A doutrina tradicional, ao especificar as chamadas “faculdades” do proprietário, costuma, ao lado do direito de usar, gozar e dispor do bem, incluir o chamado direito de seqüela: a prerrogativa dada ao proprietário de reaver seu bem de quem indevidamente o possui.
329 José Afonso da Silva, no clássico Aplicabilidade das normas constitucionais (Op. cit., p. 119-20), faz
questão de sustentar a aplicabilidade imediata dos princípios gerais da Constituição, distinguindo-os das
normas constitucionais de princípio institutivo nos seguintes termos: “Mas essas normas-princípios e as de
princípios gerais distinguem-se basicamente daquelas que denominamos normas constitucionais de princípio ou de esquema, pois estas são de eficácia limitada e de aplicabilidade indireta, isto é, dependentes de legislação ou outra providência, enquanto aquelas são de eficácia plena e aplicabilidade imediata – auto- aplicáveis, na terminologia norte-americana”.
Entretanto, a inserção do princípio da função social da propriedade em nosso Texto Maior está a exigir, segundo alguns autores, que a proteção jurídica da propriedade só ocorra quando haja, também, o cumprimento da função social330.
O raciocínio é sedutor: sendo a função social da propriedade um verdadeiro fator de conformação do direito de propriedade, com sua adoção em nível constitucional é possível concluir que só merece reconhecimento jurídico a propriedade que atende sua função social.
Como ensina Carlos Araújo Leonetti, o acolhimento do princípio da função social da propriedade privada em nosso ordenamento não traz apenas as conseqüências estabelecidas pelo Texto Constitucional, mas informa todo o sistema jurídico brasileiro, de modo que somente a propriedade que atenda sua função social merecerá proteção jurídica:
Em outras palavras, todas as garantias, prerrogativas e privilégios que o direito brasileiro outorga à propriedade (e à posse), inclusive as relativas à proteção possessória, estão restritas, a partir de 05.10.1988, à propriedade (e à posse) que cumprir a sua função social331.
E conclui:
Em se tratando de ações possessórias, ou reivindicatórias, incidentes sobre bens imóveis, por exemplo, este princípio constitucional faz com que o Magistrado seja obrigado a examinar, no caso concreto, o cumprimento da função social da propriedade (ou da posse), tanto por parte do autor, como do réu, se for o caso. Se concluir que o princípio não era atendido pelo autor da ação, o juiz deve julgar a ação improcedente, ainda que os requisitos exigidos pela lei, para sua procedência, restem atendidos.
Uma sentença desta natureza não implica, no entanto, que a parte vencida não faça jus a uma indenização, principalmente se for, efetivamente, o proprietário do bem. Neste caso, a indenização deverá ser paga ou pela parte vencedora na ação ou pelo Poder Público, se aquela for hipossuficiente332.
330 Há, inclusive, julgados que adotam essa tese. Os mais significativos encontram-se publicados, na íntegra,
em Direitos Humanos – Legislação e Jurisprudência – Volume II – Jurisprudência Nacional, p. 46-8 e 351- 91, obra editada pelo Estado de São Paulo.
331 LEONETTI, Carlos Araújo. Op. cit., p. 738-9. 332 Id., p. 739.
No mesmo sentido é o entendimento de Luciane Moessa de Souza, que rechaça expressamente a proteção possessória à propriedade que não cumpre sua função social:
Não encontra respaldo constitucional a interpretação restritiva daqueles que entendem que a função social da propriedade somente pode ser discutida em sede de procedimento administrativo de desapropriação. Na realidade, toda vez que se estiver discutindo a propriedade sobre um bem de produção poderá e deverá ser discutido o cumprimento da sua função social. Ainda que se entenda que a função social diz respeito ao aspecto dinâmico da propriedade e não à relação de pertinência, aquele acabará por determinar esta, já que o bem é passível de desapropriação.
Tudo isso porque, no entender da autora,
[...] o direito de propriedade, em caso de descumprimento da função social, deixa de existir de imediato, muito embora persista, nos termos da Constituição Federal, o direito à expressão pecuniária do bem. Assim, a decisão judicial que vier a desapropriar o bem possui natureza declaratória333.
