357 Importante ressaltar que essa preferência metodológica da análise econômica tem limitações, pois deixa de
explicar o fundamento último das políticas legislativas de condicionamento direto das preferências quando elas sejam social e ideologicamente aceitas, bem como desconsidera as possibilidades de uso combinado das políticas de incentivos e de condicionamento direto.
358 Em The Problem of Social Cost, Ronald H. Coase demonstrou que a negociação privada poderia resolver
problemas sobre os quais se pensava, anteriormente, ser passíveis de solução somente mediante regulação estatal, cuja via Coase relegou, tão-somente, a ambientes em que os custos de transação demonstravam-se impeditivos à barganha. Devido a isso, ao planejar e escolher entre arranjos sociais alternativos, a análise deve recair não apenas sobre os efeitos marginais, mas, também, sobre o efeito total a ser gerado (The problem of social cost. 3º Journal of Law and Economics, out. 1960).
359 SCOTT, Robert E. e STUNTZ, William J. Stuntz. Plea bargaining as contract. The Yale Law Journal,
O neoinstitucionalismo de Oliver E. Williamson pode ser caracterizado como uma agregação desestruturada de normas sociais, um aglomerado de mecanismos informais de controle social também denominado ordenamento privado (private ordering). No campo dos contratos, nem heterodisciplina nem autodisciplina, mas antes um híbrido dessas duas vertentes, cujo objetivo é alcançar efetividade na disciplina tanto das relações intersubjetivas quanto dos contratos por meio da interação de regras de conduta extrajurídicas com o sistema jurídico. Esse é o âmbito perfeito para o desenvolvimento da nova teoria do contrato anteriormente proposta, a qual já se encontra emancipada do sistema jurídico positivo, conquanto tire irrestrito proveito da presença deste.
A congênita multidisciplinaridade da AED facilitou, e muito, a integração do tema do ordenamento privado no seu cerne, notadamente por conta de seu ponto de vista externo sobre o Direito, não sujeito à pragmática dependente da dogmática, relegando as normas jurídicas a meras bases incentivadoras.360 Não raras vezes, as normas sociais têm inclusive uma vocação para disputarem a primazia da regulação coletiva sempre que se evidencie insuficiência ou fraqueza no enquadramento jurídico, mormente em matéria de falha de incentivos e de quebra do desenvolvimento econômico.
Essa abordagem econômica acabou, na verdade, por consagrar as normas sociais como as mais universais regras de conduta, porquanto jamais são inteiramente eliminadas pelas normas jurídicas, ora porque predominam em ambientes de fraca ou nenhuma jurisdicidade, ora devido a sua permanência latente em ambientes de elevada jurisdicidade, prontas para se expandirem em momento oportuno. Não há, pois, nenhuma sociedade que não se encontre balizada por normas sociais que atual ou potencialmente condicionam as condutas, juntamente com o apoio formal da ordem jurídica (costumes como fonte do Direito, especialmente no Direito Internacional) ou mesmo sem ele.
Importante registrar que a ótica tradicional dos incentivos econômicos e das vias institucionais tendia a privilegiar uma visão atomística do mercado ou setor de atividade, composto por agentes egoístas e racionais que interagiam por meio de contratos formais tendencialmente completos e apoiados na proteção jurídica. O paradigma analítico
360 Uma das consequências imediatas dessa nova abordagem é o reconhecimento de que, em muitas situações,
as expectativas bilaterais e a formação de reputação no mercado são mais importantes para as partes do que os contratos propriamente ditos, responsáveis por administrar uma determinada transação geralmente efêmera. Nas relações de longo prazo, isso explica o predomínio das soluções relacionais a despeito da subsistência de algumas soluções contratuais clássicas.
subsequente, todavia, passou a reconhecer que muitas das relações negociais recorrem a contratos autorregulados e autoexecutáveis (self-enforcing), imbuídas de regras de conduta geralmente não suscetíveis de invocação direta perante o Judiciário, a exemplo das normas de honestidade. O novo referencial teórico despertou a atenção para as conexões entre os contratos e as instituições e respectivo substrato extrajurídico.
