteúdo e importância, ao se reconhecer a fundamentalidade material dos direitos de personalidade, com base na exegese sistemática do artigo 1º, III, da Constituição Federal (cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana), permite-se uma equiparação analógica aos direitos fundamentais. Assim, a posição topográfica dos direitos de personalidade não impede a fundamentalidade constitucional desta norma,175 ou ainda, o que se pode dizer de direitos fundamentais de personalidade.
Esse despertar para a efetiva realização do princípio da dignidade da pessoa humana, a partir da força concêntrica desse direito, permite identificar que a finalidade da ambivalência do direito positivo, entre o público e o privado, não é dicotômica, mas conforme mencionado,
174Segundo Cláudio Ari Mello (2006, p.77), “[...] há uma interdependência entre a ideia de dignidade da pessoa humana e a proteção dos direitos individuais fundamentais que se articula ao nível constitucional desde o início da história do Estado de Direito, muito embora essa relação só se tenha explicitado definitivamente na segunda metade do século XX. E na mesma medida há uma linha de confluência entre a proteção de direitos individuais fundamentais e personalidade humana, porquanto os aspectos centrais da subjetividade do homem foram sempre o objeto preferencial dos direitos fundamentais. De fato, os direitos de tutela da vida, da integridade física, da liberdade, privacidade, contra tratamentos discriminatórios ou cruéis são instrumentos jurídico-políticos de proteção de bens diretamente vinculados à felicidade, ao bem-estar e à dignidade humana, e cada um deles reserva atributos inerentes à personalidade humana. Por conseguinte, os direitos de personalidade têm sua gênese histórica, enquanto instrumentos jurídicos de proteção de aspectos da subjetividade humana, na categoria de direitos fundamentais individuais, que originalmente eram direitos atribuídos a indivíduos contra o Estado, destinados a preservá-los do uso arbitrário e abusivo do poder político. Seu espaço existencial era o direito público, não o direito privado”.
175 De acordo com Almeida (2011, p.3), a consideração das normas instituidoras de direitos de personalidade como normas de direitos fundamentais atribuídas, se aceita, aproxima a teoria dos direitos de personalidade da teoria dos direitos fundamentais. Uma tal aproximação é promissora para a definição e delimitação dos direitos de personalidade em espécie e os desdobramentos da consideração da fundamentalidade dos direitos de personalidade.
coexistem e se complementam, visando contribuir à plenitude do desenvolvimento da pessoa humana em todas as suas dimensões. Não sem razão que, basicamente por isso, Rosa Maria de Andrade Nery (2008, p.174), ao abordar a finalidade dessa pretensa dicotomia, reconhece que “[...] finalidade essa que não é, nem pode ser, a de criar dualismos que levem à falsa impressão de que valores contraditórios inspiram a ciência jurídica”.
Em seguida, a autora (2008, p.174-175), citando explicitamente o direito ao meio ambiente entre as “novas áreas de investigações”, que aglutinam várias disciplinas jurídicas, pondera que esses microssistemas jurídicos:
[...] podem ser analisados como submetidas aos princípios de direito privado, ora como submetidas aos de direito público. Tudo dependerá da finalidade imediata da análise do fato em questão. Se estivermos diante do exercício da atividade do Estado como viabilizador da estrutura pública capaz de pôr em prática e viabilizar o cumprimento das regras que redundam na proteção do homem – o que acontece frequentemente – estaremos diante de um fenômeno jurídico com lugar no chamado direito público. Se, por outro lado, o ponto de análise é a gerência de aspectos que viabilizem o exercício de fato e de direito, da humanidade da pessoa, é possível que haja necessidade de enfrentar o problema a partir de princípios de direito privado.
Diante dessas inferências, nota-se, em suma, a inegável consagração de um direito fundamental de personalidade em face da força concêntrica do princípio da dignidade da pessoa humana. Sem dúvida, a aproximação entre estes dois institutos se deve a vis attractiva do postulado da dignidade humana que impulsiona os direitos a ele concernentes, em âmbito constitucional ou ordinário, ao núcleo de preservação da pessoa humana, arregimentando, a partir desse fenômeno, novas perspectivas de relacionamento entre essas categorias de Direito, para consagrar uma ampla e complexa forma de proteção aos atributos que compõem as múltiplas dimensões do ser humano. A importância desse redimensionamento é promover sistemática e cumulativamente a existência de uma vida digna, servindo o meio ambiente como um instrumento hábil a essa desejada conformação.
De toda forma, pode-se ainda compreender que o relevo do sincronismo entre os direitos fundamentais e os direitos de personalidade também encontra reflexo no âmbito da lesão a esses direitos. Isto porque, ao reconhecer a dignidade da pessoa humana como elemento de convergência – natureza concêntrica – entre eles, constata-se que a violação de um direito fundamental ou de um direito de personalidade terá o mesmo efeito para o indivíduo, na medida em que, em qualquer hipótese, a partir do dano ocasionado, exsurge o dever de indenizar176. Por tais razões, o instituto da responsabilidade civil serve como meio de
176 Para Orlando Gomes (2007, p.125), “a tutela dos direitos de personalidade se exerce mediante sanções que devem ser pedidas pelo ofendido, pleiteado a indenização do dano moral ou a cominação de uma pena, em ações que podem ser cumuladas”.
acolher os danos causados à pessoa, em face do menoscabo à dignidade humana, sob qualquer perspectiva de análise.177
5.2 A configuração do dano moral sob a perspectiva da lesão aos direitos de