Krav til sikt
2.8 Avvannings- og dreneringssystem
A elevação da moralidade na Constituição de 1988, em especial, nas hipóteses de inelegibilidade, exige considerações sobre o direito e a moral.
Desde já, é preciso deixar claro que a moralidade administrativa, a qual será tratada no tópico seguinte, não se confunde com a moral comum, advinda de razões sociais, religiosas ou familiares, que nem sempre se encontram normatizadas.
No que se refere à moral em sentido comum, Richard Posner registra que:
A moral é o conjunto dos deveres para com os outros (não necessariamente outras pessoas – os deveres podem dirigir-se aos animais ou, o que é importante, a Deus) que, em tese, põem freio às nossas reações meramente egoístas, emocionais, ou sentimentais diante de questões sérias relacionadas à conduta
153 OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. Improbidade Administrativa e sua Autonomia Constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 171.
humana. Diz respeito não ao que nos é devido, mas ao que nós devemos, exceto na medida em que a convicção de ser titular de um direito (à felicidade, à autorrealização, a uma vida interessante, à oportunidade de exercer nossos talentos, etc.) imponha aos outros o dever de nos ajudar a obter aquilo que nos cabe154.
Sem dúvida, não há uma definição simples do que seja a “moral”, que, por muitas vezes, é delimitada através da comparação e diferenciação relativamente às regras de comportamento com ela aparentadas155.
Conforme afirma Kant, somos seres racionais e merecedores de dignidade e respeito e o valor moral de uma ação não consiste em suas consequências, mas na intenção com a qual a ação é realizada 156.
Padrões morais são necessários para que haja uma convivência harmônica em sociedade. Neste sentido, Marcelo Figueiredo adverte que há um “substrato ético-moral que preside as relações sociais”157.
No próximo tópico a moralidade administrativa será explorada, muito embora seja este o momento de discorrer sobre o entrelaçamento da moral com o direito158.
Para tanto, nunca é demais recordar que nas sociedades arcaicas, o direito era concretizado pela autodefesa, de modo que não havia diferença entre moral e direito. Já nas culturas pré-modernas, o direito envolve a institucionalização de procedimentos de aplicação jurídica159 e a consciência moral passou a ser desenvolvida por contribuição do direito positivo.
154 POSNER. Richard A. A Problemática da Teoria Moral e Jurídica. São Paulo: Martins Fontes,
2012, p. 04.
155 KALFMANN, Arthur. Filosofia do Direito. 2. ed. Trad. Antonio Ulisses Cortês. Lisboa:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 317.
156 SANDEL, Michael J. JUSTIÇA - O que é fazer a coisa certa. Trad. Heloísa Matias e Maria Alice
Máximo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, p. 136;
157 FIGUEIREDO, Marcelo. O controle da moralidade na Constituição. São Paulo: Malheiro, 2003,
p. 19.
158 O “entrelaçamento” da moral com o direito é expressão utilizada por Jürgen Habermas ao tratar
do tema “razão e positividade”. Em sua teoria, Habermas desenvolve a fundamentação da moral sobre a ética do discurso, analisando as objeções de Hegel à filosofia moral de Kant, bem como o desafio de Max Weber, que defende não ser possível qualquer consideração cognitiva a respeito das normas morais (HABERMANS, Jürgen. Direito e democracia: entre factividade e validade. Trad. Flávio Beno Siebeneichler. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 230).
159 NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2012,
Alf Ross afirma que a moral tem como conteúdo a razão, e o direito tem conteúdo “terreno e temporal”; a moral é “validade”, e o Direito é, simultaneamente, “fenômeno e validade” (validade da razão no mundo da realidade)160.
Marcelo Neves destaca a questão que diz respeito à coercibilidade para diferenciar a moral (considerada como valor individual) e o Direito, que abriga valores coletivos:
As razões para agir corretamente são as seguintes: senso de obrigação perante o direito, tendo em vista que se estabeleceu um contrato social de fazer e obedecer as ‘leis’ (regras), na perspectiva do bem-estar geral e da proteção dos direitos de todas as pessoas; um sentimento de compromisso contratual, assumido livremente, em relação à família, à amizade, à confiança e ao trabalho; a concepção de que as leis e os deveres baseiam- se no cálculo racional da utilidade geral: ‘o maior bem para o maior número’161.
Kelsen, em sua Teoria Pura do Direito, pretendeu desligar “por completo o conceito de norma jurídica do de norma moral, de que proveio” e assegurar “a legalidade própria do Direito frente à lei moral”. Afirma, ainda, que é preciso
Distinguir o Direito tanto da natureza como de outros fenômenos espirituais, porém, em particular, das normas de outro gênero. Importa, antes de tudo, desligar o Direito daquele contato em que desde a antiguidade foi posto com a moral162.
Segundo Roberto J. Vernengo afirma que, no começo do século XX: A moral volta a ser vista como aquele conjunto de critérios que permitem realizar, sob um ponto de vista objetivo, uma crítica do direito […] somente contando com tais critérios morais objetivos, o indivíduo pode estabelecer-se como um sujeito moral autônomo, frente à heteronomia do Estado e da polícia. Estamos hoje, pois em algo assim como perante a imagem invertida da evocada, há séculos, por Thomasius em Dresden. Frente à pretensão de competência universal, moral e jurídica, do Estado absolutista e da igreja católica, pretendia-se, então, delimitar um território isento de toda coação estatal: o foro íntimo, o pensamento puro, domínios que Igreja e Estado reconheceram como alheios a suas competências […] Nós, ao contrário, nos vemos como sujeitos
160 ROSS, Alf. Direito e Justiça. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000, p. 90.
161 NEVES, Marcelo. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil. São Paulo: Martins Fontes, 2012,
p. 20.
