Localizada no Estado de Roraima, Raposa Serra do Sol é uma terra indígena tradicionalmente ocupada pelas etnias Wapixana, Ingariko, Makuxi e Taulipang22, em uma região de fronteira com a Guiana e a Venezuela23. Seu procedimento de identificação iniciou- se em 1993, tendo sido demarcada por meio da Portaria nº 534/2005 do MJ. Sua homologação também ocorreu em 2005.
A Ação Popular, ajuizada em maio de 2005, demandava a impugnação da demarcação contínua da Terra Indígena Raposa Serra do Sol; além disso, trazia, liminarmente, o pedido de suspensão dos efeitos da Portaria nº 534/2005 do Ministro da Justiça, bem como do decreto homologatório do Presidente da República24.
22 Segundo informações constantes na página eletrônica da FUNAI. Disponível em:
<http://www.funai.gov.br/index.php/indios-no-brasil/terras-indigenas > Visto em: 09 de maio de 2014.
23
Vide anexo 4.
24 A fim de maiores aprofundamentos, recomendo a leitura da petição inicial da Ação Popular 3.388 de 2005 Roraima, na página do Supremo Tribunal Federal, disponível
em<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612760> acesso em 04 de maio de 2014.
48 Tal Ação Popular teve sua Petição proposta após o julgamento da Reclamação nº 2.83325 de autoria do Ministério Público Federal, em 2005. A decisão dessa Reclamação confirmou a competência do STF no que tange à apreciação dos feitos processuais relacionados à demarcação da citada T.I.
A Ação Popular proposta ante a Suprema Corte, Petição 3.388/RR de 2005, foi julgada parcialmente procedente em 19 de março de 2009, determinando ainda a demarcação contínua da T.I Raposa Serra do Sol, fixando, todavia, condicionantes à posse indígena no caso específico em tela26.
Segundo o entendimento de VIEIRA (2010, p. 7.616), “substancialmente, as
condicionantes refletem uma tensão entre os direitos dos índios e as políticas públicas de segurança nacional e de proteção ao meio ambiente em nosso país”. Essa análise se deve ao fato de, entre as salvaguardas adotadas pelo STF, sete tratarem de trânsito das forças armadas e de sobreposição entre terra indígena e área de proteção ambiental, tornando clara a tensão entre essas temáticas e as demandas indígenas por suas terras.
Interessante perceber que o próprio acórdão da decisão da Petição 3.388/RR, ao tratar do direito originário dos povos indígenas sobre suas terras tradicionalmente ocupadas, afirma que:
Os direitos dos índios sobre as terras tradicionalmente ocupam foram “constitucionalmente” reconhecidos, e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se torna de natureza declaratória, e não de propriamente constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de “originários”, a traduzir um direito mais antigo do que
qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos
adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Atos estes que a própria Constituição declarou como “nulos ou extintos”. (grifo nosso)
Embora considere o valor constitucional da posse originária das terras pelos povos indígenas nos termos acima citados, esse acórdão trouxe imposições, estritamente ao caso
25 O inteiro acórdão dessa Reclamação encontra-se na página virtual do Supremo Tribunal Federal, disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=365630> visto em 04 de maio de 2014.
26 Vide julgamento da Ação Popular 3.388-4 de 2005, acesso em
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612760> Visto em 05 de maio de 2014.
49 concreto em tela, à posse indígena por meio da elaboração e da aprovação de dezenove condicionantes, tratadas como salvaguardas pela Suprema Corte Brasileira.
Baseada em tais condicionantes, a Advocacia Geral da União, em 16 de julho de 2012, aprovou a Portaria 303, fixando e normatizando os termos das salvaguardas adotadas pelo STF, que passaram, desta forma, a orientar a atuação da AGU nos demais casos relacionados à posse das T.I.
