BEAST vs. existing methods 750

Quando surgiu o instituto da imunidade de jurisdição, no início do século XIX, as relações internacionais não eram intensas, e os novos Estados não tinham grande participação no comércio internacional. Ainda, naquele período, os entes estatais não possuíam muitas atribuições, pouco intervindo na esfera privada.

Foi, então, nesse contexto, que surgiu a concepção absoluta da imunidade de jurisdição estatal, que, no entanto, foi gradativamente sendo abandonada após significativas mudanças no cenário interno e externo dos Estados, sendo substituída pela teoria restritiva da imunidade.

Segundo Portela (2011, p. 185) a gradativa intensificação das relações internacionais foi responsável por tornar problemática a concepção absolutista da imunidade estatal. De fato, tal noção permitia que o Estado se eximisse da responsabilidade por ilícitos que praticasse, abrindo espaço para que particulares fossem vítimas de prejuízos indevidos e gerando a possibilidade de que o ente estatal viesse a não ser visto como parceiro confiável.

Dolinger (1982, p.10) ainda completa:

No século passado os Estados passaram a atuar em setores econômicos considerados até então como exclusivamente “privados”. E apesar de sua frequente competição com indivíduos e entidades privadas, os governos continuaram exigindo o direito de invocar imunidade em processos judiciais decorrentes de questões surgidas de suas atividades competitivas. Não tardou a reação dos que consideravam que esta imunidade redundava numa injusta desvantagem para os particulares e às pessoas jurídicas de direito privado que transacionavam com os governos. Assim surgiu uma resistência ao princípio da imunidade absoluta do Estado nas relações internacionais, que, aliás, já se manifestara no plano da imunidade doméstica, campo no qual se passara a admitir o direito de particulares processarem o Estado por prejuízos sofridos em decorrência de atos do soberano.

Assim, a crescente participação dos entes estatais nos setores econômicos da esfera privada, bem como a gradativa intensificação das relações internacionais e do comércio internacional, foram os principais fatores que determinaram a revisão da visão clássica da imunidade absoluta.

Ensina de Paula (2012, p. 40) que a maior atuação dos Estados no domínio econômico ampliou suas relações jurídicas com particulares e estreitou as fronteiras entre direito público e privado, de forma que se passou a ver como privilégios injustificados as prerrogativas dos entes estatais, em virtude da contestação da natureza pública de suas relações jurídicas.

Após a Primeira Guerra Mundial, passaram, então, a existir, de forma simultânea, duas correntes doutrinárias acerca da imunidade de jurisdição: uma filiada à teoria já obsoleta da imunidade irrestrita e outra adepta da imunidade restritiva ou limitada, a qual melhor coadunava-se com a nova conjuntura. Prescreve Bankas (2005):

Até recentemente a noção de imunidade soberana absoluta foi aderida e aceita sem questionamentos, mas nos últimos tempos muitos começaram a questionar a base legítima do conceito de imunidade estatal e têm sugerido existir limitações na imunidade do Estado. Isso de fato tem levado alguns países, notavelmente EUA, Reino Unido, Canadá, Singapura, Austrália, Paquistão e África do Sul, a recorrer à legislação como um meio de introduzir a imunidade restritiva em suas leis. Apesar do apelo de alguns países para revogar ou modular o conceito de imunidade absoluta em litigâncias transnacionais, a Rússia e os países em desenvolvimento, no entanto, ainda se apegam sem reservas à noção de imunidade absoluta (tradução livre)4.

4

No original: “Until quite recently the notion of absolute sovereign immunity was embraced and accepted without question, but of late, many have started questioning the legitimate basis of the concept of state immunity

Para de Paula (2012, p. 41) a teoria da imunidade restrita tem como fundamentos dois pilares teóricos: “o primeiro refere-se às restrições impostas à soberania estatal, nos planos interno e externo. Já o segundo diz respeito à distinção entre atos de império (acta iure

imperii) e atos de gestão (acta iure gestiones).”

