Como demonstrado na primeira parte do trabalho, mais especificamente no capítulo citado como “A Emenda Constitucional 23/1983”, a ‘entrada de mercadorias e bens importados do exterior’ surgiu pela primeira vez como base tributável do ICM, com a Emenda Constitucional nº 23, de 1983.
Antes do advento da Emenda Constitucional 23/1983, os Estados, com base em legislação ordinária, tentaram (em vão) tributar, a título de ICM, ainda que a descoberto de previsão constitucional, as importações efetuadas por produtores, industriais e comerciantes. Com esta Emenda Constitucional viabilizou-se a pretensão dos Estados, sempre ávidos em aumentar suas receitas204.
Antes da edição da referida Emenda, os fiscos Estaduais, embasados em legislações infraconstitucionais cobravam ICM de qualquer entrada de bem ou mercadoria em território nacional, ao arrepio da Constituição. Essa forma de cobrança foi veementemente rechaçada pelos contribuintes que defendiam que a ‘entrada de mercadorias e bens’ era apenas o critério temporal do tributo e não a sua materialidade, que continuava a ser a ‘realização de operações’. Outro argumento apresentado pelos contribuintes era o de que bens não podiam ser tributados por meio do ICM, apenas mercadorias.
O dilema chegou ao Supremo Tribunal Federal, que na ocasião decidiu parcialmente a favor dos contribuintes, uma vez que seu posicionamento foi no sentido de que somente a importação de mercadorias por comerciante, industrial ou produtor poderiam ser tributadas pelo ICM.
Felizmente o Poder Judiciário, através do Supremo Tribunal Federal, resolveu com acerto a questão, evidenciando que o ICM só poderia atingir mercadorias, e nunca bens.
Com isso, iniciamos a parte sombria de nossa história, ou melhor, da vida do ICM, pois passando por cima dessa jurisprudência do STF, os Estados através de forte lobby, conseguiram aprovar a Emenda Constitucional 23/83 (Emenda “Passos Porto”), a qual, dentre outras coisas, inseriu na Constituição da época autorização expressa para que os Estados cobrassem ICM dos produtores, industriais e comerciantes também quando eles importassem bens e mercadorias205.
Eis, então, que a Emenda nº 23/83 foi aprovada alterando a Constituição vigente, e dando ensejo para que a entrada de mercadorias importadas do exterior fosse tributada via ICM. O art. 23, § 11 passou a ter a seguinte redação: “§ 11. O imposto a que se refere o item II incidirá, também, sobre a entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a consumo ou ativo fixo do estabelecimento.”
Foi, no entanto, devido à locução ‘incidirá também’, que os Estados se apoiaram para tributar qualquer importação feita pelos produtores, industriais e comerciantes, quer fossem mercadorias, quer fossem bens para o ativo ou consumo próprio.
Ementa : I.C.M.. LEI PAULISTA N. 3991, DE 28.12.83. INCIDENCIA DE ICM SOBRE A ENTRADA, NO ESTABELECIMENTO, DE BENS IMPORTADOS DO EXTERIOR. TENDO OS EFEITOS DA LEI ORA REFERIDA SIDO PRODUZIDOS APENAS QUANDO NA VIGENCIA DA E.C. N. 23/83, NÃO HÁ VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANUALIDADE (ART. 153, § DA C.F.). AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(Supremo Tribunal Federal. AI 117.037 AgR/SP.Ag. Reg no Agravo de Instrumento. Rel. Min. Djaci Falcão. Jul. 23/03/1987. Órgão Julgador: Segunda Turma).
205 SALOMÃO, Marcelo Viana. O ICMS na Importação após a Emenda Constitucional nº 33/2001. In: O ICMS e a EC 33. Coord. Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 2002, p.146.
As discussões acerca da incidência do ICM foram bastante calorosas ao longo dos anos. Mesmo antes da edição da polêmica Emenda Constitucional nº 33, de 2001, muito se debateu sobre a constitucionalidade da incidência do ICMS em relação à entrada de bens em solos brasileiros.
