4. SOLCELLER OG TEKNOLOGI
4.3. B ATTERIER
Considerando que a mutação em análise diz respeito ao Texto Constitucional, algumas palavras sobre a interpretação constitucional devem ser ditas. Esse tema – o da interpretação constitucional – vem assumindo relevância acentuada nos estudos do Direito Constitucional, porém, no presente trabalho, será abordado da perspectiva do processo do qual deriva a mutação constitucional.
Vimos, no item 3.3 deste capítulo, que, em atenção ao axioma da hierarquia inerente ao sistema do direito positivo, o ponto de partida do processo interpretativo dos enunciados prescritivos que conformam o sistema reside na identificação do veículo introdutor da proposição prescritiva. Uma norma jurídica, enquanto produto da interpretação, pode decorrer de mais de um enunciado prescritivo, de modo que a desconsideração dos vários planos hierárquicos dos veículos introdutores de normas poderá levar a uma interpretação equivocada.
E é essa advertência que reiteramos neste tópico. 131 A
Constituição é o diploma normativo de hierarquia máxima do sistema, cujo fundamento último de validade é a norma fundamental de Kelsen. É a Constituição o ponto de partida da efetiva criação do direito: todas as normas retiram dela o seu fundamento de validade. É essa a premissa que deve nortear a intepretação constitucional.132
Disso decorre, segundo Canotilho, que a interpretação do sistema deve se dar de cima para baixo. “[…] num Estado constitucional democrático a forma e o conteúdo principal vêm de cima”.133 A interpretação de todos os
enunciados prescritivos deve se dar a partir dos enunciados constitucionais. São estes que direcionarão a interpretação dos demais; “[…] interpretar, aplicar e concretizar conforme a lei fundamental é considerar as normas hierarquicamente superiores da constituição como elemento fundamental na determinação do conteúdo das normas infraconstitucionais”.134
A consequência disso, para o tema da mutação constitucional, diz respeito aos enunciados infraconstitucionais já existentes no sistema. Indaga- se: a mutação constitucional encontra óbice nas normas jurídicas
131 Ao lado dela, acresça-se a advertência de que um dispositivo constitucional deve ser
interpretado no sentido de se assegurar sua maior eficácia possível. Cf. Celso Ribeiro Bastos (Hermenêutica e interpretação constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor; Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1997, p. 104).
132 A posição hierárquica da Constituição no sistema jurídico é o cerne do princípio da
supremacia da Constituição, que se destaca no tema da interpretação constitucional. Consoante Luís Roberto Barroso, atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, “o
princípio da supremacia da Constituição, que tem como premissa a rigidez
constitucional, é a ideia central subjacente a todos os sistemas jurídicos modernos. […] Toda Constituição escrita e rígida, como é o caso da brasileira, goza de superioridade jurídica em relação às outras leis, que não poderão ter existência legítima se com ela contrastarem” (Interpretação e aplicação da Constituição. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 71).
133 Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra: Coimbra, 1994, p. 410.
134 Ibid., p. 406.
infraconstitucionais existentes no sistema? Uma norma infraconstitucional que aponte sentido diverso daquele decorrente da mutação constitucional tem o condão de impedi-la?
A resposta, a nosso ver, é negativa. Como bem ponderara Canotilho, a interpretação dos enunciados prescritivos dá-se a partir dos enunciados constitucionais. E é essa a conduta que deve o intérprete adotar, ao reinterpretar o Texto Constitucional para concluir, ou não, pela mutação.
Tomemos como exemplo o enunciado do art. 5°, XII, da Constituição, que prescreve o direito à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, exceto por decisão judicial, no último caso. À época da promulgação da Carta de 1988, o meio eletrônico de troca de dados não era usual – se existente, não era de utilização geral –, diversamente do que ocorre nos dias atuais, em que não raro o contato telefônico é substituído por mensagens eletrônicas. Sendo assim, é inexorável que da reinterpretação desse enunciado nos dias atuais resultará um sentido que alcançará, também, a troca de dados por meio eletrônico. E essa é a mesma conclusão a que se chega na hipótese – hipotética, registre-se – de existir uma lei ordinária ou complementar que prescreva que o sigilo da troca de dados por meio eletrônico não está resguardado por esse preceito constitucional. Como a interpretação deve se dar de cima para baixo, a consolidação da alteração de sentido desse enunciado constitucional em virtude da mutação impõe a edição de novo regramento infraconstitucional.
