Feitos os esclarecimentos acerca da inconstitucionalidade e da ilegalidade da compensação de ofício, mormente em razão da retenção do numerário de propriedade do contribuinte quando este discorda de referido procedimento, outro ponto merece destaque no que pertine a aludida compensação: o sentido do vocábulo “débito”.
Nesses termos, indagamos: o crédito tributário cuja exigibilidade esteja suspensa, nos termos do artigo 151 do Código Tributário Nacional, pode ser considerado débito e, por conseguinte, ser liquidado no procedimento da compensação de ofício?
O artigo 151 do Código Tributário Nacional lista as hipóteses em que a exigibilidade do crédito tributário encontra-se suspensa.
Muito embora os argumentos que serão tecidos a seguir sejam válidos, mutatis mutandis, para todas as hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito listadas em referido dispositivo legal, selecionamos, no momento, a hipótese contida em seu inciso VI – o parcelamento - , diante de suas peculiaridades e da expressa
determinação constante do artigo 49, § 1º da Instrução Normativa RFB nº 900/08, in verbis:
Art. 49. A autoridade competente da RFB, antes de proceder à restituição e ao ressarcimento de tributo, deverá verificar a existência de débito em nome do sujeito passivo no âmbito da RFB e da PGFN.
§ 1º Verificada a existência de débito, ainda que consolidado em qualquer modalidade de parcelamento, inclusive de débito já encaminhado para inscrição em Dívida Ativa, de natureza tributária ou não, o valor da restituição ou do ressarcimento deverá ser utilizado para quitá-lo, mediante compensação em procedimento de ofício.
Verificamos que a Instrução Normativa RFB nº 900/08, que regulamenta os procedimentos para a efetiva compensação de ofício, estabeleceu, ainda que implicitamente, que a expressão “débito” confunde-se com prestações vincendas e exigíveis relativas a parcelamento.
Entendemos que a Receita Federal do Brasil assim o determinou porque as legislações que tratam do instituto, na esfera federal, prescrevem que o pedido de parcelamento é considerado confissão irretratável de dívida e a adesão ao programa implica desistência de eventuais discussões administrativas e judiciais, com renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação217.
Por esta razão, parte-se do pressuposto que, no parcelamento, as parcelas vincendas são, incontestavelmente, devidas. Se as parcelas vincendas são
217 Vide, a título de exemplo: Artigo 2º, § 6º da Lei nº 9.964, de 10 de abril de 2000 (Lei que trata do Refis);
Artigo 11, §5º da Lei nº 10.522, de 11 de julho de 2002; Artigo 4º, inciso II, da Lei nº 10.684/03 (Lei que trata do Paes - Parcelamento Especial), Artigo 1º, § 3º, incisos I e II da Medida Provisória nº 303, de 29 de junho de 2006 (Medida que trata do Paex - Parcelamento Excepcional); Artigos 5º e 6º da Medida Provisória 449, de 03 de dezembro de 2008
Foge da proposta de estudo a discussão acerca da inconstitucionalidade da disposição legal que estabelece a desistência da discussão administrativa e/ou judicial com renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação, diante dos princípios que regem nosso sistema jurídico, tais como o da estrita legalidade, da tipicidade cerrada e da universalidade da jurisdição.
inegavelmente devidas e a compensação pode ser feita, inclusive, com débitos vincendos, a Receita Federal do Brasil considera que as prestações vincendas de um parcelamento deveriam ser integralmente quitadas, de ofício, antes de se proceder à restituição ou ao ressarcimento ao contribuinte.
Por vezes, muito embora, de fato, os valores vincendos sejam inegavelmente devidos, não podemos olvidar que o parcelamento é causa da suspensão da exigibilidade do crédito e se trata de um acordo firmado entre o sujeito passivo (devedor) e o sujeito ativo (credor), que autoriza a liquidação do montante devido em prestações, mensais e sucessivas, conforme legislação que rege o tema.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário acarreta, dentre outras conseqüências218, o impedimento de que o Fisco promova qualquer ato tendente à cobrança do valor em questão, ou seja, os valores vincendos objeto de parcelamento não podem ser cobrados, pois estão com a sua exigibilidade suspensa.
Ademais, por vezes, o parcelamento firmado pelo contribuinte integra um planejamento de recuperação financeira. Imaginemos uma empresa que, diante de dificuldades financeiras, prepara um plano interno de recuperação em que computa o valor da parcela em seu relatório de despesa. Esta mesma empresa computa, em seu plano de recuperação, o numerário que irá receber, dcorrente do reconhecimento do seu crédito que lhe será restituído ou ressarcido pelo Estado. Todavia, é duplamente surpreendida caso concorde219 com a compensação de ofício: haverá a quitação, em dose única, do parcelamento (que, repise-se, pode ter sido feito em até 180 meses) e com a ausência do numerário integral que computou.
218 Exemplificativamente, o direito à obtenção de Certidão Positiva com Efeitos Negativos, conforme artigo
206 do Código Tributário Nacional
As partes, quando firmaram o parcelamento, acordaram quanto as suas condições: 6, 30, 60, 120, até 180 prestações. Certamente, a redução de 180 para 1 parcela configura quebra do acordo firmado.
Verificam-se decisões judiciais, conforme julgado exemplificativamente colacionado, que afastam a retenção nos casos em que o débito esteja com a exigibilidade suspensa:
EMENTA
TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO-
OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PELA SECRETARIA DE RECEITA FEDERAL DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE A TÍTULO DE PIS A SEREM RESTITUÍDOS EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO, COM VALORES DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS CONSOLIDADOS NO PROGRAMA REFIS. IMPOSSIBILIDADE. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. ART. 163 DO CTN. NÃO-APLICAÇÃO.
[...]
3. Esta Corte vem adotando entendimento no sentido de não ser possível que a Secretaria de Receita Federal proceda à compensação de ofício de valor a ser restituído ao contribuinte em repetição de indébito, com o valor do montante de débito tributário consolidado no Programa REFIS, visto que os débitos incluídos no referido programa tem sua exigibilidade suspensa.
4. O disposto no art. 163 do CTN, que pressupõem a existência de débito tributário vencido para que se proceda a compensação, não é aplicável ao caso, pois o valor do débito tributário consolidado no REFIS, além de ter sua exigibilidade suspensa, será pago de acordo com o parcelamento estipulado, sendo opção do contribuinte compensar os valores dos créditos tributários a serem restituídos em repetição de indébito, com os débitos tributários consolidados no Programa Refis. 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não-provido.
220.
220 STJ - RESP 873799 - 2ª Turma - Rel. Ministro Mauro Campbell Marques - Processo 2006/0172205-4 -
Ressaltamos nosso entendimento, todavia, que, em qualquer hipótese, mostra-se inconstitucional a retenção do numerário de propriedade do contribuinte quando este discorda da compensação de ofício, pois seu direito de reaver numerário, de sua propriedade, que está indevidamente nos cofres públicos, não poderia ser assim restringido.
6.2 Compensação realizada antes do trânsito em julgado de decisão judicial