A ciência do Direito, em especial o ramo do Direito Processual, lida com valores que vivem em constante conflito — segurança jurídica e efetividade da prestação jurisdicional.
A segurança jurídica traz previsibilidade e estabilidade para as relações sociais, consoante já anotado, o que é essencial para a manutenção da ordem em um Estado Democrático de Direito.
A efetividade assegura a prestação jurisdicional não meramente formal, mas célere e com baixo custo.
Interessante, no ponto, observar que a idéia de efetividade da prestação jurisdicional surge como uma decorrência do princípio do acesso à justiça, da inafastabilidade do controle jurisdicional, do direito de ação, ou do direito à tutela jurisdicional. Na medida em que é assegurado o devido processo legal, deve haver a garantia da sua implementação pelo processo, pelo acesso e controle do Poder Judiciário que, por sua vez, deve dar uma resposta justa, rápida e com baixos custos.
A atual Constituição da República, assim como as anteriores, traz previsão específica, no inciso XXXV, do artigo 5º, segundo o qual “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Mauro Cappelletti, analisando a evolução do conceito de acesso à justiça, destaca que, nos séculos XVIII e XIX, a garantia limitava-se ao direito formal de proteção judicial. Por se tratar de um Direito natural, anterior ao Estado, não se exigia uma ação efetiva estatal para a sua proteção, bastando que não permitisse “fossem eles infringidos por outros”.46
Com o passar do tempo, observou-se, todavia, que não bastava a garantia formal, mas a garantia de um acesso efetivo à justiça, devendo este ser encarado como estrutura do processo civil moderno.
Assim, não se pode olvidar que o alcance do princípio vai além da previsão de que é livre o acesso ao Poder Judiciário, que deve, por sua vez, responder às postulações que são levadas à sua apreciação.
Devem ser observados os obstáculos impostos pelo custo e tempo do acesso e pelas muitas vezes natural diferença técnica entre as partes litigantes. A
45 O princípio da coisa julgada e o vício da inconstitucionalidade in ROCHA, Cármen Lúcia Antunes.
Constituição e Segurança Jurídica: Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito e Coisa Julgada — Estudos em Homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. p. 167.
aplicação do princípio do direito à tutela jurisdicional deve ser efetiva, restando asseguradas as demais garantias constitucionais decorrentes do devido processo legal, como a da ampla defesa, do contraditório e da igualdade.
Boaventura de Sousa Santos fala que são três os tipos de obstáculos para o acesso à justiça: econômicos, sociais e culturais47. Quanto aos primeiros, observa que, quanto mais tempo dura um processo, maior é o custo para a parte, e que, apesar das reformas da legislação no sentido da efetividade e agilidade da prestação jurisdicional, há um aumento na lentidão do desfecho da causa. Também nota que o custo da justiça para os cidadãos mais pobres é maior do que o custo de grandes causas.
Quanto aos obstáculos sociais e culturais, é certo que quanto mais baixo o estado social do cidadão, maior é a sua distância da justiça. Em primeiro lugar, ensina Boaventura, pois “os cidadãos de menores recursos tendem a conhecer pior os seus direitos e, portanto, a ter mais dificuldades em reconhecer um problema que os afeta como sendo problema jurídico”48.
Em segundo lugar, porque, mesmo reconhecendo o problema como jurídico, como violação a um Direito, é necessário que a pessoa se disponha a propor uma ação, e os dados mostram que os indivíduos mais humildes hesitam muito mais do que os abonados para ingressar na justiça. Boaventura analisa dados de uma investigação realizada em Nova York e conclui serem dois os fatores da menor procura do Judiciário pelos mais pobres — malsucedidas experiências anteriores e temor de represálias se recorrer aos tribunais49.
E, em terceiro lugar, porque o reconhecimento do problema como jurídico e o desejo de ajuizar uma ação não são suficientes para que uma iniciativa seja tomada. Isso porque, provavelmente, o mais humilde não conhece nenhum advogado ou não tem amigo que conheça advogado e, em geral, mora em lugar distante de onde se encontram os escritórios de advocacia e os tribunais.
O direito de acesso à justiça depende, assim, de uma série de fatores, pois não basta que seja previsto no ordenamento jurídico, mas é necessário que se
46 CAPPELLETTI, Mauro, GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. p. 9.
47 O Acesso à Justiça In Associação dos Magistrados Brasileiros, AMB (organização). Justiça: promessa
e realidade: o acesso à justiça em países ibero-americanos. p. 406.