162 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. João Batista Machado. São Paulo: Martins
autônomos, como pessoas livres... Enquanto tal, a pessoa individual autônoma é a única fonte aceita de reconhecimento da validade (isto é: da existência socialmente admitida) e da legitimidade (isto é: da não questionabilidade social) de toda norma. O direito produzido pelos órgãos estatais, ainda que se trate de representantes do povo […] carece de validade por si. Toda norma de direito positivo, para pretender validade e legitimidade suficientes, tem que poder justificar-se na consciência moral dos indivíduos163.
Alexy resume da seguinte forma: “existem tanto conexões conceitualmente necessárias quanto conexões normativamente necessárias entre direito e moral”164.
Tem-se, na verdade, uma congruência mínima entre normas morais e normas jurídicas.
Neste sentido, Eduardo Bittar assevera:
As normas jurídicas distinguem-se das normas morais, sobretudo em função da cogência e imperatividade que as caracterizam. Eis a primeira delimitação de suma importância. As normas morais possuem autonomia com relação ao direito e, pode-se dizer, vice- versa, o que, por contrapartida, não significa dizer que não possuam influências, ou que não possuam relações e imbricações recíprocas165.
O reconhecimento de que não há separação absoluta entre a moral e o direito (está-se referindo aqui ao direito positivo) é possível quando se visualiza um campo em que há correspondência entre ambos, um campo em que o direito positivo regula a vida social indicando regras morais de condutas e valores socialmente aceitos.
É a Ciência do Direito que busca encontrar uma dinâmica que permita o relacionamento harmonioso entre a norma jurídica e o mundo que a cerca, e, sobre este aspecto, não há como deixar de lado a noção de sistema.
O Direito como um conjunto de normas é tido como um sistema fechado, ou seja, possui todas as condições para solucionar o caso concreto.
O sistema jurídico constitucional é constituído, todavia, como sistema aberto, pois as normas constitucionais têm como característica a possibilidade de
163 VERNENGO, Robert J. Moral y derecho: sus relaciones lógicas. In: Anales de La Cátegra F. Suárez, Granada, n. 28, 1988, p. 30-31.
164 ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2011, p. 27. 165 BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de ética jurídica: ética geral e profissional. 7. ed. São
para captar as mudanças sociais e os ideais de justiça.
Para André Ramos Tavares, “a constituição e a abertura de suas disposições permite que haja uma conjugação entre o real e o normativo, que finda por evitar que a Constituição e suas normas se tornem letra morta”166.
O clamor da sociedade que antecedeu as alterações da Lei Complementar 64/90 é um exemplo de captação de novos paradigmas da sociedade no que se refere à restrição do direito de ser votado.
Luís Roberto Barroso e Ana Paula Barcellos asseveram que, “Ao fim da II Guerra Mundial a ideia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, já não tinha mais aceitação”167.
É preciso deixar claro que se adota aqui moral e ética como “juízos de dever”, conforme a teoria de Goffredo Telles Jr.:
[…] a ordenação ética ou moral é a ordenação composta por ‘juízos de dever’. Isto significa que essa ordenação é feita de mandamentos para o comportamento humano, em razão de um conjunto de anteriores juízos de valor168.
Kant, ao especificar a moral em termos jurídicos, afirma que
Toda legislação (prática) contém duas partes: primeiro, uma lei, que representa objetivamente como necessária a ação que deve acontecer, isto é, que faz da ação um dever; segundo, um móbil, que liga subjetivamente à representação da lei o fundamento de determinação do arbítrio para essa ação; a segunda parte é, pois, esta: que a lei faz do dever um móbil169.
Em outras palavras, “o motivo que confere o valor moral a uma ação é o dever, o que para Kant é fazer a coisa certa pelo motivo certo”. Além disso, “se agirmos por qualquer outro motivo que não seja o dever, como o interesse próprio, por exemplo, nossa ação não terá valor moral”170.
166 TAVARES, André Ramos. A Constituição aberta. Revista latino-americana de estudos constitucionais, Fortaleza, n. 8, jan.-jun. 2008, p. 333.
167 BARROSO, Luís Roberto; BARCELLOS, Ana Paula. O começo da história: a nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. In: SILVA, Virgílio Afonso da (Org.). Interpretação Constitucional. 1. ed., 2. tiragem. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 278.
168 TELLES JUNIOR, Goffredo. Ética: do mundo da célula ao mundo da cultura. Rio de Janeiro:
Forense, 1988, p. 229.
169 KANT, Immanuel. Princípios Metafísicos da Doutrina do Direito. São Paulo: Martins Fontes,
2014, p. XVIII, grifos do autor.
170 SANDEL, Michael J. JUSTIÇA - O que é fazer a coisa certa. Trad. Heloísa Matias e Maria Alice
O fato é que, nas relações entre a lei e a moral, a moralidade do dever171 assume aspecto da mais alta importância na ordem jurídica.
O sistema aberto, portanto, permite a captação de mudanças da realidade, inclusive no que tange a aspectos morais.
Pode-se dizer que a conexão entre o ideal moral com os padrões jurídicos torna o direito mais humano e real.
Após discorrer sobre a moralidade administrativa, a questão que envolve a abertura constitucional será retomada quando do exame acerca da possível absorção da regra moral não positivada na aplicação e interpretação do direito.
3.3 A Moralidade no exercício da função pública: o princípio da moralidade