A necessidade de abordar a tão falada Doutrina da Proteção Integral e sua Eficácia Principiológica não se deve apenas ao fato de ser o Princípio Constitucional adotado na tutela atinente à infância e juventude, mas também por ter sido ela quem fixou a concepção de que o adolescente (e a criança também, mas não é este o objetivo do presente trabalho) deve ser considerado um sujeito de direitos e não só cumpridor de obrigações, ainda que internado.
Ademais, por ser princípio constitucional, merece uma análise diferenciada, como abaixo será mais bem analisado, em face da sua relevância e carga normativa no ordenamento jurídico, ou seja, o desrespeito a um princípio, a sua não observância, não efetivação, é de tamanha magnitude que enseja uma violação ao próprio ordenamento.
E mais, sendo o internado sujeito de direitos não pode ser tolhido, apenas por estar com sua liberdade restringida (já que cumprindo medida socioeducativa de internação), um de seus direitos fundamentais, qual seja o voto, que além de ser o identificador do cidadão será quem viabilizará sua própria ressocialização.
Desta feita, deixa de ser simples menor infrator e passa assumir a condição de adolescente em conflito com a lei, situação que enfatiza a necessidade de preservação da dignidade humana, mesmo durante a execução de uma sanção penal.
Assim, efetivar seu direito de votar é manter sua qualidade de cidadão; e esta (cidadania), por conseguinte, preservadora da dignidade humana e instrumento da ressocialização.
O que faremos neste tópico é, na verdade, uma demonstração da evolução legislativa, sem, contudo, ficarmos atrelados a uma análise histórica39.
Entretanto, mister este trato em apartado para ficar evidente que o adolescente internado em face de medida socioeducativa não perde a condição de sujeito de direitos, isto é, o adolescente assume uma condição de indivíduo em conflito com a lei (deixando de ser mero infrator), mas preservando sua condição de sujeito em desenvolvimento.
Basicamente, existem duas Doutrinas acerca da proteção “menorista”. A primeira, conhecida como Doutrina da Situação Irregular; a segunda, Doutrina da Proteção Integral.
Entretanto, costuma-se afirmar que a proteção especial teve uma fase prévia de indiferença, em que o tratamento era praticamente o mesmo dado aos adultos, inclusive no tocante ao descaso quanto à adequação dos estabelecimentos prisionais.
Nesta fase, era praticamente o juiz quem fazia a análise quanto à imputabilidade, vez que se exigia a verificação do discernimento por parte daquele que cometesse o ato infracional e não fosse considerado totalmente inimputável40.
Ocorre que um tratamento não específico ao comportamento destas pessoas apenas aumentou a quantidade de gente com a liberdade segregada,
39 Acerca do surgimento da Doutrina da Proteção Integral, interessante a obra de João Batista Costa Saraiva,
hoje Juiz de Direito no Rio Grande do Sul, conforme se verifica in SARAIVA, João Batista Costa.
Adolescente em Conflito com a Lei: da indiferença à proteção integral – Uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 3 ed. rev. e atualizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
40 A título de exemplo, o Código Penal de 1830 previa a inimputabilidade para os menores de sete anos,
enquanto o Código Penal de 1890 o fazia para os menores de nove anos, conforme, respectivamente, artigos 10 e 27.
sem, contudo, ajudar para a mudança de comportamento. Aumentaram as internações, mas em nada se alterou na reeducação.
Aparece, enfim, um diploma legal com uma preocupação em cuidar destes menores delinqüentes de forma diferente dos adultos, tanto nas sanções quanto aos locais de internação.
Começa, então, a fase da Doutrina da Situação Irregular, tendo como marco o famoso Código de 1927, também conhecido como o Código Mello Matos.
Passa o adolescente a ser alvo de proteção quando constatada sua situação de abandono e a conseqüente delinqüência, ou seja, o envio destes jovens às instituições, sob a desculpa de uma proteção, foi praticamente relacionada à carência material e com um fim simplesmente educativo.
Apesar desta “evolução”, vez que, ao menos em relação às medidas impostas e aos locais de segregação, houve um tratamento diferenciado entre os menores delinqüentes e os adultos, o menor infrator não passava de objeto de uma proteção decorrente de irregularidades41.