48 Id. p. 408. 49 Id. p. 409.
implemente, que seja efetivo e possibilite a quem recorre ao Judiciário uma prestação jurisdicional célere, barata e satisfatória.
Por outro lado, ao contrário da efetividade que ganha contornos cada vez mais nítidos e é prestigiada pelo legislador e pelo julgador, há autores que defendem estar a segurança jurídica enfrentando uma crise de identidade, como Luís Roberto Barroso, segundo o qual:
“É curioso observar, no entanto, que a despeito de todo o arsenal jurídico descrito, a segurança enfrenta hoje uma crise de identidade. A velocidade das mudanças, não só econômicas, tecnológicas e políticas, mas também jurídicas, e a obsessão pragmática e funcionalizadora, que contamina a interpretação do Direito, não raro encaram pessoas, seus sonhos, seus projetos e suas legítimas expectativas como miudeza a serem descartadas, para que seja possível avançar (para onde?) mais rapidamente.”50
E, de fato, consoante notado, até pela supervalorização do valor efetividade da prestação jurisdicional, a segurança jurídica tem sido, pode-se dizer, desprestigiada.
Basta notar as reformas processuais que, desde 1994:
(i) aumentaram os poderes dos relatores para, nos Tribunais, decidirem monocraticamente;
(ii) autorizaram e desburocratizaram a antecipação de tutela e a tutela específica; (iii) reduziram as hipóteses de cabimento de agravo de instrumento;
(iv) concederam maiores poderes para o juiz de primeira instância, que pode não mais receber a apelação se a tese estiver em desconformidade com a jurisprudência dos Tribunais;
(v) tentam agilizar a execução, tornando a execução provisória cada vez mais definitiva;
(vi) autorizam a concessão de tutela antecipada em ação rescisória, contra a coisa julgada, etc..
Some-se que a Emenda Constitucional n° 45, de 2004, inseriu dispositivos na Constituição Federal que, ainda que programáticos, mostram a intenção e a preocupação do legislador com a efetiva prestação jurisdicional. Por exemplo, ao inserir o inciso LXXVIII, ao artigo 5°, segundo o qual “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Já se destacou que a garantia apenas formal não assegura o acesso à justiça, e, desde o início do século XX, em especial, foi acrescida a preocupação com o acesso efetivo.
De nada adianta ir a juízo, se não há uma resposta do Poder Judiciário em tempo hábil e capaz de realizar os objetivos da jurisdição. Há obstáculos que devem ser rompidos e um deles é o da demora da prestação jurisdicional.
A doutrina e a jurisprudência estavam interpretando o inciso XXXV, do artigo 5º, já no sentido de assegurar uma prestação efetiva e tempestiva.
O Brasil também é signatário (desde 26.05.1992) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica, de 22.11.1969), que prevê, no artigo 8º, 1, que:
“Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.
Desde 1992, portanto, a duração razoável do processo é uma garantia no nosso Direito, conforme o disposto no § 2º, do artigo 5º, da Constituição Federal51. Some-se que a Emenda Constitucional 45 acrescentou o § 3º ao mesmo artigo, segundo o qual:
50 Op. cit. p. 141.
51 § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e
dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
“3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
A inserção, na Carta Política, do inciso LXXVIII, ao alçar expressamente em nível constitucional a exigência da celeridade no acesso à justiça, dá maior importância à garantia. Cabe ver, apenas, se o novo inciso LXXVIII não é norma meramente programática.
Com o advento do modelo de Estado Social, as normas programáticas passaram a ser mais comuns, isso porque se ampliou a preocupação com o conteúdo das relações econômicas e sociais, passando o Estado a ter mais funções.
Nesse contexto social, ao contrário do que a princípio poderia parecer, a Constituição formal, apesar da inserção do aspecto material, ganhou força, consoante ensina Eros Grau50, principalmente aquela marcada por normas meramente programáticas, definidoras de direitos que só ganham eficácia plena quando implementados pelo legislador ordinário ou pelo Executivo. Seria, na visão do eminente professor, um instrumento retórico de dominação; promete muito, mas somente no papel. Tudo para que o sistema sobreviva com uma nova roupagem.
Com isso, criam-se mitos e a própria Constituição torna-se um mito, pois dá-se à coletividade a convicção de que se vive sob a égide do Estado de Direito e que, se a Constituição formal existe, tudo está resolvido e assegurado, e consegue-se a paz social53. Constituem exemplos de Constituições Sociais a Mexicana, de 1917, e a de Weimar, de 1919.
Esse destaque merece ser feito para que fique claro que normas meramente programáticas podem criar a falsa ilusão de que tudo está bem, mas os problemas não serem resolvidos.