O texto da Portaria 303/2012, repetindo as condicionantes impostas pelo STF no caso da Petição 3.388/RR, afirma:
Art. 1º. Fixar a interpretação das salvaguardas às terras indígenas, a ser uniformemente seguida pelos órgãos jurídicos da Administração Pública Federal direta e indireta, determinando que se observe o decidido pelo STF na Pet. 3.888-Roraima, na forma das
condicionantes abaixo:
"(I) o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas (art. 231, § 2º, da Constituição Federal) pode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o art. 231, 6º, da Constituição, relevante interesse público da União, na forma de lei complementar".
"(II) o usufruto dos índios não abrange o aproveitamento de recursos hídricos e potenciais energéticos, que dependerá sempre de
autorização do Congresso Nacional".
"(III) o usufruto dos índios não abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que dependerá sempre de autorização do Congresso Nacional assegurando-lhes a participação nos resultados da lavra, na
forma da Lei".
"(IV) o usufruto dos índios não abrange a garimpagem nem a faiscação, devendo, se for o caso, ser obtida a permissão de lavra garimpeira".
"(V) o usufruto dos índios não se sobrepõe ao interesse da política
de defesa nacional; a instalação de bases, unidades e postos militares
e demais intervenções militares, a expansão estratégica da malha viária, a exploração de alternativas energéticas de cunho estratégico e o resguardo das riquezas de cunho estratégico, a critério dos órgãos competentes (Ministério da Defesa e Conselho de Defesa Nacional),
serão implementados independentemente de consulta às
comunidades indígenas envolvidas ou à FUNAI".
"(VI) a atuação das Forças Armadas e da Polícia Federal na área indígena, no âmbito de suas atribuições, fica assegurada e se dará independentemente de consulta às comunidades indígenas envolvidas
ou à FUNAI".
"(VII) o usufruto dos índios não impede a instalação, pela União Federal, de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além das construções necessárias à prestação de
50 serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e educação". "(VIII) o usufruto dos índios na área afetada por unidades de
conservação fica sob a responsabilidade do Instituto Chico
Mendes de Conservação da Biodiversidade".
"(IX) o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade
responderá pela administração da área da unidade de conservação também afetada pela terra indígena com a participação das comunidades indígenas, que deverão ser ouvidas, levando-se em conta os usos, tradições e costumes dos indígenas, podendo para tanto contar com a consultoria da FUNAI".
"(X) o trânsito de visitantes e pesquisadores não-índios deve ser
admitido na área afetada à unidade de conservação nos horários e
condições estipulados pelo Instituto Chico Mendes de
Conservação da Biodiversidade".
"(XI) devem ser admitidos o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios no restante da área da terra indígena, observadas as
condições estabelecidas pela FUNAI".
"(XII) o ingresso, o trânsito e a permanência de não-índios não pode ser objeto de cobrança de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer
natureza por parte das comunidades indígenas".
"(XIII) a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido excluídos expressamente da homologação, ou não".
"(XIV) as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena ou pelos índios (art. 231, § 2º, Constituição Federal c/c art. 18, caput, Lei nº 6.001/1973)".
"(XV) é vedada, nas terras indígenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas, a prática de caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativa (art. 231, § 2º, Constituição Federal, c/c art. 18, § 1º. Lei nº 6.001/1973)".
"(XVI) as terras sob ocupação e posse dos grupos e das comunidades indígenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto nos arts. 49, XVI e 231, § 3º, da CR/88, bem como a renda indígena (art. 43 da Lei nº 6.001/1973), gozam de plena imunidade tributária, não cabendo à cobrança de quaisquer impostos, taxas ou contribuições sobre uns e ou outros".
"(XVII) é vedada a ampliação da terra indígena já demarcada". "(XVIII) os direitos dos índios relacionados às suas terras são imprescritíveis e estas são inalienáveis e indisponíveis (art. 231,§ 4º, CR/88)".
"(XIX) é assegurada a participação dos entes federados no procedimento administrativo de demarcação das terras indígenas, encravadas em seus territórios, observada a fase em que se encontrar o procedimento".
Art. 2º. Os procedimentos em curso que estejam em desacordo com as condicionantes indicadas no art. 1º serão revistos no prazo de cento e vinte dias, contado da data da publicação desta Portaria.