No ano de 1979, a Doutrina da Situação Irregular é definitivamente fixada legalmente com a promulgação do Código de Menores (Lei 6.697, de 10 de outubro de 1979), fruto basicamente de movimentos do cenário internacional, especialmente a Declaração dos Direitos da Criança, da Assembléia das Nações Unidas (1959), e da Declaração do Ano Internacional da Criança, por parte da Organização das Nações Unidas (1979).
Entretanto, a situação irregular continuava a ser ampla42, sendo os adolescentes, sejam abandonados ou infratores, encaminhados aos mesmos
41 Por isso fixada a noção de uma doutrina da “situação irregular”.
42 Encontrava-se em situação irregular o menor de dezoito anos privado de condições essenciais à sua
subsistência, saúde e instrução obrigatória, ainda que eventualmente; vítima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsável; em perigo moral; privado de representação ou assistência legal, pela falta eventual dos pais ou responsável; com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptação familiar ou comunitária e; autor de infração penal (artigo 2º, do Código de Menores).
locais de internação, mantendo-se a concepção de que crianças e adolescentes apenas eram objetos de direitos e não sujeitos destes.
Reforçou-se, neste período, a idéia de que a delinqüência era fruto da pobreza, sendo corriqueira, por parte de juízes, a responsabilização das famílias e as destituições do então chamado pátrio poder (atualmente poder familiar).
Mais uma vez oriunda de movimentos internacionais, a legislação “menorista” é revista, chegando-se, finalmente, à Doutrina da Proteção Integral.
O primeiro marco a fixar as ideologias garantistas foi, em 1979, a aprovação da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, que consagrou a Doutrina da Proteção Integral.
Em seguida, no ano de 1985, surgem as Regras de Beijing, isto é, as Regras Mínimas das Nações Unidas para a Administração dos Direitos dos Menores.
É de suma importância mencionar que a Constituição da República de 1988, quando de sua promulgação, reservou, no Título atinente à Ordem Social (Título VIII), um capítulo próprio destinado à criança e ao adolescente (capítulo VII), já assumindo expressamente a condição de sujeitos merecedores de prioridade absoluta e titulares de direitos, isto é, de uma proteção integral.
Após as regras de Beijing, o ano de 1990 ganha destaque com o surgimento de outros dois importantes documentos internacionais, quais sejam as Regras das Nações Unidas para a Proteção dos Menores Privados de Liberdade e as Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinqüência Juvenil (Diretrizes de Riad).
Em termos de legislação infraconstitucional, o Brasil ganha destaque na adoção da Doutrina da Proteção Integral, promulgando o Estatuto da Criança e do Adolescente já em 1990 (Lei 8.069, de 13 de julho de 1990),
regulamentando a previsão constitucional (de 1988) e aderindo praticamente todos os preceitos garantistas previstos pelas Nações Unidas.
Assim, a legislação menorista passa ser impeditiva de violações aos direitos das crianças e dos adolescentes, que eram praticadas sob o fundamento de que serviam para a própria proteção dos mesmos, ganhando, agora, a qualidade de garantista.
Começam a tomar corpo, então, as características identificadoras da atual Doutrina da Proteção Integral43, não se confundindo mais as situações dos adolescentes em situação de riscos com aqueles praticantes de ato infracional. Os primeiros, assim como as crianças, se submetem às medidas protetivas; já em caso de cometimento de ato infracional, o adolescente se submete à aplicação de medidas socioeducativas.
Entretanto, não são apenas as espécies diferenciadas de medidas aplicadas em caso de prática de ato infracional (medidas protetivas e/ou socieducativas) que marcam a passagem da situação irregular para a proteção integral.
Assim, o que notadamente caracteriza a Proteção Integral em casos de cometimento de atos infracionais é a maneira como se dá a apuração e a eventual aplicação de sanção, o que, por óbvio, está atrelado à própria figura do adolescente, ou seja, à nova natureza que passa a ter o adolescente.
Na concepção da Situação Irregular, o adolescente, como já alertado alhures, era apenas considerado um menor infrator, isto é, um menor em situação de risco, sem qualquer tipo de capacidade e objeto de uma proteção para seu próprio bem. Sequer se falava em defesa técnica, ampla defesa etc, muito embora sua ausência de capacidade para determinações de atos não o eximisse de sofrer as sanções impostas.
