Barrierer knyttet til utforming og implementering

O princípio da autonomia da vontade, segundo a teoria clássica, consubstancia-se na premissa de que os contratantes detêm ampla liberdade para contratar e regulamentar seus interesses particulares, estabelecendo o conteúdo, a forma e os efeitos dos contratos, sem interferência do Estado. Têm a liberdade para celebrar contratos típicos ou estabelecer combinações dando origem a contratos

atípicos. Esse princípio teve seu ápice após a Revolução Francesa, com a predominância do individualismo e a pregação de liberdade em todas as searas, inclusive no campo contratual.

Para Orlando Gomes, a autonomia da vontade:

Significa o poder dos indivíduos de suscitar,

mediante declaração de vontade, efeitos reconhecidos e tutelados pela ordem jurídica. No exercício desse poder, toda pessoa capaz tem aptidão para provocar o nascimento de um direito ou para obrigar-se.

A produção de efeitos jurídicos pode ser determinada assim tanto pela vontade unilateral, como pelo concurso de vontades. Quando a atividade jurídica se exerce mediante contrato, a autonomia privada ganha extensão. Outros conceituam a autonomia privada como um aspecto de liberdade de contratar, no qual o poder atribuído aos particulares é o de se traçarem determinadas condutas para o futuro relativamente às relações disciplinadas na lei6667.

66 _{GOMES, Orlando. op. cit. p. 22.}

67 _{A lei da autonomia da vontade das partes é o principal ponto de conexão estabelecido pela}

Convenção de 19 de junho de 1980 da Comunidade Econômica Européia sobre a lei aplicável às obrigações contratuais, cujo art. 3.º dispõe: “ O contrato é regido pela lei escolhida pelas partes. Essa escolha deve ser expressa ou das circunstâncias da causa. Por essa escolha as partes podem designar a lei aplicável à totalidade ou a uma parte de seu contrato”. (SILVA, Luiz de Pinho Pedreira

da. O contrato internacional de trabalho. Revista da Academia Nacional de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1994, ano II, n. 2, p. 68).

A liberdade de contratar pressupõe a igualdade econômica e jurídica dos particulares contratantes. Contudo, aquela liberdade ampla, irrestrita e absoluta introduzida por volta da Revolução Industrial vem, ao longo do tempo, sendo mitigada, seja em relação à faculdade de contratar e de não contratar, seja quanto à escolha do outro contratante ou, ainda, quanto à fixação do conteúdo.68

O Código Civil de 2002 assegura a liberdade de contratar nos artigos 421 e 425, com o seguinte teor:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos69, observadas as normas gerais fixadas neste Código.70

68 _{A limitação da liberdade de contratar sob os três aspectos é apontada por Carlos Roberto} Gonçalves: Assim, a faculdade de contratar e de não contratar (de contratar se quiser) mostra-se,

atualmente, relativa, pois a vida em sociedade obriga as pessoas a realizar, freqüentemente, contratos de toda espécie, como o de transporte, de compra de alimentos, de aquisição de jornais, de fornecimento de bens e serviços públicos (energia elétrica, água, telefone etc). O licenciamento de veículo, por exemplo, é condicionado à celebração do seguro obrigatório. O Código de Defesa do Consumidor dispõe que o fornecedor de produtos e serviços não pode recusar atendimento às demandas dos consumidores, na medida de suas disponibilidades de estoque, e em conformidade com os usos e costumes (art. 39, II).

Também a liberdade de escolha do outro contraente (de contratar com quem quiser) sofre, hoje, restrições, como nos casos de serviços públicos concedidos sob regime de monopólio e nos contratos submetidos ao Código do Consumidor. E, em terceiro lugar, o poder de estabelecer o conteúdo do contrato (de contratar sobre o que quiser) sofre, também, hodiernamente, limitações de determinadas cláusulas gerais, especialmente as que tratam da função social e da boa-fé objetiva, do Código de Defesa do Consumidor e, principalmente, pelas exigências e supremacia da ordem pública.

(Gonçalves, Carlos Roberto. op. cit. 22).

69 _{Carlos Roberto Gonçalves, didaticamente, estabelece a distinção entre contrato atípico e típico:}

Contrato atípico é o que resulta de um acordo de vontades não regulado no ordenamento jurídico, mas gerado pelas necessidades e interesses das partes. É válido, desde que estas sejam capazes e o objeto lícito, possível, determinado ou determinável de apreciação econômica. Ao contrário do contrato típico, cujas características e requisitos são definidos na lei, que passam a integrá-lo, o

A introdução de uma função social no contrato demonstra, inequivocamente, uma concepção moderna do contrato no sentido de que não é a

de exclusivamente atender aos interesses das partes contratantes, como se ele tivesse existência autônoma, fora do mundo que o cerca. Hoje o contrato é visto como parte de uma realidade maior e como um dos fatores de alteração da realidade social.71

A teoria moderna do contrato não nulifica a autonomia dos contratantes. Prevalece a liberdade deles com as limitações impostas pelo princípio da supremacia da ordem pública, o qual veda tratativas em afronta à moral, à ordem pública e aos bons costumes, e também pelo princípio da função social do contrato, explícito no artigo 421 do Código Civil.

Considerando a lei como limitadora do exercício da autonomia para contratar, mostra-se pertinente a distinção entre as normas jurídicas de caráter supletivo ou subsidiário e aquelas de natureza coativa.

Revestem-se as leis de caráter supletivo ou subsidiário quando aplicáveis tão-somente para suprir o silêncio ou a vontade das partes, detendo os contratantes autonomia para contratar, para estipular e estruturar o contrato, sempre

atípico requer muitas cláusulas minudenciando todos os direitos e obrigações que o compõem. Essas novações, aceitas na doutrina,forma convertidas em preceito legal, no novo diploma. (Gonçalves,

Carlos Roberto. op. cit. 22).

70 _{Caio Mário da Silva Pereira tece críticas à redação do artigo 425 e, desdobrando-o em dois incisos,}

diz : O primeiro autorizando estipular contratos atípicos, é evidentemente ocioso, pois que, em todos

os tempos, a velocidade da vida econômica e as necessidades sociais estimularam a criação de toda uma tipologia contratual que o legislador não pode prever, e que os Códigos absorveram após a prática corrente havê-la delineado. O segundo, na linha de elaboração doutrinária, determinando que, aos novos contratos elaborados tipicamente, apliquem-se as normas deste Código. Podia ser mais preciso, acrescentando-lhes, além destas, as que constem de leis extravagantes, normalmente adequadas a cada contrato atípico. (PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit. p. 124).

com observância dos limites fixados pela ordem jurídica.72 Já os preceitos coativos podem ser imperativos quando ordenam o que se deve fazer e proibitivos quando determinam o que não se deve fazer. As leis coativas, imperativas ou proibitivas são inderrogáveis pela vontade das partes, por questão de política social.

Conclui-se, assim, que a autonomia da vontade das partes não é absoluta nem ilimitada.