Também Gilberto Bercovici nega peremptoriamente a proteção possessória ao proprietário de imóvel que não cumpre sua função social:
O descumprimento da função social, portanto, exclui a concessão de garantias ao proprietário que não estejam previstas ou autorizadas pelo texto constitucional. A propriedade que não cumpre com sua função social perde também a proteção possessória, ou seja, a Constituição de 1988 tornou inviável, constitucionalmente, a concessão de reintegração de posse por liminar judicial nestes casos334.
No mesmo sentido estão as conclusões de Fábio Konder Comparato335 e Rosalinda P. C. Rodrigues Pereira336.
333 SOUZA, Luciane Moessa de. Op. cit., p. 208.
334 BERCOVICI, Gilberto. O direito de propriedade e a Constituição de 1988: algumas considerações
críticas. Cadernos de Direito, Piracicaba, v. 3, nº 5, 2003, p. 75.
335 COMPARATO, Fábio Konder. Direitos e deveres fundamentais em matéria de propriedade. Revista do
Centro de Estudos Judiciários, v. 1, n° 3, p. 97. Apud ZAVASCKI, Teori Albino. A tutela da posse na
Teori Albino Zavascki, sem negar peremptoriamente o direito de seqüela deixa, todavia, ao prudente arbítrio do magistrado a solução do impasse:
Subjaz aqui também, a toda evidência, o conflito aqui reiteradamente enunciado, entre princípios constitucionais, cada qual a refletir valores jurídicos distintos, mas de mesma estatura. Não há, para tais situações, solução que se possa considerar como predeterminada. Cabe ao juiz, mediante a devida ponderação do caso concreto, criar regra de solução que comprometa o mínimo possível os valores colidentes e faça prevalecer aquele que, nas circunstâncias, puder ser considerado objetivamente preponderante337.
Parece-nos, entretanto, que a correta intelecção do conteúdo do princípio da função social da propriedade não autoriza a conclusão defendida pelos eminentes autores acima mencionados, muito menos que a questão encontre solução apenas no âmbito das soluções judiciais dadas aos casos concretos que se apresentarem para julgamento.
Não há dúvida de que a função social da propriedade, ao ser reconhecida em nossa Constituição, acaba por acarretar modificação na própria concepção tradicional de propriedade. A Constituição Federal, ao submeter o conceito tradicional de propriedade privada ao influxo da função social, acabou por forjar uma nova definição de direito de
propriedade: à noção tradicional – à qual correspondem as faculdades de usar, gozar e
dispor do bem, e de reavê-lo de quem indevidamente o detenha – a disciplina constitucional agregou uma função, que condiciona todas essas faculdades. Não se trata, portanto, de uma limitação externa, imposta a um direito de propriedade supostamente reconhecido de forma absoluta: a função social atua na conformação do direito de propriedade que, com seu reconhecimento (dela, função social), passa a ter conteúdo distinto daquele propalado pela concepção tradicional338.
Parece correto que a nova concepção de propriedade privada, decorrente da adoção do princípio da função social, acaba por revelar restrições que incidem sobre qualquer dos tradicionais “poderes” reconhecidos ao proprietário. Com a imposição de
bdjur.stj.gov.br/dspace/bitstream/2011/6723/1/A_Tutela_da_Posse_na_Constitui%C3%A7%C3%A3o.pdf. Acesso em 18.1.2007. p. 19-20.
336 PEREIRA, Rosalinda P. C. Rodrigues. Op. cit., p. 119 e 124. 337 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 21.
uma função social à propriedade privada, o uso do bem apropriado está destinado a atender, além dos interesses do proprietário, os interesses da coletividade; da mesma forma, as faculdades de gozo e de disposição estão submetidas aos interesses coletivos. E tudo isso sob a influência final dos ditames da justiça social.