Conforme advertira Paulo Gustavo Gonet Branco, “[…] as normas infraconstitucionais não hão de ter aplicação automática, devendo ter sempre o seu significado aferido pelo novo sistema constitucional, que pode
ter-lhe modificado o sentido atribuído anteriormente”.135 Assim, havendo a
alteração de sentido de um enunciado constitucional, as normas infraconstitucionais previamente existentes, se incompatíveis com o mesmo, devem ser revistas.
Note-se que o exemplo dado acima decorre das crescentes e significativas inovações tecnológicas, motivadoras do presente trabalho. Paulo Gustavo Gonet Branco traz outro exemplo:
Como outra ilustração, cabe ressaltar que não é, tampouco, possível compreender o conteúdo normativo do enunciado do art. 5°, X, da Constituição Federal (direito à privacidade e à intimidade) sem levar em conta o estádio de desenvolvimento tecnológico. Pense-se, por exemplo, que o programa normativo do preceito parece dizer que aquilo que não é visível ao público deve ser considerado do domínio privado, não podendo, em princípio, ser objeto de livre exposição por terceiros, sem ferir a privacidade de alguém. O avanço tecnológico, porém, tornou possível trazer ao olhar do público, por meio de lentes teleobjetivas, pessoas em situações que, antes, eram estritamente privadas. O desenvolvimento da técnica mudou a concepção do que é visível ao público. Essa evolução tecnológica, esse dado de fato, deve ser levado em conta para a compreensão do conteúdo normativo da proteção constitucional do direito à privacidade.136
Deveras, a interpretação constitucional deve levar em conta a situação real que a norma visa a regular. Deve a interpretação constitucional refletir as intensas mudanças da vida social, proporcionando a atualização do sentido de seus enunciados. Paulo José Leite Farias, citando as lições de Raúl Canosa Usera, ensina que “[…] qualificar a tarefa hermenêutica constitucional
135 Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 98.
136 Ibid., p. 84.
como operativa significa vincular à jurisdição constitucional a qualidade de ‘válvula de adaptação do Direito ao seu tempo’”.137 E conclui o autor:
“Contendo as diretrizes superiores da organização política e jurídica de um povo, a Constituição só se firmará e produzirá bons resultados à medida que souber se adaptar às novas realidades da vida social”.138
A realidade está em constantes transformações, de tal sorte que nem sempre as normas constitucionais logram acompanhá-las. A Constituição, embora não seja imutável, possui caráter duradouro, o que impõe a necessidade de alterações. No entanto, sucessivas alterações formais no Texto Constitucional e no espaço de tempo em que as transformações ocorrem é algo utópico.
A Constituição nasce com o objetivo maior de ser aplicada e cumprida pelos seus destinatários. Disso decorre a necessidade de sua alteração – formal ou informal – diante de mudanças significativas na sociedade. Do contrário, o diploma normativo de hierarquia máxima não teria efetividade.
Heleno Taveira Tôrres, ao discorrer sobre a interpretação constitucional do princípio da segurança jurídica, propugna por uma “[…] abertura axiológica propiciada pelos valores, como é inerente ao modelo de Constituição baseada nos valores do Estado Democrático de Direito.”139
Segundo o autor, “[…] essa abertura axiológica de que falamos tem que ver
137 Mutação constitucional judicial como mecanismo de adequação da Constituição
Econômica à realidade econômica. Revista de Informação Legislativa. Brasília: Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal, n. 133, jan./mar. 1997. 215-216.
138 Ibid., p. 216.
139 Direito constitucional tributário e segurança jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 45.
com o próprio sentido de abertura constitucional do Estado Democrático de Direito, na construção do direito com base em princípios e garantias constitucionais”.140 Essa abertura, segundo pensamos, é totalmente receptiva
às alterações de sentido do Texto Constitucional, diante de determinadas circunstâncias. Aos olhos do intérprete, ou melhor, em razão de um ato valorativo do intérprete, tais alterações podem se mostrar necessárias para que o Texto Constitucional se torne compatível com a realidade fática atual.
É a interpretação constitucional – dado que a Constituição está no topo do sistema – que permite ao direito evoluir e alcançar a realidade social no estágio em que ela se encontra. Ao direito compete regular a conduta humana, isto é, as relações em sociedade que, inevitavelmente, vivem em constante evolução. Negar ao direito esse mesmo dinamismo implicaria frustrar a sua finalidade, já que a criação diária de um direito com vistas a acompanhar esse fenômeno é algo que se encontra no campo do impossível.
140 Direito constitucional tributário e segurança jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011, p. 46.