50 GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. p. 24.
53 Por isso é que Canotilho fala que há um problema de comunicação até nas Constituições materiais.
Uma primeira análise da preocupação do legislador com a efetividade da prestação jurisdicional pode levar à conclusão de que o dispositivo assegurador do acesso célere à justiça é programático, pois não há nenhuma determinação concreta de aplicação que leve à efetivação da garantia.
Some-se a vagueza da expressão “razoável duração” do processo.
Não obstante, ainda que se tratasse de norma meramente programática, o simples fato de a preocupação com a prestação jurisdicional em tempo razoável ganhar assento constitucional, já representaria um grande avanço, pois reflete o anseio do legislador e torna o seu respeito obrigatório por todos.
Por outro lado, a “razoável duração”, ainda que não definida em termos objetivos, não torna a norma inaplicável. Caso a caso, levando em conta a proporção entre o tempo e a complexidade da causa, com bom senso, chegar-se-á ao que é “razoável”.
Nesse sentido, as partes devem colaborar, agindo sempre de boa-fé e sem intuito protelatório. Os magistrados devem, por sua vez, evitar dilações desnecessárias no curso do processo, e se preocupar com a decidibilidade dos conflitos. Pode-se até afirmar que seria impossível estabelecer regras objetivas sobre o que seria “razoável duração”, que depende do exame do caso concreto.
No mesmo sentido, Ana Maria Scartezzini anota a indeterminação do conceito de “razoável duração”, mas que tem um conteúdo mínimo:
“Evidentemente, ao examinar a expressão duração razoável, quando contida na norma, ela se reveste de identificação para a realidade a que a norma se refere, não oferecendo margem de liberdade para o juiz; a imprecisão reside em momento anterior, na própria elaboração da norma, quando o legislador se vale do mesmo conceito para espelhar realidades distintas. Contudo, há sempre um conteúdo mínimo do que seja ‘razoável’”. 54
Todavia, um exame detalhado e sistemático da Emenda 45 leva à conclusão de que foram feitas alterações outras no sentido de tornar efetiva a garantia
54 O prazo razoável para a duração dos processos e a responsabilidade do Estado pela demora na
outorga da prestação jurisdicional in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, WAMBIER, Luiz Rodrigues, GOMES JR, Luiz Manoel, FISCHER, Octavio Campos, FERREIRA, William Santos (coordenadores).
do novo inciso LXXVIII. Não se trata, portanto, de mera norma programática (que muito promete, mas que nada faz).
O artigo 7º, da Emenda, prevê, por exemplo, que, em cento e oitenta dias após a sua promulgação, será instalada, pelo Congresso Nacional, comissão especial mista para elaborar “os projetos de lei necessários à regulamentação da matéria nela tratada, bem como promover alterações na legislação federal objetivando tornar mais amplo o acesso à Justiça e mais célere a prestação jurisdicional”.
Mais uma vez, fica clara a preocupação em serem tomadas medidas concretas para realizar o objetivo de um acesso à justiça célere.
Vários incisos do artigo 93, da Constituição Federal ganharam, com a Emenda, nova redação, também no sentido de assegurar a prestação jurisdicional rápida. Na alínea “c” do inciso II55, por exemplo, passou a ser exigida presteza nos provimentos jurisdicionais para que o magistrado possa ser promovido por merecimento.
Os incisos XII56, XIII57, XIV58 e XV59, respectivamente, acabaram com as conhecidas férias forenses, impuseram um aumento no número de juízes, autorizaram os servidores a praticar atos administrativos e de mero expediente (para evitar a sobrecarga dos magistrados), e determinaram a imediata distribuição dos processos em todos os graus de jurisdição.
Os artigos 10760, 11561 e 12562 ganharam parágrafos que autorizam a instalação de justiças itinerantes e o funcionamento descentralizados dos Tribunais
55 c. aferição do merecimento conforme o desempenho e pelos critérios objetivos de produtividade e
presteza no exercício da jurisdição e pela freqüência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento.
56 XII. a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedado férias coletivas nos juízos e tribunais de
segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente.
57 XIII. o número de juízes na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda judicial e à
respectiva população.
58 XIV. os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero
expediente sem caráter decisório;
59 XV. a distribuição de processos será imediata, em todos os graus de jurisdição.
60 § 2º. Os Tribunais Regionais Federais instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências e
demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.
§ 3º. Os Tribunais Regionais Federais poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.
Regionais Federais, do Trabalho e de Justiça, para que a prestação jurisdicional possa ser mais efetiva.