Essas restrições, todavia, não podem chegar a um ponto tal que aniquilem
completamente o direito de propriedade, o que acabaria por acontecer se a proteção
possessória lhe fosse negada. O ordenamento constitucional em vigor não agasalha essa solução, ainda que ideologicamente ela representasse – para muitos, inclusive para nós– uma evolução desejável.
Portanto, reconhecer a impossibilidade de dar proteção possessória, em quaisquer casos, a um bem que não atende sua função social significa, a nosso ver, extinguir a propriedade privada sobre tal bem. E essa extinção não é autorizada pelo Texto Constitucional vigente.
De fato, da análise das normas constitucionais relacionadas ao tema se verifica que o sistema constitucional reconhece a existência da propriedade privada e lhe dá proteção, ainda que ela não esteja cumprindo sua função social. Neste último caso, são previstos mecanismos destinados a recolocar o direito de propriedade na trilha do cumprimento de sua função social, e que podem culminar, até mesmo, com a previsão da desapropriação do bem, com pagamento de títulos.
Não há dúvida de que a perda do bem – ou seja, a extinção da propriedade, a restrição integral de todas as faculdades do proprietário – é uma possibilidade utilizada como fator de pressão, que impele o dominus a impor ao bem um destino consentâneo com os mandamentos da função social da propriedade.
A própria Constituição Federal estabelece, como dito, hipóteses de desapropriação do bem com pagamento em títulos da dívida pública, para o caso da propriedade que não atende sua função social. Também as hipóteses de usucapião pró-moradia e pro-labore têm raízes na função social da propriedade. Mesmo a legislação civil, que regula os mecanismos de aquisição e perda da propriedade, pode, tendo em mira a realização do
princípio da função social da propriedade, prever novas hipóteses de extinção como forma de prestigiar mandamento constitucional339e340.
Todas essas disposições são absolutamente constitucionais e representam uma legítima disciplina do direito de propriedade, que não transborda dos limites impostos pelo Texto Supremo.
Entretanto, o ordenamento constitucional impõe que, quando se chegue ao ponto extremo de extinguir o direito de propriedade pelo não-cumprimento de sua função social, haja indenização. Em outras palavras, a extinção do direito de propriedade com
fundamento no descumprimento de sua função social é uma possibilidade admitida pela Constituição vigente, mas desde que haja a correspondente indenização, ainda que em títulos da dívida pública.
Além disso, é de notar que todas as hipóteses constitucionalmente traçadas de perda da propriedade pelo não-cumprimento da função social trazem como conseqüência a possibilidade de o Poder Público desapropriar o bem. Ainda assim, como dito, mediante o pagamento de indenização. Ora, se até mesmo a perda da propriedade privada para o ente
coletivo – que, por definição, representa interesses coletivos – está submetida à exigência
de indenização, como sustentar que, ao negar proteção possessória a um bem que não cumpre sua função social, particulares possam ser beneficiados com uma aquisição sem qualquer contraprestação financeira? Parece-nos que, se nem mesmo ao ente coletivo essa
339 Desse teor é, a nosso ver, o art. 1.228, §§ 4º e 5º, do Código Civil vigente, in verbis: “O proprietário tem a
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. [...] § 4º O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estar nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5º No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores”. O que se estabelece, aí, é uma nova modalidade de perda da propriedade, na qual o proprietário do imóvel invadido se vê privado do bem imóvel invadido, mediante o pagamento de uma indenização, arbitrada pelo Judiciário e adimplida pelos invasores.
340 Isso demonstra que a função social da propriedade pode ser buscada também na disciplina das relações
entre particulares. Assim, ao contrário do que sustenta Fábio Konder Comparato (Estado, empresa e função social. Revista cit., p. 43), o sistema constitucionalmente traçado para condicionamento da propriedade privada nem sempre exige a presença do Estado. Mas com plena razão o eminente jurista quando afirma que, em havendo participação estatal, ela pressupõe a existência de políticas públicas, já que “um Estado despreocupado com o bem-estar geral da população não tem legitimidade para exigir dos proprietários o cumprimento de sua função social” (Id., ibid.).
apropriação incondicional é deferida, com muito mais razão não pode ser admitida, obliquamente, em favor de particulares.