Nos modelos de contratos deliberadamente incompletos, a título elucidativo, há uma abertura à autodisciplina por meio de legitimidades supletivas e de estímulos estratégicos (tais como, ameaças de descumprimento ou de abandono da relação contratual, por exemplo), bem como a normas sociais reconhecidas e espontaneamente acolhidas por ambas as partes contratantes, evitando-se o Judiciário. A aludida vontade das partes, longe de ser patológica, nada mais é que a admissão e compreensão, de forma inovadora, da incapacidade da tutela jurídica em inibir o oportunismo, quando não o fomenta.
No contexto de autodisciplina,361 o cumprimento é racionalmente assegurado sempre que o ganho imediato do inadimplemento pontual das obrigações contratuais for menor que o valor do capital de reputação362 ou da observância espontânea das normas sociais. Vale dizer que a autodisciplina será tanto mais vantajosa e alcançável quanto mais
361 A expressão máxima da autodisciplina como fonte de regulação privada pode ser representada pela
integração vertical de uma decisão de edificação institucional, assente na disciplina interna e na suficiência de relações hierárquicas aglutinadas por tal disciplina e convertida em estrutura de governo (RAKOFF, Todd D., Contracts of adhesion: an essay in reconstruction. Harvard Law Review, vol. 96, n.6, april 1983, pp.1206-1215).
362 A locução “capital de reputação” corresponde ao valor descontado dos ganhos futuros que serão perdidos
em decorrência da reação ao descumprimento. O Brasil tem presenciado um número crescente de empresas preocupadas em relacionar a sua imagem às boas práticas da governança corporativa, notadamente por conta da mais valia que ditas ações conferem ao seu valor de mercado. Mecanismos de prevenção e de controle de riscos de fraudes e corrupção, como os programas de compliance (dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir regulamentos externos e internos impostos às atividades organizacionais), passaram a ganhar visibilidade no ordenamento jurídico pátrio. Fernando Araújo aponta o capital de reputação como parte de um fenômeno mais amplo, denominado “capital social” e compreendido como uma aquisição cultural passível de ser veiculada pelas mais diversas formas e positivada por meio de normas sociais. Ao ser contextualizado na teoria do contrato, esse capital social abrangeria, segundo o autor, todos os elos de confiança dos quais dispõem as partes para colaborar, conceder reciprocamente crédito, voluntariamente honrar os compromissos necessários à manutenção desse crédito e superar as barreiras da pura motivação egoística, evidenciando as qualidades (de confiabilidade, de justiça) aptas a promoverem e sustentarem relações econômicas de longa duração independentemente do apoio jurídico (Teoria econômica do..., p.341). Na indústria do diamante, por exemplo, confiança e reputação têm um verdadeiro valor de mercado, sendo-lhe fundamental não apenas a importância atribuída a tais elementos nas transações comerciais, mas, sobretudo, em qual extensão ela é capaz de utilizar os vínculos social e de reputação como um baixo custo suficiente para criar um sistema de direito privado que proporcione a consumação da maior parte das transações e completa execução da maioria dos contratos, independentemente do sistema legal (BERNSTEIN, Lisa. Opting out of the legal system: extralegal contractual relations in the diamond industry. Journal of Legal Studies, vol. 21, n.1, jan 1992, pp.138-143).