Assim, o surgimento e fortalecimento da concepção limitada da imunidade jurisdicional passa necessariamente pelo processo de relativização do conceito se soberania, sobre o qual prescreve Bobbio (2000, v. 2, p. 1187):

No nosso século, o conceito político-jurídico de Soberania entrou em crise, quer teórica quer praticamente. Teoricamente, com o prevalecer das teorias constitucionalistas; praticamente, com a crise do Estado moderno, não mais capaz de se apresentar como centro único e autônomo de poder, sujeito exclusivo da política, único protagonista na arena internacional. Para o fim deste monismo contribuíram, ao mesmo tempo, a realidade cada vez mais pluralista das sociedades democráticas, bem como o novo caráter de dados às relações internacionais, nas quais a interdependência entre os diferentes Estados se torna cada vez mais forte e mais estreita, quer no aspecto jurídico e econômico, quer no aspecto político e ideológico. Está desaparecendo a plenitude do poder estatal, caracterizada justamente pela Soberania; por isso o Estado acabou quase se esvaziando e quase desapareceram seus limites.

No que diz respeito à distinção entre atos de império e atos de gestão, vale falar mais detalhadamente sobre a matéria, em virtude da sua importância para a devida compreensão da teoria da imunidade de jurisdição limitada.

3.2.2.1 Atos de império e atos de gestão

A distinção dos atos do Estado em atos de império e atos de gestão é proveniente do direito administrativo, tendo se originado no Direito Europeu, especialmente na França e na Itália. Tal distinção foi a principal responsável pela criação e evolução da teoria da imunidade relativa.

Foi devido à conjuntura econômica da crescente participação do Estado nos setores privados que surgiu a necessidade de proceder-se a distinção em testilha, em outras palavras “o Estado comerciante e o Estado armador contribuíram para o nascimento da útil e fecunda distinção entre atos praticados pelo Estado jure imperii e os praticados jure gestionis, estes insusceptíveis de se beneficiarem de quaisquer imunidades” (SOARES, 1984, p.35). and have in turn suggested that limitations be placed on state immunity. This in fact has prompted some countries, notably U.S.A., U.K., Canada, Singapore, Australia, Pakistan and South Africa, to resort to legislation as a means of introducing restrictive immunity into their statute books. In spite of the call by some leading countries to abrogate or modulate the concept of absolute immunity in transnational litigation, Russia and th e developing nations, however, still cling without any reservations to the notion of absolute immunity.”

No mesmo sentido, leciona Rezek (2011, p.207-208):

A ideia da imunidade absoluta do Estado estrangeiro à jurisdição local começou a desgastar-se, já pela segunda metade deste século, nos grandes centros internacionais de negócios, onde era natural que as autoridades reagissem à presença cada vez mais intensa de agentes de soberanias estrangeiras atuando não em funções diplomáticas ou consulares, mas no mercado, nos investimentos, não raro na especulação. Não havia por que estranhar que ingleses, suíços e norte-americanos, entre outros, hesitassem em reconhecer imunidade ao Estado estrangeiro envolvido, nos territórios, em atividades de todo estranhas à diplomacia estrita ou ao serviço consular, e adotassem assim um entendimento restritivo do privilégio, à base da distinção entre atos estatais jure imperii e jure gestionis.

Atos de império são aqueles praticados pelo Estado “no exercício de suas prerrogativas soberanas”, em posição de supremacia sobre os indivíduos. Já os atos de gestão “são aqueles em que o ente estatal é virtualmente equiparado a um particular.” (PORTELA, 2011, p. 185-186).

Di Pietro (2011, p.221-222) diferencia tais atos da seguinte forma:

Atos de império seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes, a não ser por delegação do poder público. Atos de gestão são os praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não diferem a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.

Referida distinção foi efetivada como uma tentativa de relativizar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuízos causados a particulares. De acordo com Carvalho Filho (2008, p. 516), a concepção de que o Estado era o ente todo-poderoso, insuscetível de causar danos e de ser responsabilizado – noção decorrente da teoria da intangibilidade do soberano – foi substituída pela concepção do Estado de Direito, devendo ser a ele atribuídos os direitos e deveres comuns às pessoas jurídicas.

Passou-se, assim, a adotar um sistema de responsabilização civil do Estado em caso de danos decorrentes de atos de gestão do ente estatal, somente sendo ela afastada quando os prejuízos eram decorrentes de atos de império.