A investigação sistemática, portanto, dos princípios e regras constitucionais que disciplinam a propriedade privada e a respectiva função social em nosso ordenamento jurídico mostra que é possível a extinção da propriedade pelo não-cumprimento de sua função social, desde que mediante a necessária indenização ao proprietário relapso.
Nem se argumente, outrossim, que o raciocínio aqui defendido acaba por submeter a definição do princípio constitucional às regras que a Lei Maior traçou com base naquele próprio princípio, o que representaria inaceitável inversão entre a premissa e a conclusão.
A objeção seria válida somente se a adoção do princípio da função social em determinado ordenamento jurídico acarretasse, necessária e inelutavelmente, o desaparecimento da propriedade que não o atendesse. Entretanto, não é correto considerar que haja uma relação de implicação necessária entre uma coisa e outra.
Como visto acima, o reconhecimento da função social da propriedade privada traz em si, como premissa necessária, o reconhecimento do direito de propriedade. São duas faces de uma mesma moeda: só se pode falar em função social da propriedade privada se esta última – a propriedade privada – estiver reconhecida.
A adoção da função social da propriedade resulta, portanto, na imposição de sujeições ao conceito tradicional de propriedade, tendo em mira o bem-estar coletivo.
Nessa definição, não há nada que implique a necessária extinção da propriedade privada caso o proprietário não dê a seu bem o destino imposto pelo bem-estar da coletividade. É possível, pois, que o ordenamento jurídico busque fomentar o cumprimento da função social mediante, v.g., a previsão de hipóteses de perdimento dos bens, sem qualquer indenização; é possível, entretanto, que prefira a imposição de uma penalidade monetária ao proprietário, ou que até mesmo criminalize o ato do dominus que não dá a
seu bem o destino socialmente útil que dele se espera. Todas essas possibilidades – e inúmeras outras – se harmonizam com a idéia de função social da propriedade.
Disso se conclui que, ao prestigiar o princípio da função social da propriedade, um ordenamento jurídico não está impondo, como conseqüência direta disso, a conclusão de que a propriedade que não a cumpre deixe de existir. Essa é uma apenas uma das possibilidades que, em nosso sistema constitucional vigente, foi acolhida, mas foi também condicionada ao pagamento de uma indenização341 ao proprietário despojado do bem.
Portanto, a admissão do entendimento de que, ao não atender sua função social, a propriedade não mais mereceria proteção possessória representaria a criação de um mecanismo de extirpação integral dos poderes do domínio, sem qualquer indenização. Se de extinção incondicionada da propriedade se cuida, é hipótese não agasalhada pelo ordenamento constitucional hoje vigente.
341 A desapropriação em virtude do não-cumprimento da função social tem caráter sancionatório, como acima
dito. Por conseqüência, é também possível sustentar – como o faz Fábio Konder Comparato – que a indenização por ela gerada não tenha ela a mesma amplitude daquela prevista pelo artigo XXIV do art. 5º: “[...] a expropriação pelo descumprimento da função social, por força do seu caráter punitivo, não está sujeita às restrições determinadas no artigo 5º, XXIV, da Constituição: a indenização não precisa ter a mesma amplitude e as mesmas garantias da que é devida quando não há nenhuma disfunção no uso da propriedade” (COMPARATO, Fábio Konder. Estado, empresa e função social. Revista cit., p. 43).
7. Conclusões
A determinação do conteúdo do princípio da função social da propriedade, apesar de influir diretamente em diversos ramos do Direito Público e Privado, é operação própria de interpretação constitucional, submetida, pois, a suas técnicas.
A operação que tem por objetivo construir o sentido de uma norma constitucional carrega particularidades que estremam a interpretação constitucional da interpretação das normas ordinárias.