43 Desde já, podemos apontar como exemplo o fato de que as crianças e os adolescentes tiveram um
tratamento diferenciado quando do cometimento de ato infracional. As primeiras, apenas se sujeitam às medidas protetivas; já os segundos, são submetidos às medidas socieducativas.
Não passava o adolescente, como se vê, de um merecedor de necessária medida combatente da sua situação de risco, irregular, enfim, da sua própria periculosidade, que quase sempre era vinculada à pobreza.
Para a Proteção Integral, todavia, o adolescente não é simples infrator, mas um sujeito em conflito com a lei, algo que, além de permitir a fixação de um prazo determinado (vez que impossível o adolescente estar em conflito eterno com a lei), possibilita, quando do cumprimento da medida socioeducativa, à atribuição desta situação (no nosso caso internado) de forma objetiva, isto é, algo momentâneo, temporal, e não subjetiva, ou seja, algo inerente ao período e não ao indivíduo.
Parece mera terminologia, mas não é. Dizer que o adolescente está em cumprimento de medida socioeducativa é algo distinto do que se atribuir ao adolescente a qualidade de infrator. A internação é momentânea, acaba e, por certo, fica para trás; mas considerar alguém infrator, isto é, rotular o sujeito, sempre o acompanhará.
Outra evolução é a consideração do adolescente como sujeito de direitos, inclusive em situação especial de desenvolvimento e merecedor de um tratamento especial. Passa a ser relevante, ainda, sua capacidade, ou seja, o adolescente é encarado como sujeito de responsabilidade, possuindo, como conseqüência, certa carga de independência, de autonomia.
Corolário deste “evoluir” é também a responsabilização do adolescente não mais como mera proteção, mas, agora, para fins de sua ressocialização ou socioeducação, o que se dá por intermédio de imposição das medidas socioeducativas.
Aliás, por ser a medida socioeducativa a ele imposta (não é mais mera tutela), tal imposição não mais se afasta do devido processo legal, sendo inerente ao procedimento a própria vontade do adolescente, ou seja, além de ser relevante a oitiva do adolescente, em nada interfere sua condição
financeira44. Há uma obrigatoriedade de observância à igualdade material, seja quando da apuração do ato, seja quando do cumprimento da medida, oportunizando a todos uma “individualização da medida” socioeducativa45.
Sintetizando o até agora mencionado, apontaremos as características identificadoras das duas doutrinas, o que faremos com base em estudo de Beloff46, professora de Direito Penal Juvenil da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, em parte reproduzido por Saraiva47. São elas:
Doutrina da Proteção irregular:
a) as crianças e os jovens aparecem como objetos de proteção, não são reconhecidos como sujeitos de direitos, e sim como incapazes. Por isso as leis não são para toda a infância e adolescência, mas sim para os “menores”;
b) utilizam-se categorias vagas e ambíguas, figuras jurídicas de “tipo aberto”, de difícil apreensão desde a perspectiva do direito, tais como “menores em situação de risco ou perigo moral e material”, ou “em situação de risco”, ou “em circunstâncias especialmente difíceis”, enfim estabelece-se o paradigma da ambigüidade;
c) neste sistema, é o menor que está em situação irregular; são suas condições pessoais, familiares e sociais que o convertem em um “menor em
44 O que infelizmente, na prática, ainda faz diferença, sim, diante da falta de uma defesa técnica qualificada
em favor do adolescente em conflito com a lei, sendo certo que a contratação de um defensor com conhecimentos específicos da legislação especial menorista gera, como conseqüência, um abrandamento (para não se dizer adequada) quando da fixação de eventual medida socioeducativa a ser cumprida.
45 Não mais se responsabiliza a família, mas se reconhece que sua fragilidade contribui para o
comportamento desregrado do adolescente; há um tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais.
46 BELOFF, Mary. Modelo de la Proteción Integral de los derechos Del niño y de la situación irregular: um
modelo para armar y outro para desarmar. In Justicia e Derecho Del Niño. Santiago de Chile: UNICEF,
1999. p. 9-21.
