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O artigo 31 do CDC, já mencionado no item 4.2.3, determina, aos fornecedores, a obrigatoriedade de disponibilização de “informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores”.

Em relação aos produtos alimentícios, o caminho mais eficaz para transmitir informações a respeito do conteúdo do produto é, sem dúvida, o rótulo, que deve apresentar, nos termos do quanto aduzido no item 5.3, uma série de dados, incluindo a lista de ingredientes.

No caso específico da população alérgica, pelos fundamentos expostos ao longo da presente tese, a mera listagem de ingredientes, sem o cuidado quanto ao destaque da presença de substâncias alergênicas, pode não ser suficiente para se garantir a clareza e precisão das informações (vide item 2.1.4), o que coloca em risco a saúde e a segurança dos consumidores com hipersensibilidade alimentar.

Eventual crítica ao custo decorrente da implementação de regras de rotulagem, no sentido aqui proposto, deve ser afastada de plano, uma vez que a finalidade da norma seria a de proteger os direitos a saúde e alimentação de uma parcela da população que necessita de cuidados dietéticos especiais, tendo em vista a necessidade de exclusão total dos alérgenos da alimentação504.

Portanto, uma norma impondo o dever de rotular alérgenos passaria pelo teste da proporcionalidade na medida em que a sua adequação reste comprovada pelo fato de que tal

504 _{Para Luiz Antonio Nunes, “os negócios de consumo de massa são de risco, só que o risco é do fabricante,}

produtor, etc, e não do consumidor” (A empresa e o código de defesa do consumidor. São Paulo: Artpress, 1991, p. 32).

164 exigência é a forma mais eficaz para garantir o pleno acesso a informações por parte das pessoas com alergia alimentar, que passariam a ter facilidade na identificação dos dados necessários para decidir se um dado alimento poderia ou não ser consumido sem prejuízo à sua saúde.

Para avaliação da necessidade da medida, oportunidade em que se verifica a existência de alternativas menos restritivas ou menos gravosas, é preciso identificar qual restrição ou gravame a exigência da rotulagem de alérgenos poderia trazer.

Se considerarmos que eventual exigência neste sentido implicaria no dever de as indústrias alimentícias adotarem boas práticas no manejo de alérgenos (item 8.3), o que resultaria na necessidade de investimento para obtenção de certificações, realização de testes e treinamento de seus empregados, além das despesas relacionadas ao desenvolvimento e substituição das embalagens, a fim de incluir as informações atinentes à presença (ou ausência) de alérgenos, estaríamos diante de impacto financeiro, custo.

Neste ponto, a fim de melhor enfrentar esta questão, vale retomar a discussão havida acerca da rotulagem de OGM, em que se debateu o custo da inclusão de informações atinentes à presença de OGM e os benefícios que tal medida traria ao mercado consumidor.

Enfrentando o tema, Fábio Ulhoa Coelho, em parecer emitido à Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação – ABIA acerca da legalidade do Decreto n. 3.871/01, sustentou ser desnecessária a rotulagem da presença de OGMs sob o argumento de que “(...) a massa da população estaria pagando por uma informação usufruída por uma parcela minoritária”505_.

Deixando de lado eventuais críticas aos fundamentos de tal afirmação, há que se destacar que, no caso dos transgênicos, a defesa da desnecessidade de rotulagem parte da premissa de que os OGMs não expõem a saúde dos consumidores, tendo em vista não haver estudos comprovando nada neste sentido, pelo que afastam a necessidade de aplicação do princípio da prevenção.

No caso da rotulagem dos alérgenos, diferentemente, temos que a rotulagem destacada beneficiaria a saúde dos consumidores com alergia alimentar, que passaria a dispor das informações necessárias no momento da escolha de produtos alimentícios para seu consumo.