Deve a interpretação das normas constitucionais estar norteada por alguns postulados específicos desenvolvidos pela hermenêutica constitucional: a força normativa da Constituição, sua supremacia e unidade, a necessidade de harmonização entre as normas constitucionais em atrito e a busca da máxima eficácia da Lei Maior. Deve, sobretudo, levar em consideração os valores prestigiados pelo Texto Constitucional, internalizados por meio dos princípios constitucionais, como preconiza o chamado pós-positivismo.
Os princípios constitucionais, representando o reconhecimento, no sistema jurídico, dos valores prestigiados pela Constituição, devem servir de vetores interpretativos, tanto das normas da própria Lei Maior como da legislação infraconstitucional. A diferenciação exclusivamente lógica entre regras e princípios acaba por eliminar a função interpretativa dos princípios jurídicos constitucionais.
A propriedade privada experimentou diversos regimes durante a história humana. O caráter absoluto que se costuma atribuir ao direito de propriedade teve maior destaque nas idéias liberais que nortearam a Revolução Francesa.
A função social da propriedade é fruto da necessidade de superação dos problemas gerados pelo liberalismo econômico, surgidos principalmente após a Revolução Industrial. Buscou-se introduzir um elemento social no perfil do direito de propriedade, até então caracterizado por intenso individualismo.
A função social da propriedade está diretamente ligada aos ditames da justiça
social, nos termos preconizados pioneiramente pelo pensamento social cristão.
Não há incompatibilidade lógica entre os conceitos de direito subjetivo e função. Há apenas um confronto ideológico entre o individualismo – que caracterizou o Estado liberal – e a visão coletiva, social, do indivíduo, preocupação posterior ao liberalismo. A propriedade, entre nós, continua sendo concebida como direito subjetivo, ao qual o ordenamento constitucional agregou uma função.
A função social só tem sentido se relacionada à propriedade privada. A propriedade pública, por ser instrumento da realização de finalidades coletivas, não pode estar sujeita aos influxos obrigacionais derivados da função social da propriedade.
A função social da propriedade, como princípio constitucional, cumpre diversas funções dentro do ordenamento jurídico: vincula os poderes do Estado e os particulares como qualquer outra regra jurídica (eficácia positiva); serve como fundamento de validade e como vetor de interpretação de toda a legislação infraconstitucional que trate da propriedade privada (eficácia interpretativa), invalidando as que lhe forem contrárias (eficácia negativa); e impede o retrocesso legislativo (eficácia proibitiva do retrocesso).
Tanto as limitações administrativas tradicionais (advindas do poder de polícia estatal) como a função social da propriedade contribuem para o delineamento dos confins do direito de propriedade, tal como aceito em nosso ordenamento jurídico.
A adoção do princípio da função social da propriedade não fundamenta apenas as intervenções tradicionais sobre a propriedade privada, baseadas na concepção tradicional do poder de polícia. Concluir assim seria retirar do princípio grande parte de sua força, e contrariar a razão de sua própria concepção, justamente a necessidade de superar os entraves criados pelo Estado liberal.
O princípio da função social da propriedade, como princípio constitucional, não fundamenta apenas os novos institutos de intervenção sobre a propriedade privada (v.g., parcelamento, utilização e edificação compulsórios), mas deve também irradiar efeitos
sobre toda e qualquer forma de intervenção estatal na propriedade privada. Devemos diferenciar o princípio jurídico da função social da propriedade dos instrumentos e regras dele decorrentes, a fim de que seu conteúdo não reste indevidamente deprimido.
A submissão do direito de propriedade ao princípio da função social da propriedade, tal como estruturada na Constituição vigente, não permite negar a proteção possessória ao proprietário de um bem que não cumpre sua função social.
A extinção da propriedade que não cumpra sua função social não é decorrência inelutável da adoção do princípio da função social. Cada ordenamento jurídico pode sistematizar o cumprimento da função social de maneira diversa.
O sistema adotado em nossa Constituição protege a propriedade privada ainda que esta não esteja cumprindo sua função social. A extinção da propriedade anti-social é prevista como forma de fomentar o cumprimento da função social da propriedade, e exige, ainda quando seja efetivada pelo Poder Público, a respectiva indenização.
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