47 SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em Conflito com a Lei: da indiferença à proteção integral –
uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p.
situação irregular” e por isso objeto de uma intervenção estatal coercitiva, tanto ele como sua família;
d) estabelece-se uma distinção entre as crianças bem nascidas e aquelas em “situação irregular”, entre crianças e menor, de sorte que as eventuais questões relativas àquelas serão objetos do Direito de Família e destes dos Juizados de Menores;
e) surge a idéia de que a proteção da lei visa aos menores, consagrando o conceito de que estes são “objeto de proteção” da norma;
f) esta “proteção” freqüentemente viola ou restringe direitos, porque não é concebida desde a perspectiva dos direitos fundamentais;
g) aparece a idéia de incapacidade do menor;
h) decorrente deste conceito de incapacidade, a opinião da criança faz- se irrelevante;
i) nesta mesma lógica se afeta a função jurisdicional, já que o Juiz de Menores deve ocupar-se não somente de questões tipicamente judiciais, mas também de suprir as deficiências de falta de políticas públicas adequadas. Por isso se espera que o Juiz atue como um “bom pai de família” em sua missão de encarregado do “patronato” do Estado sobre estes “menores em situação de risco ou perigo moral ou material”. Disso resulta que o Juiz de Menores não está limitado pela lei e tenha faculdades ilimitadas e onipotentes de disposição e intervenção sobre família e criança, com amplo poder discricionário;
j) há uma centralização de atendimento;
k) estabelece-se uma indistinção entre crianças e adolescentes que cometem delito com questões relacionadas com as políticas sociais e de assistência, conhecido como “seqüestro e judicialização dos problemas sociais”;
l) deste modo, instala-se uma nova categoria, de “menor abandonado/delinqüente” e se “inventa” a delinqüência juvenil;
m) como conseqüência deste conjunto, desconhecem-se todas as garantias reconhecidas pelos diferentes sistemas jurídicos no Estado de Direito, garantias estas que não são somente para pessoas adultas;
n) principalmente, a medida por excelência que é adotada pelos Juizados de Menores, tanto para os infratores da lei penal quanto para as “vítimas” ou “protegidos”, será a privação da liberdade. Todas estas medidas impostas por tempo indeterminado;
o) consideram-se as crianças e os adolescentes como inimputáveis penalmente em face dos atos infracionais praticados. Esta ação “protetiva” resulta que não lhes será assegurado um processo como todas as garantias que têm os adultos, e que a decisão de privá-los de liberdade ou de aplicação de qualquer outra medida, não dependerá necessariamente do fato cometido, mas sim, precisamente, da circunstância de a criança ou o adolescente encontra-se em “situação de risco”.
Doutrina da Proteção Integral:
a) definem-se os direitos das crianças, estabelecendo-se que, no caso de algum destes direitos vir a serem ameaçado ou violado, é dever da família, da sociedade, de sua comunidade e do Estado restabelecer o exercício do direito atingido, através de mecanismos e procedimentos efetivos e eficazes , tanto administrativos quanto judiciais, se for o caso;
b) desaparecem as ambigüidades, as vagas e imprecisas categorias de “risco”, “perigo moral ou material”, “circunstâncias especialmente difíceis”, “situação irregular” etc;
c) estabelece-se que, quem se encontra em “situação irregular”, quando o direito da criança se encontra ameaçado ou violado, é alguém ou alguma instituição do mundo adulto (família, sociedade, Estado);
d) estabelece-se a distinção entre as competências pelas políticas sociais e competências pelas questões relativas à infração à lei penal. Neste caso,
estabelecem-se princípios fundamentais como ampla defesa, reconhecendo que os direitos das crianças e dos adolescentes dependem de um adequado desenvolvimento das políticas sociais;
e) a política pública de atendimento deve ser concebida e implementada pela sociedade e pelo Estado, fundada na descentralização e focalizada nos municípios.