Assim, ainda que se adote a premissa de que a rotulagem de OGMs seria excesso de zelo, favorecendo apenas a uma parte da população a qual, por alguma razão, preferisse não consumir OGMs (com o que não concordamos, na linha do quanto exposto no item 5.3.5), esta premissa não seria válida no caso da população alérgica, eis que o não consumo de substâncias alergênicas não seria uma simples questão de preferência, nos termos do quanto exposto ao longo da presente tese.

505 _{Trecho do parecer transcrito em Luciano Custódio Teixeira, A bioética e os alimentos transgênicos no âmbito}

do Código de Defesa do Consumidor. Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2007, p. 128.

165 Ademais, se a questão tivesse que ser decidida em função de custo, um dado que precisaria constar do cálculo seria o do valor gasto, pelo Estado, no atendimento das pessoas que apresentam reações após ingestão inadvertida de alimentos contendo substâncias alérgenas, que podem ser severas como um choque anafilático, mas também podem se manifestar de forma branda, com infecções de repetição (otites resultantes de refluxo, por exemplo), resultando em consultas reiteradas, internações por conta de dificuldades respiratórias e medicamentos ministrados durante as internações, despesas que poderiam ser evitadas se os alérgicos não fossem expostos a substâncias alérgenas, o que somente seria possível se houvesse informações nos rótulos dos produtos alimentícios.

Acrescente-se que seria desproporcional, para utilizar o princípio analisado no item 7.4, supra, tentar argumentar que a rotulagem de alérgenos interessaria apenas a uma minoria da população, pois, quando se considera o tema sob o prisma do direito à saúde e do direito à alimentação adequada, não estamos diante de um caso de maioria versus minoria, mas da consideração da dignidade daquela parcela da população que necessita de atenção especial por parte do Estado.

Reforçando a tese, vale trazer à baila decisão do Superior Tribunal de Justiça, na qual, enfrentando demanda que versava sobre a rotulagem de glúten, reconheceu-se, em sede de Recurso Especial relatado por Herman Benjamin:

“No campo da saúde e da segurança do consumidor (e com maior razão quanto a alimentos e medicamentos), em que as normas de proteção devem ser interpretadas com maior rigor, por conta dos bens jurídicos em questão, seria um despropósito falar em dever de informar baseado no homo medius ou na generalidade dos consumidores, o que levaria a informação a não atingir quem mais dela precisa, pois os que padecem de enfermidades ou de necessidades especiais são frequentemente a minoria no amplo universo dos consumidores” 506_.

Neste sentido, o relator sustentou a importância de o Estado acolher as necessidades não apenas dos vulneráveis, mas também dos “hipervulneráveis”, que, embora possam representar uma minoria dos consumidores, são os que mais são prejudicados “com a massificação do consumo e a ‘pasteurização’ das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna”.

Destarte, destacou o dever de o fornecedor “informar que o produto ou serviço pode causar malefícios a um grupo de pessoas, embora não seja prejudicial à generalidade da

506 _{“Direito do consumidor. Administrativo. Normas de proteção e defesa do consumidor. Ordem pública e}

interesse social. Princípio da vulnerabilidade do consumidor. Princípio da transparência. Princípio da boa-fé objetiva. Princípio da confiança. Obrigação de segurança. Direito à informação. Dever positivo do fornecedor de informar, adequada e claramente, sobre riscos de produtos e serviços. Distinção entre informação-conteúdo e informação-advertência. rotulagem. proteção de consumidores hipervulneráveis. campo de aplicação da lei do glúten (lei 8.543/92 ab-rogada pela lei 10.674/2003) e eventual antinomia com o art. 31 do código de defesa do consumidor. Mandado de segurança preventivo. justo receio da impetrante de ofensa à sua livre iniciativa e à comercialização de seus produtos. sanções administrativas por deixar de advertir sobre os riscos do glúten aos doentes celíacos. inexistência de direito líquido e certo. denegação da segurança” (STJ, 2ª Turma, rel. Herman Benjamin, REsp 586316/MG, j. 17/04/07, DJ 19/03/09). A íntegra da decisão consta do Anexo I.