elevado for o capital de reputação que estiver em jogo, quanto mais verdadeira for a ameaça de encerramento estratégico da relação contratual e quanto maior for a convicção de obrigatoriedade das partes em relação às normas sociais. O desenvolvimento dos incentivos da autodisciplina, porém, dependerá da estrutura do mercado e das alternativas que este fornece ao pretenso inadimplente.363
Conforme se verá mais adiante, o recrudescimento das normas sociais e a sua preferencial utilização é também resultado da insuficiente arquitetura normativa para regular determinados setores de atividades, muitas vezes dominados por uma autorregulação exaustiva e autossuficiente. Como exemplo citam-se os setores de algodão364 e diamante nos EUA,365 que conseguiram sedimentar um quadro normativo completo a baixos custos de transação, com facilidade de acesso aos meios de resolução de conflitos, com baixos níveis de erro na adjudicação arbitral de recursos e certa solidez formalista na definição dos deveres básicos destinados a dissuadir a litigância e o recurso estratégico à arbitragem. A litigância perante o Judiciário entre membros de um mesmo setor ou associação, como o New York Diamond Dealers Club (DDC),366 já é, aliás, pouco
363 Bastante interessante é a experiência realizada por Dan Ariely, em conjunto com James Heymanm, para
explorar os efeitos das normas sociais e das normas de mercado. Eles apresentaram um círculo do lado esquerdo da tela do computador e um quadrado do lado direito, que funcionava da seguinte forma: ao arrastar o círculo, com o mouse do computador, até o quadrado, o círculo desaparecia da tela e surgia um novo círculo no ponto de partida. Aos participantes cabia arrastar tantos círculos quanto pudessem cuja contagem era realizada no intervalo de cinco minutos, quando então estaria concluída a tarefa. A avaliação do resultado do trabalho consistia no esforço dedicado pelos participantes, os quais foram divididos em três grupos: (i) o primeiro, composto por aqueles que receberiam $5 para participar e, em tese, aplicariam as normas de mercado à situação, comportando-se de acordo com elas; (ii) o segundo, ao qual se aplicariam as mesmas regras do grupo anterior, porém, seus participantes receberiam o equivalente a $0,50; (iii) o terceiro grupo, por sua vez, nada receberia de retribuição pelo esforço, cujo participantes atenderiam à mera solicitação de um favor, aplicando-se-lhes as normas sociais. O resultado foi o seguinte: (i) aqueles que receberam $5 arrastaram em média 159 círculos; (ii) os que receberam $0,50, em média 101 círculos; (iii) aqueles que nada receberam, arrastaram em média 168 círculos. A conclusão foi de que os participantes esforçaram-se mais sob as normas sociais, sem pagamento do que aqueles que receberam $5, ou seja, houve mais empenho quando se trabalhou por uma causa do que por dinheiro (Previsivelmente irracional: como as decisões do dia-a-dia influenciam as nossas decisões. Tradução de Jussara Simões. Rio de Janeiro: Elsevier-Campus, 2008, pp.57-58).
364 SCHWARCZ, Steven L. Private ordering. Northwestern University Law Review, vol. 97, n.1, pp.319-
350.
365 BERNSTEIN, Lisa. Opting out of..., pp.115-157. A indústria de diamante tem sistematicamente rejeitado
o direito estatal, substituindo-o por um elaborado e interno conjunto de regras, aos quais se agregam distintas instituições e sanções para administrar disputas entre os membros do setor.
366 Considerado o maior e mais importante clube de empresários nos Estados Unidos, o Clube de
Empresários de Diamante de Nova Iorque é composto por sócios, clientes, fabricantes, atacadistas e acionistas. Entre seus objetivos destacam-se o fornecimento, a manutenção e regulação de facilidades; o estímulo de princípios igualitários no comércio; o estabelecimento e a promoção de amplo padrão industrial de transparência; a oferta de tribunais arbitrais para adjudicar diferenças e controvérsias entre
interessante quando estão envolvidos segredos industriais a serem preservados, diante dos riscos de revelação que circundam uma determinada demanda judicial.
Saliente-se que os benefícios de pertencer às associações de determinado setor – benefícios de externalidades de rede, de economias de escala externas e até facilidades em acessar recursos comuns oriundos do vínculo associativo –,367 são tão elevados que a simples ameaça de ostracismo é, com frequência, suficiente para disciplinar de forma eficaz os membros e elidir entraves à cooperação, tornando-se despicienda a existência de sanções mais formais.
Todos esses fatores contribuem para a consolidação de tais instituições, notadamente aquelas que emitem informações certificadas, facilitando a intermediação entre membros do setor e entre estes e os consumidores, de modo a permitir, em negociações repetidas, a geração de uma reputação. São os contornos da autorregulação de um setor de atividade que assumem o perfil de uma verdadeira ordem jurídica privativa, capaz de gerar aos seus players inúmeros benefícios, a despeito de suas reconhecidas críticas.368
Isso não apenas enaltece decisivamente o papel da autodisciplina e do híbrido da remissão para as normas sociais em detrimento da importância tradicionalmente atribuída ao formalismo contratual, como retrata uma evolução teórica com relevantes implicações práticas e institucionais.