f) é abandonado o conceito de menores como sujeitos definidos de maneira negativa, pelo que não têm, não sabem ou não são capazes, e passam a ser definidos de maneira positiva, como sujeitos plenos de direito;
g) são desjudicializados os conflitos relativos à falta ou carência de recursos materiais, substituindo o anterior sistema que centrava a ação do Estado pela intervenção judicial nestes casos;
h) a idéia de Proteção dos Direitos das Crianças e dos Adolescentes: Não se trata, como modelo anterior, de proteger a pessoa da criança ou do adolescente, do “menor”, mas sim de garantir os direitos de todas as crianças e adolescentes;
i) este conceito de proteção resulta no reconhecimento e promoção de direitos, sem violá-los nem restringi-los;
j) também por este motivo a proteção não pode significar intervenção estatal coercitiva;
k) da idéia de universalidade de direitos, depreende-se que estas leis, derivadas da nova ordem, são para toda a infância e adolescência, não para uma parte. Por isso se diz que com estas leis se recupera a universalidade da categoria infância, perdida com as primeiras leis para “menores”;
l) já não se trata de incapazes, meias-pessoas ou pessoas incompletas, mas sim pessoas completas, cuja particularidade é que estão em desenvolvimento. Por isso se reconhecem todos os direitos que têm todas as pessoas, mais um plus de direitos epecíficos precisamente por reconhecer-se que são pessoas em peculiar condição de desenvolvimento;
m) decorre disso, por um imperativo lógico, o direito de a criança ser ouvida e sua palavra e opinião devidamente consideradas;
n) recoloca-se o Juiz na sua função jurisdicional, devendo a Justiça de Infância e Juventude ocupar-se de questões jurisdicionais, seja na órbita infracional (penal), seja na órbita civil (família);
o) o Juiz da infância, como qualquer Juiz no exercício de sua jurisdição, está limitado em sua intervenção pelo sistema de garantias;
p) na questão do adolescente em conflito com a lei, enquanto autor de conduta tipificada como crime ou contravenção, reconhecem-se todas as garantias que correspondem aos adultos nos juízos criminais, segundo as constituições e os instrumentos internacionais pertinentes, mais garantias específicas. Destas, a principal é de que os adolescentes devem ser julgados por tribunais específicos, com procedimentos próprios, e que a responsabilidade do adolescente pelo ato cometido resulte na aplicação de sanções distintas daquelas do sistema de adultos, estabelecendo, deste ponto de vista, uma responsabilidade penal juvenil, distinta daquela do adulto;
q) resulta disso o estabelecimento de um rol de medidas aplicáveis ao adolescente em conflito com a lei, onde o alternativo, excepcional, última solução e pro breve tempo será a privação de liberdade. Estas medidas se estendem desde a advertência e admoestação até os regimes de semiliberdade e/ou privação de liberdade em instituição especializada, distinta daquela de adultos e por tempo determinado;
r) a privação de liberdade será sempre o último recurso, presidida por princípios como brevidade e excepcionalidade, com período determinado de duração e somente aplicável em caso de um delito grave.
Por fim, necessários alguns apontamentos, ainda atinentes às duas Doutrinas, acerca da própria sanção, ou seja, sua imposição e modo de cumprimento, justamente pelo fato de que tais imposição e execução
espelham o tratamento dado ao indivíduo nestas duas concepções (de objeto, para a situação irregular; e de sujeito de direitos, para a proteção integral).
Como se viu, para a “situação irregular” havia apenas a categoria “menores”, o que por óbvio originou uma sanção também única, isto é, uma sanção sem distinção entre crianças e adolescentes, uma sanção “protetiva dos menores”.
E, ainda, pela não atuação apenas jurisdicional do juiz, referida sanção era imposta sem procedimento especifico, sem prévia cominação processual garantista, até mesmo pelo fato deste juiz, sempre sob o fundamento protecionista, não cometer violações aos direitos destes menores, ou seja, o ato infracional era combatido apenas de forma social por ser puro reflexo da pobreza.
As execuções destas medidas, como conseqüência, visavam única e exclusivamente à ocupação laboral do adolescente, sem uma preocupação em relação ao seu desenvolvimento e lazer, isto é, a execução das medidas tinha um único fim, qual seja o combate ao ócio.
Já para a Doutrina da Proteção Integral, por sua vez, não mais se confundiam as medidas referentes às crianças daquelas atinentes aos adolescentes. Para as primeiras, criaram-se as medidas protetivas, sendo reservadas as medidas socioeducativas tão somente aos adolescentes.
Não cabe mais ao juiz atuar como “protetor”, devendo, sim, exercer função estritamente jurisdicional e, por conseguinte, observar os