Além da redistribuição de competências entre os entes do setor portuário, destaca-se a possibilidade de utilização de um importante instrumento de governança que tem sido utilizado por diversos países e já está sendo implementado em agências reguladoras brasileiras, que é a Análise de Impacto Regulatório – AIR.
Um dos principais organismos internacionais que fomenta o uso da AIR é a Organização para a Cooperação e Desenvolvimetno Econômico – OCDE (em inglês, OECD). De acordo com a OCDE (OECD, 2008, p. 3):
72 AIR é um processo sistemático de identificação e avaliação dos efeitos previstos decorrentes de propostas regulatórias, por um método de análise coerente, como análise de custo-benefício. A AIR é um processo comparativo: baseia-se na determinação de objetivos regulatórios subjacentes almejados e na identificação de todas as intervenções políticas capazes de alcança-los. Todas as “alternativas viáveis” precisam ser avaliadas pelo mesmo método, no intuito de informar aos tomadores de decisão sobre a efetividade e eficiência das diversas alternativas, bem como propiciar as opções mais eficientes e efetivas para serem escolhidas de forma sistemática. [...]
A AIR deve ser integrada a um processo de consulta pública, que oferece melhores subsídios para dar suporte à análise e confere às partes envolvidas a oportunidade de identificar e corrigir presunções e raciocínios equivocados. A AIR é atualmente utilizada em praticamente todos os países da OCDE e em muitos países em desenvolvimento.2
Nesses termos, a AIR é uma ferramenta que examina e avalia os prováveis benefícios, custos e resultados no desenvolvimento e implementação de políticas públicas ou da atuação regulatória. Trata-se, assim, de um processo de gestão de riscos regulatórios com foco em resultados, orientado por princípios, ferramentas e mecanismos de transparência, participação e accountability.
O documento que expressa uma AIR é frequentemente estruturado especificando-se as características e efeitos esperados da política regulatória proposta, análise das opções disponíveis, avaliação dos impactos, entre outros. De acordo com (SALGADO & BORGES, 2010, p. 7):
Análise de impacto regulatório (AIR) [...] trata-se de uma forma analítica de informar os tomadores de decisão, e sua estrutura é, tipicamente, dividida da seguinte forma: título da proposta; objetivo e efeito esperado da política regulatória; avaliação do problema político; consideração das opções alternativas; avaliação de todos os impactos distributivos; resultados da consulta pública; estratégias de compliance; e processos para monitoramento e avaliação.
Algumas agências reguladoras brasileiras já têm adotado a AIR como instrumento de governança. É o caso da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – Anvisa, que foi escolhida pela Casa Civil como agência-piloto para a implementação da AIR no Governo Federal
2 Tradução livre. No original: “RIA is a process of systematically identifying and assessing the expected effects of regulatory
proposals, using a consistent analytical method, such as benefit/cost analysis. RIA is a comparative process: it is based on determining the underlying regulatory objetives sought and identifying all the policy interventions that are capable of achieving them. These “feasible alternatives” must all be assessed, using the same method, to inform decision-makers about the effectiveness and efficiency of different options and anable the most effective and efficient options to be systematicall y chosen. […] RIA should be integrated with a public consultation process, as this provides better information to underpin the analysis and gives affected parties the opportunity to identify and correct faulty assumptions and reasoning. RIA is now used in virtually all OECD countries and in many developing countries.”
73 brasileiro. A Anvisa tem trabalhado desde 2007 na incorporação da AIR em suas práticas regulatórias, por meio de um processo gradual de implementação (ANVISA, 2016).
A própria Antaq já vem discutindo há algum tempo a possibilidade de utilização da AIR. Conforme o ex-Diretor da Antaq, Fernando Fonseca (FONSECA, 2012, p. 102):
Em 2011, a ANTAQ deu início à elaboração de seu Planejamento Estratégico para o período de 2011 a 2015. Dentre os projetos prioritários selecionados, neste Planejamento Estratégico, pode-se destacar o projeto que visa implantar a metodologia de AIR na Agência.O projeto de AIR faz parte do objetivo estratégico que visa aperfeiçoar o marco regulatório da Agência. Para este projeto, foi designado um líder e seis servidores para compor a equipe de AIR da ANTAQ. Nesta equipe, há representantes de várias áreas da Agência, inclusive de uma unidade regional, pois o intuito é criar uma cultura organi-zacional sobre o assunto. A Diretoria da ANTAQ solicitou a cooperação da Casa Civil, no âmbito do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (PRO-REG), no que foi prontamente atendida, passando a constituir um dos projetos-pilotos para adoção da AIR, ao lado de outras agências reguladoras, como ANVISA, ANCINE, ANS, ANEEL e ANP.
Desde o segundo semestre de 2011, a ANTAQ conta com o suporte técnico da Consultora Délia Rodrigo do PRO-REG, para auxiliar na introdução da AIR na Agência. O projeto de AIR da Agência tem como objetivo geral i) Integrar a AIR ao processo decisório da ANTAQ, e como objetivo específico ii) Identificar e definir as opções regulatórias e não regulatórias para instaurar procedimentos de AIR no processo decisório da ANTAQ, consideradas as especificidades dos serviços de transportes aquaviários. Cumpre salientar que essa iniciativa da Antaq em adotar o AIR foi recentemente reforçada pelo Acórdão TC 240/2015, do TCU, que em seu item 9.1.1 recomendou a essa agência a adoção das “boas práticas referentes a Análise de Impacto Regulatório (AIR) recomendadas pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)” (BRASIL, 2015).