O estudo do ordenamento privado propiciado pelas normas sociais é um tributo primordial e inovador para a teoria do contrato de Edward L. Rubin, que se propõe no presente trabalho, e consiste no exame de fatores que afetam a colaboração livre entre sujeitos econômicos e da forma como estes espontaneamente aceitam a presença de remédios institucionais – contornando, por exemplo, eventual obstáculo de um dilema do seus membros e terceiros; a disseminação de informações confiáveis e corretas, entre outros objetivos. Sobre esse fabuloso clube, cf.: <www.nyddc.com>. Acesso em: 16.05.2012.
367 No caso da indústria do diamante, a associação a clubes empresariais proporciona vantagens competitivas
como vínculo essencial à rede mundial de distribuição de diamantes, como nos Estados Unidos, aonde aproximadamente 80% (oitenta por cento) dos diamantes brutos que chegam passa pelas mãos de um membro associado ao DDC.
368 George J. Stigler, por exemplo, sustenta que a análise do ordenamento privado apenas conferiu maior
visibilidade e importância a redes de influências, há muito estabelecidas e operantes, atribuindo-lhe tão somente uma terminologia diferente, pois as explicações teóricas eram as mesmas que há muito serviram à análise dos fatores de estabilidade e instabilidade na concorrência oligopolística e na formação de cartéis (A theory of oligopoly. The Journal of Political Economy, Volume 72, Issue 1, feb. 1964, pp.44- 61).
prisioneiro369 no início das relações contratuais duradouras, especialmente por meio de referência partilhada a normas sociais.
Essa é a razão pela qual as normas sociais de base setorial e os meios privados de resolução de litígios por elas propiciados costumam evidenciar maior rigidez do que as normas jurídicas com as quais concorrem. Ao pertencerem a um mesmo setor e reconhecerem as mesmas normas sociais de resolução de litígios, as partes já estão unidas por laços que dispensam muito do esforço de sedimentação da confiança bilateral. Rigidez e especificidade são características que tornam as normas sociais mais interessantes que as suas congêneres jurídicas, além de serem direcionadas a um universo que já é, por si mesmo, coeso e homogêneo, dispensando variantes e ressalvas.
Não se pode descurar, contudo, do proveito que o ordenamento privado pode e deve extrair da heterodisciplina, especialmente a judicial, cuja passividade ou ativismo dependerá, respectivamente: (i) da confiança depositada pela teoria contratual na capacidade de as partes estabelecerem uma autodisciplina mediante cobertura ex ante das contingências que afetam a onerosidade dos contratos370 ou de renegociações ex post a
369 COOPER, Russell; DEJONG, Douglas V., FORSYTHE, Robert e ROSS, Thomas W. Comunication in
coordination games. The Quarterly Journal of Economics, vol. 107, v. 2, may 1992, pp.739-771. O dilema dos prisioneiros retrata a teoria dos jogos que lida com qualquer situação em que a estratégia seja importante. De acordo com o dilema, no interrogatório de dois comparsas de um crime, cada prisioneiro, em local separado, tinha uma das três alternativas: confessar o crime, caguetar o comparsa ou negar a participação no crime. Se apenas um confessasse, seria libertado e o outro comparsa seria condenado por seis meses de prisão. Se ambos negassem a autoria, passariam apenas um mês por questões burocráticas. Se ambos confessassem seriam presos. Não há solução para o Dilema do Prisioneiro. De um ponto de vista de interesse puramente próprio (aquele que não toma em consideração os interesses do outro prisioneiro), é racional, para cada prisioneiro, confessar — e se cada um fizer o que é racional do ponto de vista do interesse próprio, ficarão ambos em pior situação do que ficariam se tivessem escolhido de outro modo. O dilema prova que quando cada um, individualmente, escolhe aquilo que é do seu interesse próprio, pode ficar pior do que se tivesse sido feita uma escolha à luz do interesse coletivo.
