6.6 Avtalerevisjon
6.6.2 Avtalerevisjon på grunnlag av avtaleloven paragraf 36
[...] a positivação dos direitos fundamentais é o produto de uma dialética constante entre o progressivo desenvolvimento das técnicas de seu reconhecimento na esfera do direito positivo e a paulativa afirmação, no terreno ideológico, das ideias da liberdade e dignidade humana” (PEREZ LUÑO, Antonio E. apud SARLET, 2016, p. 304).
A Magna Charta Libertatum, firmada em 1215, pelo Rei João Sem Terra e pelos bispos e barões ingleses é apontada pela maioria dos autores que se dedica ao estudo da evolução dos direitos humanos e fundamentais, ao servir de referência a alguns direitos e liberdades civis clássicos (SARLET, 2016).
Salienta Sarlet (2016, p. 307) que “não foi nem o único nem o primeiro, destacando- se, já nos séculos XII e XIII, as assim chamadas cartas de franquia e os forais outorgados pelos reis portugueses e espanhóis”. Contudo, Sarlet (2016) lembra que esses “direitos” eram outorgados pela autoridade real na sociedade medieval num “contexto social e econômico marcado pela desigualdade”, sendo na sua essência privilégios de cunho estatamental, atribuídos a certas castas nas quais se estratificava essa sociedade e deixava à margem grande parte da população.
Entretanto, em que pese o “dissídio doutrinário sobre a paternidade dos direitos fundamentais, se pertence à Declaração dos Direito do Povo da Virgínia, de 1776, ou à Declaração Francesa, de 1789, o certo é que foi com a Constituição norte-americana de 1791, que se ocorre a ‘transição dos direitos de liberdades legais ingleses para os direitos fundamentais constitucionais’” (SARLET, 2016, p. 308-309).
A influência do Iluminismo e da doutrina do direito natural nas históricas Declarações americana e francesa sustenta-se que a caminho francês, de inspiração rousseauniana possui “maior conteúdo democrático e social”, especialmente na Declaração de 1789, na Constituição de 1791, assim como na Constituição Jacobina de 1793, na qual “chegaram a ser reconhecidos os direitos ao trabalho, à instrução e à assistência aos desamparados” (SARLET, 2016, p. 309).
A fundamentalidade do direito à educação superior reside conceitualmente, de primeiro, pelo aspecto formal, visto que definido pela própria Constituição que, de forma expressa elencou entre suas normas, no artigo 205, cujo procedimento de reforma ou alteração constitucional encontra limites circunstanciais, formais e materiais (art. 60 da CF), sendo diretamente aplicáveis e “vincula de forma imediata as entidades públicas e, mediante as necessárias ressalvas e ajustes, também os atores privados (art. 5º, par. 1º, da CF).” (SARLET, 2016, p. 319-320).
Já a fundamentalidade em sentido material implica, segundo Sarlet (2016, p. 320), análise do conteúdo dos direitos, ou seja, “da circunstância de conterem, ou não, decisões fundamentais sobre a estrutura do Estado e da sociedade, de modo especial, porém, no que diz com a posição nestes ocupada pela pessoa humana”, questão fulcral que a presente tese pretende abordar.
Ainda que não houvesse sido reconhecido formalmente, o direito à educação superior, ou decorrência lógica do direito à instrução como embrionariamente era defendido por Rousseau e formalmente previsto desde a Constituição Jacobina de 1793, sabe-se que a previsão formal por si só é insuficiente, tanto o é que a própria Constituição Federal de 1988 admite a ampliação desse rol meramente exemplificativo com a previsão do art. 5º, parágrafo 2º.
Ademais, como salienta Sarlet (2016, p. 320-321):
Qualquer conceituação de direitos fundamentais que busca abranger de modo completo o conteúdo material dos direitos fundamentais está fadada, no mínimo, a certo grau de dissociação da realidade de cada ordem constitucional individualmente considerada. É preciso ter em mente, portanto, que um conceito satisfatório somente poderia ser obtido com relação a uma ordem constitucional concreta, o que apenas vem a confirmar a correção feita por Javier Jiménez Campos, ao sustentar que uma conceituação de direitos fundamentais exige tanto uma determinação hermenêutica quanto uma construção dogmática vinculada ao contexto constitucional vigente. Com efeito, o que é fundamental para determinado Estado pode não ser para outro, ou não sê-lo da mesma forma, muito embora a existência de categorias universais e consensuais no que diz com o reconhecimento de sua fundamentalidade, tais como os valores da vida, da liberdade, da igualdade e da dignidade humana. Contudo, mesmo aqui é imprescindível uma contextualização, já que igualmente nessa seara se cuida de questões suscetíveis de uma valoração distinta e condicionada da realidade social e cultural concreta.
Dessa forma, para o reconhecimento da fundamentalidade de um direito, faz-se necessário verificar, como bem lembra Sarlet (2016), não apenas “a relevância do bem jurídico tutelado em si mesmo”, mas a relevância do bem jurídico atribuída pelo legislador constituinte.
Sarlet (2006, p. 77) aduz que, consensualmente, três características são atribuídas à Constituição Federal de 1988 no que diz respeito ao título dos direitos fundamentais, são elas, o caráter analítico, a adoção do pluralismo e o forte cunho programático e dirigente.