Com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 o ICMS-Importação passou a ter a seguinte redação:
Art. 155 – Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...)
§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)
IX – incidirá também:
a) sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado ao consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço.
O dispositivo mais uma vez deixou margem à algumas interpretações possíveis levando o tema novamente à Máxima Corte, que desta vez teve o seguinte posicionamento:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PESSOA FÍSICA. IMPORTAÇÃO DE BEM. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física. 2. Princípio da não- cumulatividade do ICMS. Pessoa física. Importação de bem. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Não sendo comerciante e como tal não estabelecida, a pessoa física não pratica atos que envolvam circulação de mercadoria. Recurso extraordinário não conhecido.
(Supremo Tribunal Federal. RE 203.075/DF. Recurso Extraordinário. Rel. Min. Ilmar Galvão. Rel. P. Acórdão: Min. Mauricio Corrêa. Jul. 05/08/1998. Órgão Julgador: Primeira Turma).
EMENTA: - CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO: PESSOA FÍSICA NÃO COMERCIANTE E NÃO EMPRESÁRIO: NÃO INCIDÊNCIA. I. - Veículo importado por pessoa física, que não é comerciante ou empresário, destinado ao uso próprio: não incidência do ICMS. Precedente do STF: RE 203.075-DF, M. Corrêa p/acórdão, Plenário, 05.08.98. II. - R.E. conhecido e provido.
(Supremo Tribunal Federal. RE 191.346/RS. Recurso Extraordinário. Rel. Min. Carlos Velloso. Jul. 29/09/1998. Órgão Julgador: Segunda Turma).
EMENTA: ICMS. Importação de bem realizada por pessoa física para uso próprio. - O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 203.075, firmou o entendimento de que o artigo 155, § 2º, IX, "a", da Constituição Federal não se aplica às operações de importação de bens realizadas por pessoa física para uso próprio. - Dessa orientação divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário conhecido e provido.
(Supremo Tribunal Federal. RE 298.630/SP. Recurso Extraordinário. Rel. Min. Moreira Alves. Jul. 09/10/2001. Órgão Julgador: Primeira Turma).
Diante de reiteradas decisões no mesmo sentido, foi então editada a Súmula nº 660 do Supremo Tribunal Federal com a seguinte redação: “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”.
Aparentemente a Máxima Corte colocou fim à longa discussão acerca do alcance da incidência do ICMS-Importação. No entanto, em 12 de dezembro de 2001 adentrou ao mundo jurídico a Emenda Constitucional nº 33, causando uma verdadeira reviravolta no ICMS- Importação. Mais uma vez destacam-se as palavras do professor Roque Antonio Carrazza:
(...) o Supremo Tribunal Federal atendeu às expectativas, decidindo, em várias oportunidades, pela não-incidência de ICMS sobre a importação de bens por pessoa física. As coisas estavam nesse pé – a nosso sentir correto e adequado - , quando sobreveio a Emenda Constitucional nº 33, de 11.12.2001, que dando nova redação ao inciso IX, a, em análise, passou a consignar que o ICMS incide também ‘sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria ou serviço.
A prevalecer esta ‘nova’ redação, terá agora que pagar ICMS a pessoa física que vier a importar bens para uso próprio, ainda que sem caráter de habitualidade e sem exercer o comércio. Com esta marota alteração, abateu-se, em pleno vôo, jurisprudência que começava a seguir na traça da melhor doutrina. É a velha política do atual Governo, que sempre que perde uma questão, máxime na Suprema Corte, modifica a Constituição206.
O que, então, caminhava num sentido, foi interrompido com a promulgação da EC 33/2001, que alterou o art. 155, § 2º, IX, a da Constituição Federal. O que valia até 2001, deixou de valer dando espaço ao um ‘novo’ ICMS-Importação e a novas decisões quanto a sua aplicabilidade e incidência.