370Após uma pesquisa conduzida pelo Programa de Estudos dos Negócios do Sistema Agroindustrial
(PENSA) da Universidade de São Paulo (USP), em 2005, para o caso que se convencionou chamar de “soja verde”, comprovou-se empiricamente que a revisão judicial de contratos agrários no Estado de Goiás dificultava o financiamento da safra no ano subsequente para os agricultores daquela localidade. O benefício daqueles agricultores que ingressaram em juízo logo após inesperada valorização da soja (e lograram êxito sob o fundamento do princípio da função social) foi prejudicialmente contrabalançado pelo prejuízo do resto da coletividade que atuava naquele mercado de plantio de soja. Isso porque algumas culturas, como a soja, eram financiadas, em muitos casos, com capital privado de negociadores (traders), que faziam a compra antecipada da produção, com o pagamento imediato ao produtor, o qual, por sua vez, capitalizava-se para o plantio. No ano seguinte, esse mesmo agricultor, que já havia computado seu lucro no preço de venda antecipada, entregava o produto aos trades. A consequência coletiva disso foi a de que todos os outros agricultores que não haviam ingressado com ações foram prejudicados, pois a confiança dos traders ficou abalada de modo que não mais tinham interesse em fazer a operação de compra antecipada do produto diante do flagrante risco de prejuízo. Se o preço da soja, no ano seguinte ao contrato, fosse inferior ao pactuado, eles arcariam com a perda e, se o preço fosse mais elevado, os produtores ingressariam com ações para não cumprir o contrato. Esse episódio foi objeto de tese de
baixo custo; (ii) da convicção de que as limitações cognitivas e racionais ao alinhamento de incentivos ex ante ou à renegociação ex post afetam a capacidade negocial e autodisciplinadora das partes.
Em outras palavras, a autodisciplina e a heterodisciplina judicial completam-se,371 pois são sucedâneos na procura, de modo que o aumento dos custos de acesso aos tribunais doutoramento intitulada “Pacta Sunt Servanda? Quebra dos Contratos de Soja Verde” da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade (FEA) da USP, de Christiane Leles REZENDE, por meio da qual demonstrou, com análise descritiva e econométrica de decisões judiciais do Estado de Goiás e pesquisa quantitativa de produtores rurais, que o ambiente institucional deficiente eleva custos de transação e reduz o desenvolvimento econômico.
371 O ordenamento privado remonta à Europa Medieval, com a associação de comerciantes, como “[…]
response to a fundamental problem of economic relationships: how to secure the commitment of trading partners in order to make rational the decision to entrust goods or payment to others removed in time and space… Over time, the merchant guilds were opened up to competition and the creation and administration of commercial law became a function of emerging nation states. We clearly do not want a return to the merchant guilds of yore, but we should consider one of the lessons they taught: the power to coerce compliance with a legal regime can be decoupled from the function of designing and administering the system according to which that power will be exercised. The medieval merchants possessed the knowledge and the flexibility to design a set of commercially sensible rules that supported trading relationships and expanded the scope of trade. But the merchants, by themselves, did not have sufficient power to put these rules into effect beyond the limits of local communities and local reputation. Local rulers possessed the power to enforce, but not the knowledge (or, perhaps, the inclination) to develop the rules governing the use of their power in the service of expanded trade… The high cost of commercial law is a structural problem. It has its roots in the monopoly exercised by the state over the administration of coercive dispute resolution. But whereas the state, for reasons of democratic legitimacy, must play the ultimate role in developing and administering law governing the lives and relationships of its citizens, private entities could play a much larger role in providing the legal regimes governing corporate-to-corporate commercial dealings. By privatizing aspects of the corporate- commercial legal regime, we could gain the benefits of decentralized innovation and cost-reduction in the design of legal rules and, more generally, the design of commitment systems that incorporate legal rules in combination with reputational, technological, and organizational mechanisms. Privatization holds out the promise of reducing the cost and increasing the effectiveness of commercial law; it may also provide needed evidence of how we might reduce the cost of law in the public sphere” (HADFIELD, Gillian k.