Segundo Di Pietro (2011, p. 222), “alguns autores, para esse fim, distinguiam a pessoa do Rei (insuscetível de errar – the king can do no wrong, le roi ne peut mal faire), que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria os atos de gestão através de seus prepostos”.

Tal diferenciação dos atos do Estado, no entanto, sofreu grande oposição na doutrina, uma vez que seria ineficiente para solucionar uma situação jurídica concreta, gerando divergências doutrinárias, equívocos e desorientação frente às espécies configuradas.

Afirma Franco Filho (1986, p. 36) que a publicização do Direito, a progressiva participação dos entes estatais na seara privada e a socialização dos Estados foram fatores decisivos para tornar inviável a determinação a respeito de quais atos eram decorrentes do poder de império do Estado ou quais poderiam ser equiparados aos de pessoas privadas.

Os críticos da distinção sustentam também que tal teoria defende a existência de uma divisão da personalidade do ente estatal, o que iria de encontro à concepção de unidade inerente ao Estado.

Acrescenta Dolinger (1982, p. 12) que a conceituação de atos de gestão “exige um julgamento de valor que depende da filosofia política que se adote quanto à esfera específica da atividade estatal e das prioridades da política governamental”.

Devido a essas oposições, alguns autores abandonaram a distinção, substituindo-a por outra, como foi o caso de Di Pietro, para a qual tais atos passaram a ser denominados de atos administrativos, regidos pelo direito público, e atos de direito privado do Estado.

Meirelles (2013, p. 176-177), por sua vez, manteve a conceituação, adaptando-a da seguinte forma:

Atos de império ou de autoridade são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividade, nas ordens estatutárias. Tais atos podem ser gerais ou individuais, internos ou externos, mas sempre unilaterais, expressando a vontade onipotente do Estado e seu poder de coerção. São, normalmente, atos revogáveis e modificáveis a critério da Administração que os expediu. Com essa conceituação não se revive a vetusta e abandonada teoria da dupla personalidade do Estado, que ora atuaria como pessoa pública, expedindo atos de império, ora agiria como pessoa privada, praticando atos de gestão. Absolutamente não. O Estado, como já vimos precedentemente, só atua com personalidade jurídica de direito público, mas, se em certos atos impõe a sua autoridade tornando-os coativos para os seus destinatários, noutros, seus efeitos são facultativos ou dependentes de solicitação do interessado, ou não vinculantes para a Administração e administrados. Nesse sentido, torna-se conveniente e até mesmo necessária a distinção entre atos de império, atos de gestão e atos de expediente, para bem diferençarmos seus efeitos jurídicos e consequências práticas. Atos de gestão são os que a administração pratica sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Tal ocorre nos atos puramente de administração dos bens e serviços públicos e nos negociais com os particulares, que não exigem coerção sobre os interessados. Esses atos serão sempre de administração, mas nem sempre administrativos típicos, principalmente quando bilaterais, de alienação, oneração ou aquisição de bens, que se igualam aos de Direito Privado, apenas antecedidos de formalidades administrativas para sua realização (autorização legislativa, licitação, avaliação, etc.). Tais atos, desde que praticados regularmente, tornam-se vinculantes, geram direitos subjetivos e permanecem imodificáveis pela Administração, salvo quando precários por sua própria natureza.

Apesar das críticas, a distinção foi adotada pela jurisprudência e pelos diplomas legais de vários países, sendo, ainda hoje, utilizada como forma de restringir a irresponsabilidade do ente estatal:

A teoria da qualificação dos atos expandiu-se pelos países da família romano- germânica, apesar da dificuldade para se estabelecer os critérios de classificação, diante da diversidade de sistemas jurídicos vigentes. Posteriormente, a partir de 1976, a doutrina em apreço começa a se expandir pelos países da Common Law, com a criação, nos Estados Unidos, da primeira lei interna disciplinando tal matéria, a Foreign State Immunnity Act, inspirada na Convenção Europeia de 1972, seguida pelos Tribunais do Reino Unido (State Immunity Act of 1978). (BELCHIOR; PORTELA, 2008, p 3009-3010).

Em decorrência da oposição doutrinária, contudo, alguns diplomas atuais acerca da imunidade de jurisdição evitam a utilização dos termos “atos de gestão” e “atos de império”, optando por discriminar os atos que ensejam a imunidade.