Analítica, (em razão do extenso número de artigos - 250, além dos 100 das disposições constitucionais transitórias); o pluralismo, em advém do caráter compromissário; e o cunho programático e dirigente é resultado do número de disposições que demandam de regulamentação legislativa, que estabeleçam “programas, fins, imposições legiferantes e diretrizes a serem perseguidos, implementados e assegurados pelos poderes públicos” (SARLET, 2006, p. 78).
Assinala Piovesan (2015, p. 80) que a Constituição de 1988 foi o “marco Jurídico da transição ao regime democrático”, ao alargar de forma significativa o campo dos direitos e garantias fundamentais, sendo uma das mais avançadas no que se refere a esses direitos26.
Já no seu preâmbulo estabelece que se destina à instituição de um Estado Democrático de Direito e a “assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social” (BRASIL, 1988).
Nesse sentido, a maioria dos autores e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) entendem que todos os direitos previstos no Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais - da CF/1988 são direitos fundamentais, àqueles que refutam essa assertiva, geralmente focam nos direitos sociais (SARLET, 2016).
26 A Constituição Federal de 1988 consolidou o rompimento com o regime ditatorial militar instalado em 1964, especialmente após o Ato Institucional nº 05 (AI 5), e que perdurou até 1985 no Brasil, fruto de um processo de democratização que consagrou direitos de cidadania, a dignidade da pessoa humana, o pluralismo político e os valores sociais do trabalho como fundamentos da República Federativa (artigo 1º).
A educação superior é um desses direitos fundamentais que carece de maior reflexão para que se mostre, a partir de uma concepção dialética, a relação deste direito com os princípios do mínimo existencial27 e da proibição de retrocessos.
Assim, no que tange à educação superior e com fulcro nos dados estatísticos e qualitativos apurados, sustento a concepção elástica de que é dever prestacional dos entes federativos prestar o direito subjetivo à educação superior ao cidadão que dela aspirar, abrindo a este a possibilidade de conquistar e galgar novos espaços sociais, culturais, econômicos e políticos com a disponibilização de vagas no ensino superior.
Sarlet (2016, p. 645) defende que a argumentação que sustenta a afirmativa de o direito subjetivo à educação fundamental e infantil é de caráter originário e que o ingresso ao ensino médio e superior, em face da demanda contemporânea complexa marcada pela utilização da tecnologia, demanda maiores reflexões, reconhecendo a dificuldade, mas não impossibilidade, de acolhimento da tese do “direito definitivo a uma vaga no ensino superior”.
Na Alemanha, o direito ao acesso à educação superior foi objeto de discussão no início da década de 1970, quando o Tribunal Constitucional Alemão28 acolhe o entendimento de que “a liberdade fundamental de escolha da profissão não teria valor algum caso não existissem as condições fáticas para a sua fruição, entendeu que esse direito fundamental objetiva também o livre acesso às instituições de ensino” (SARLET, 2016, p. 646), apesar de condicionar esse direito ao limite da reserva do possível.
Apesar de polêmica e fruto de discussões, a decisão do Tribunal da Alemanha teve efeitos didáticos com a ampliação das capacidades e possibilidade de acesso ao ensino superior, como ocorreu no Brasil com o processo de democratização das políticas de inserção na educação superior.
27 No Brasil, o reconhecimento do princípio do mínimo existencial é recente e é baseado no desenvolvimento na elaboração teórica pós-guerra com Otto Bachof, para quem o princípio da dignidade da pessoa humana não pugna apenas pela garantia da liberdade, “mas também um mínimo de segurança social, já que, sem os recursos materiais para uma existência digna, a própria dignidade ficaria sacrificada” (BACHOF, Otto apud SARLET, 2016, p. 619), decorrência clara do Estado Social de Direito e com reflexos na questão do acesso aos bens culturais e integração política.
28 Portanto, “a garantia da liberdade de escolha de profissão (art. 12, I da LF), combinada com o princípio geral da igualdade (art. 3º, I) e com o postulado do Estado Social (art. 20), garante um direito de acesso ao ensino superior de sua escolha a todos os que preencherem os requisitos subjetivos para tanto.” (BVerfGE 33, 303 (331- 2) apud SARLET, 2016, p. 646).
Raciocínio semelhante propõe Canotilho (2004), ao tratar da Constituição portuguesa (artigo 74) e espanhola (artigo 27) quando discorre sobre um direito subjetivo ao acesso ao ensino universitário, com base na referida doutrina alemã, de que o dever de prestação estatal pode estar abrangido pelo âmbito normativo de um “direito, liberdade e garantia, já que um direito a prestações na esfera da educação e do ensino se destina a assegurar o pleno exercício, por exemplo, da liberdade de escolha e da liberdade de aprender” (CANOTILHO, 2004, p. 37).
Nesse sentido, cabe ao Estado contemporâneo, de forma progressiva, criar condições de acesso à educação superior, sendo assim um direito subjetivo de caráter decorrente, com a devida ponderação e respeitadas as condições mínimas existenciais, e a manutenção do número de vagas já ofertadas, assim como a criação de outras formas de acesso pleno e efetivo ao ensino superior com a manutenção das políticas públicas de inserção e auxílio como o Programa Universidade para Todos (ProUni), Programa de Financiamento Estudantil (FIES), UAB, dentre outras.