As “boas práticas” da OCDE foram resultado das experiências de seus países membros no processo de implementação da AIR como instrumento de promoção da qualidade regulatória. Nesse sentido, os ministros da OCDE, com base nas experiências de seus países membros, publicaram um guia recomendando as seguintes boas práticas para AIR (SALGADO & BORGES, 2010, p. 9):
Garantir o comprometimento político com a AIR.
Alocar responsabilidades cuidadosamente para o cumprimento das etapas da AIR. Treinar os reguladores.
74 Utilizar um método analítico consistente, porém flexível.
Desenvolver e implementar estratégias de coleta de dados. Concentrar esforços em objetivos precisos.
Integrar a AIR com os processos de elaboração de políticas, dando início o mais cedo possível ao processo de tomada de decisão.
Conferir publicidade aos resultados. Envolver o público extensivamente.
Aplicar a AIR tanto a novas propostas regulatórias como à revisão de regulação existente.
Assim, conforme o Acórdão TC 240/2015 (BRASIL, 2015), a Antaq deve adotar as práticas mencionadas, tendo como um de seus objetivos primordiais a implementação do AIR como ferramenta para melhora regulatória.
Vale mencionar, ainda, que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei nº 52 – PL nº 52 (BRASIL, 2013), de autoria do Senador Eunicio Oliveira, que dispõe sobre organização agências reguladoras. O projeto em questão pretende estabelecer regras relativas à gestão, organização e mecanismos de controle social das agências reguladoras federais, bem como ajustes nas leis específicas de criação de cada uma delas. Em linhas gerais, a proposta consiste na redefinição de atribuições no âmbito das agências e dos Ministérios a que se vinculam, em especial nos setores de telecomunicações, petróleo, biocombustíveis, saúde e transportes, de modo a reforçar o entendimento de que “o planejamento e a formulação de políticas setoriais cabe aos órgãos da administração direta, competindo às agências reguladoras regulamentar e fiscalizar as atividades reguladas, implementando, no que lhes toca, as políticas setoriais” (BRASIL, 2013, pp. 2-3).
O principal objetivo do referido projeto de lei consiste na adoção de procedimentos pelas agências para assegurar que elas não exerçam funções relacionadas ao planejamento do setor, que segundo o autor do projeto cabe aos órgãos de governo. Embora neste caso a ênfase seja em assegurar que as agências não extrapolem suas competências – diferentemente do que foi proposto nessa dissertação em relação ao setor portuário, em que se sugere a ampliação das competências da Antaq frente as excessivamente amplas atribuições da SEP/PR – a PL nº 52 destaca, assim como buscou-se destacar nesta dissertação, a importância da adequada distribuição de funções entre as agências e os ministérios, deixando claro que cabe a estas o exercício de funções técnicas e a estes de funções políticas, de planejamento.
75 Com efeito, o referido projeto também adota o AIR como instrumento que auxilia na coordenação entre a atuação das agências e dos órgãos do governo. Conforme disposto no Relatório do PL nº 52 (BRASIL, 2013, pp. 15-16):
[...] incorporamos a recomendação da OCDE e do Tribunal de Contas da União no sentido de instituir-se a Avaliação de Impacto Regulatório – AIR como requisito para a legitimação dos atos normativos de maior impacto regulatório. Assim, as agências deverão elaborar previamente à edição de atos normativos de repercussão geral tais avaliações de impacto regulatório. Trata-se de instrumento que permite a verificação prévia da adequação entre meios e fins, amplamente adotada nos países onde a função regulatória acha- se mais desenvolvida, de que é exemplo a sua aplicação em quase todos os países membros da OCDE. A AIR, ademais, já vem sendo adotada pelas agências reguladoras federais com vistas à melhoria da qualidade regulatória [...]
Portanto, nesses termos, o AIR permite à agência reguladora identificar e registrar os procedimentos que serão realizados no seu âmbito de atuação, bem como disponibilizar esse registro ao órgão de governo, para que este possa avaliar se as ações da agência estão em consonância com as diretrizes gerais de exploração traçadas pelo próprio governo. Trata-se de um instrumento que pode ser utilizado como mecanismo de supervisão finalística, em consonância com a regra da tutela ministerial, que não implica subordinação da agência.
Assim, no setor portuário, uma alternativa para contribuir com a governança do modelo institucional vigente seria a introdução do instrumento AIR como ferramenta de controle político da atividade reguladora da Antaq. Dessa forma, a SEP/PR, por meio da avaliação da AIR elaborada pela Antaq, poderia ter ciência da atuação dessa agência, sem a necessidade de atribuição de competências técnicas à SEP/PR, que agiria mais como um ente supervisor do que um ente implementador de questões técnicas do setor.
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