166 população, pois o que o ordenamento pretende resguardar não é somente a vida de muitos, mas também a vida de poucos”.

Esta decisão ilustra com extrema propriedade e clareza a aplicação do princípio da igualdade, pelo qual o direito busca tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade, levando em conta as específicas necessidades das pessoas com doença celíaca, o que pode (e deve) ser considerado como paradigma para o deslinde do tema da rotulagem de alérgenos, assim como foi para a consideração das necessidades dos fenilcetonúricos e dos alérgicos ao corante tartrazina.

Neste ponto, tendo confirmadas a adequação e a necessidade de regulamentação impondo o dever de rotulagem de alérgenos, cabe analisar se tal medida violaria o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, isto é, se a importância do direito à saúde e à alimentação adequada justificariam o impacto que a exigência de rotulagem traria na receita (e no lucro) das indústrias do setor alimentícios, o que resta confirmado em nome da dignidade da pessoa humana.

Para robustecer o argumento da proporcionalidade da medida, cumpre destacar que esta poderia não ser proporcional se violasse o princípio da livre iniciativa, que, ao contrário, permanece intacto, já que não se busca proibir o manejo de alérgenos, ou da livre concorrência, que, além de não ser violado, já que a obrigatoriedade de rotulagem atingiria a todas as empresas, poderia ser aprimorado, na medida em que o mercado certamente se aperfeiçoaria com uma maior transparência por parte das empresas do setor alimentício.

Abordando a questão do custo da informação, Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer faz importante ponderação esclarecendo ser muito mais oneroso ao consumidor buscar informações do que ao fornecedor, razão pela qual tal encargo deve ser transferido a este último, que teria condições de buscar as informações e disponibilizá-las ao consumidor a um custo menor. Em suas palavras:

“Assim, além de ser um imperativo de equidade, tal solução é a mais eficiente do ponto de vista econômico. Inclusive, uma das funções primordiais dos mecanismos de normatização e certificação é a atenuação dos custos de busca de informações, ale, obviamente, da proteção da saúde e segurança do consumidor”507_.

Acrescente-se que, sem prejuízo de regulamentação acerca do dever de rotulagem de alérgenos, propugna-se, outrossim, por regras que garantam, ao consumidor, o acesso a informações por escrito quanto à presença de alérgenos, ainda que na forma de traços, em qualquer um dos canais de atendimento ao consumidor, sendo certo que, no caso de o contato se dar por meio do telefone, deveria haver a obrigatoriedade de a empresa enviar mensagem eletrônica ou por correio ao consumidor, o que lhe garantia maior segurança.

507 _{Defesa da concorrência e bem-estar do consumidor. Tese (Doutorado) – Universidade de São Paulo, São}

Paulo, 2010, p. 66. Sobre o tema, v, ainda, Maria da Conceição Marinho Pfeiffer, Direito à informação e ao

167 Em vista da ausência de normas que obriguem detalhamento a respeito da presença de alérgenos, atualmente, algumas empresas se recusam a transmitir informações por escrito. Solicitam o telefone para contato e passam informações verbais, negando-se a repetir a mesma informação por escrito, o que dá insegurança para os consumidores.

Outras, se negam a passar quaisquer informações, como nos casos a seguir:

Caso 1:

“Agradecemos o contato feito com a [empresa]

No momento, não dispomos da lista de produtos sem traços desses ingredientes”. Caso 2:

“Agradecemos o seu contato com a [empresa].

Informamos que não dispomos deste tipo de serviço, quanto a indicação de produtos para casos específicos.

Não sendo possível atendê-la em sua solicitação neste momento.

Solicitamos que a senhora adquira informações junto ao médico, ou verifique os componentes no verso das embalagens dos produtos”.

Os exemplos acima, que servem apenas a título de ilustração, pois não são os únicos casos de descaso com os direitos dos consumidores, apontam para a indubitável necessidade de regulamentação do direito à informação, único recurso apto a viabilizar o efetivo cuidado com a saúde das pessoas portadoras de alergia alimentar.