51 Art. 3º. Os procedimentos finalizados serão revisados e adequados a
presente Portaria.
Art. 4º. O procedimento relativo à condicionante XVII, no que se refere à vedação de ampliação de terra indígena mediante revisão de demarcação concluída, não se aplica aos casos de vício insanável ou
de nulidade absoluta.
Art. 5°. O procedimento relativo à condicionante XIX é aquele fixado
por portaria do Ministro de Estado da Justiça.
Art. 6º. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação (grifos nossos)
Os movimentos ligados à defesa dos interesses dos indígenas questionaram a validade e a constitucionalidade da Portaria 303 da AGU, tendo em vista as graves limitações impostas, por meio dela, à posse tradicional indígena às suas terras, bem como da ampliação do campo de validade dessas limitações instituídas pelas condicionantes que, a priori, deveriam ser aplicadas, estritamente, a um caso concreto específico27.
Com a interposição dos embargos de declaração após o julgamento da Petição nº 3.388/RR, a citada Portaria da AGU foi suspensa até a data do julgamento desse recurso.
A Suprema Corte Brasileira, no julgamento dos embargos de declaração28 à Petição 3.388/RR, tratando do campo de incidência das salvaguardas instituídas para o caso da T.I Raposa Serra do Sol, afirma que:
A decisão proferida em ação popular é desprovida de força
vinculante, em sentido técnico. Nesses termos, os fundamentos
adotados pela Corte não se estendem, de forma automática, a outros processos em que se discuta matéria similar. Sem prejuízo disso, o acórdão embargado ostenta a força moral e persuasiva de uma decisão da mais alta Corte do País, do que decorre um elevado ônus
27 A FUNAI apresentou uma nota em sua página virtual na qual expõe seu entendimento acerca do campo de incidência da decisão da Petição 3.388/RR.“Assim, as 19 salvaguardas que constam no acórdão da Petição 3.388/RR foram mantidas tão somente como condições de operacionalização da decisão relativa à Terra Indígena Raposa Serra do Sol, tendo o STF declarado expressamente que elas não se aplicam às demais terras indígenas do país”. Disponível em :<
http://www.funai.gov.br/index.php/comunicacao/notas/2326-nota-publica-da-funai-sobre-o-
julgamento-pelo-stf-dos-embargos-de-declaracao-no-caso-raposa-serra-do-sol> Visto em: 14 de maio de 2014.
28 O texto integral dos Embargos de Declaração interpostos ao julgamento da Petição 3.388-4 pode ser integralmente lido na página virtual . Disponível em:<
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5214423> Acesso em: 05 de maio de 2014.
52 argumentativo nos casos em se cogite da superação de suas razões. (grifo nosso)
Desta forma, as salvaguardas do Caso Raposa Serra do Sol, segundo a decisão do STF nos embargos de declaração da Petição 3.388/RR, aplicam-se, unicamente, às especificidades da demanda abordada pela Ação Popular à Suprema Corte, não se estendendo a outras comunidades indígenas, nem devendo ser uniformemente adotada como base no tratamento conferido pela União a todas as demandas relacionadas à posse de terras indígenas.
Em 07 de fevereiro 2014, contudo, a AGU determinou, por meio da Portaria nº 27, a adequação do conteúdo da Portaria 303/2012 ao julgamento dos embargos de declaração opostos à Petição nº 3.388/RR29, que reafirmam a validade das salvaguardas ao caso julgado.
Dessa forma, vê-se que a AGU contraria o entendimento jurisprudencial ao devolver a vigência à Portaria 303/2012, ampliando, assim, para o âmbito da União, a validade das condicionantes aplicadas ao caso específico em tela.
A Portaria 303/2012 mantém os termos das dezenove condicionantes ou, como chamadas, salvaguardas proferidas no julgamento do caso Raposa Serra do Sol, servindo de base para a atuação da AGU nas demandas relacionadas à questão indígena.
3.3. Antinomias da Portaria 303/2012 da AGU: colisão com as normas constitucionais e