O legislador preocupou-se, ainda, em otimizar a recorribilidade extraordinária, que é responsável, no mais das vezes, por grande demora na prestação jurisdicional, decorrente do grande volume de processos em curso perante os Tribunais Superiores, em especial o Supremo Tribunal Federal.
Criaram-se, assim, mecanismos de filtragem e redução do número de causas a serem apreciadas pela Suprema Corte — a repercussão geral63 e a súmula vinculante64.
Elucidativa a conclusão de Horácio Wanderlei Rodrigues:
“Pode-se dizer que essa emenda, relativamente ao tema tempo e processo, guarda importância em pelo menos quatro aspectos: a) no campo constitucional torna expressamente obrigatória a prestação jurisdicional em um
61 § 1º. Os Tribunais Regionais do Trabalho instalarão a justiça itinerante, com a realização de audiências
e demais funções de atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.
§ 2º. Os Tribunais Regionais do Trabalho poderão funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.
62 § 6º. O Tribunal de Justiça poderá funcionar descentralizadamente, constituindo Câmaras regionais, a
fim de assegurar o pleno acesso do jurisdicionado à justiça em todas as fases do processo.
§ 7º. O Tribunal de Justiça instalará a justiça itinerante, com a realização de audiências e demais funções da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da respectiva jurisdição, servindo-se de equipamentos públicos e comunitários.”
63 Artigo 102. § 3º. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das
questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
64 Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de
dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
prazo razoável. Embora essa garantia já integrasse o ordenamento jurídico, de forma expressa na Convenção Americana de Direitos Humanos e, de forma derivada, nas garantias constitucionais da inafastabilidade do Poder Judiciário e do devido processo legal, a sua inclusão em texto próprio possui significado político fundamental, pois elimina qualquer discussão que ainda restasse sobre a sua existência; b) estabelece, pelo menos de forma indireta, a definição de que prazo razoável é o prazo legal; c) juntamente da garantia em si da prestação jurisdicional em um prazo razoável, trouxe o Texto Constitucional também, de forma expressa, a exigência da existência dos meios que garantam a celeridade processual; e d) traz um conjunto de determinações relativamente à organização do Poder Judiciário que se adequadamente implementadas podem auxiliar decisivamente no cumprimento do mandamento constitucional.”65
Some-se a essas recentes alterações da Constituição Federal, as reformas da legislação processual civil infraconstitucional que, desde 1994, tentam otimizar a prestação jurisdicional e reduzir o tempo de tramitação dos processos66.
Assim, o inciso LXXVIII, do artigo 5º, da Carta Política, vem acompanhado e preenchido por diversos dispositivos, no sentido de garantir um acesso à justiça célere e, portanto, mais efetivo.
O legislador e o aplicador do Direito devem, ademais, praticar todos os atos possíveis na mesma linha de concretizar o dispositivo. Logicamente, não se pode abrir mão totalmente da segurança jurídica e do respeito aos demais corolários do devido processo legal, apreciando as demandas sem profundidade.
Não há, é certo, nenhuma penalidade processual específica para a não- duração razoável do processo. Mas todos devem estar atentos e agir no sentido da prestação jurisdicional célere e efetiva para colaborar com a realização dos valores estampados no princípio do devido processo legal — respeito à vida, à liberdade e à propriedade, material e processualmente.
65 Acesso à Justiça e prazos razoáveis in WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, WAMBIER, Luiz
Rodrigues, GOMES JR, Luiz Manoel, FISCHER, Octavio Campos, FERREIRA, William Santos (coordenadores). Reforma do Judiciário: Primeiras Reflexões sobre a Emenda Constitucional n° 45- 2004. p. 288.
66 Por exemplo: Lei n° 8952, de 1994; 9079, de 1995; 9139, de 1995; 9756, de 1998; 9800, de 1999;
Somos favoráveis a todo esse movimento pró-efetividade, mas é preciso sempre ter em mente que o valor segurança não pode ficar de lado — deve-se otimizar ao máximo a prestação jurisdicional, mas sem atropelar a garantia de que as demandas sejam devidas e exaustivamente apreciadas, fruto de amplos debates e detida apreciação pelos magistrados. Também a coisa julgada, formada após esse exercício de ampla cognição, deve ter sua autoridade preservada.
Pertinente a advertência de Alcides de Mendonça Lima que liga à própria idéia de justiça a segurança jurídica e para quem, em nome de um objetivo, não se pode comprometer valores ainda maiores. Nas suas palavras, “antes de oferecer uma justiça rápida, mas facilmente falha, o Estado tem o dever de oferecer uma justiça boa, ainda