Importante frisar, outrossim, que muitas empresas remetem aos profissionais de saúde a responsabilidade pela indicação de produtos alimentícios seguros, o que somente poderia ser exigido de tais profissionais se eles tivessem acesso a informações fidedignas, seguras, o que, ao menos por ora, em vista da ausência de regulamentação na linha do que se sustenta, resta dificultado, na prática.

A exigência de rotulagem precisa, assim como de amplo acesso a informações por parte dos canais de atendimento ao consumidor demandaria a obrigatoriedade de treinamento dos profissionais, em especial daqueles dedicados ao atendimento ao consumidor, que teriam que ter ao seu dispor dados precisos a respeito da cadeia de produção de cada um dos alimentos, com indicação de eventuais riscos de contaminação durante o processo, de modo que possam transmitir fidedignamente tais informações aos consumidores interessados.

Sem prejuízo da regra acima sugerida, na hipótese de algum consumidor questionar detalhamento maior cuja resposta não esteja prevista na documentação previamente

168 disponibilizada ao atendente, como na hipótese de ter alergia a alimento não previsto na relação de alérgenos a serem rotulados, deveria haver um prazo máximo para resposta por parte da empresa, sob pena de multa, na linha do que já existe em relação ao serviço de atendimento telefônico das prestadoras de serviços regulados, regulamentado pelo Decreto n. 6.523, de 31 de julho de 2008, que impõe que “as informações solicitadas pelo consumidor serão prestadas imediatamente e suas reclamações, resolvidas no prazo máximo de cinco dias úteis a contar do registro” (art. 17).

Assim, o consumidor teria efetivas condições de obter informações necessárias para decidir se um dado produto alimentício pode ou não pode ser consumido, tendo condições concretas para avaliar os riscos juntamente com os profissionais de saúde que o acompanham. Um último ponto relevante para o deslinde da questão atinente ao direito à informação quanto à presença (ou ausência) de substâncias alérgenas nos produtos se refere à importância de realização de uma ação conjunta entre Estado e indústrias alimentícias no sentido de educar a população a respeito da existência de casos de alergia alimentar e da importância da dieta restritiva. Esclarecer de modo que informações relativas aos alérgenos sejam compreendidas tanto por aqueles que já têm ciência da existência de casos de alergia alimentar, quanto por pessoas que desconhecem essa realidade, o que permitiria uma nivelação de informação, a favor da população alérgica, a qual teria maior chance de inclusão508.

508_{“A educação dos consumidores, no âmbito do mercado, tem como pressuposto a disponibilização de toda}

informação relevante à decisão de aquisição de terminados bens e serviços, evitando-se a condutas enganosas, fraudulentas ou desleais que determinem os consumidores à aquisição de bens e serviços” (Ana Isabel de Brito Camacho Duarte, “Auto-regulação e tutela do consumidor”. Miranda, Jorge; Silva, Marco Antonio. Marques da. In Tratado luso-brasileiro da dignidade humana, 2ª ed. rev e ampl. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 1167). Abordando a questão dos OGM, Ana Elizabeth Lapa Wanderley Cavalcanti defende a necessidade de educação da população quanto ao significado que a presença de OGM poderia trazer (O impacto da rotulagem dos

alimentos transgênicos no direito da personalidade e na sadia qualidade de vida, Tese (Doutorado) - Pontifícia

Universidade Católica, São Paulo. 2006, p. 286/287). Sobre o tema da educação do consumidor, v., ainda, Alexandre David Malfatti, O princípio da informação no Código de Defesa do Consumidor. Dissertação (mestrado) – Pontifícia Universidade Católica, São Paulo, 2001, p. 284 e 300; Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, Defesa da concorrência e bem-estar do consumidor. Tese (Doutorado) – Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010, p. 63/64; Maria da Conceição Marinho Pfeiffer, Direito à informação e ao consumo

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“O que mata de fome não é a seca, é a cerca” (Herbert de Souza, o Betinho).