Assessing the FTA

Nos termos do art. 186 do CIRE, a lei define apenas a insolvência culposa, nada prevendo quanto à definição de insolvência fortuita, pelo que a contrario, a insolvência é fortuita quando não é culposa, isto é a insolvência é culposa quando a situação é criada ou agravada em consequência da actuação dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, como estatui o artigo 186 º número 1 do CIRE.

Resulta portanto, que são afectados pela qualificação da insolvência, o devedor (enquanto pessoa singular) e os administradores do devedor. Caso, o devedor não seja uma pessoa singular, os administradores. Recorde-se que para efeitos do CIRE, são administradores aqueles a quem incumbe a administração ou liquidação da entidade ou património em causa, designadamente os titulares do órgão social competente para o efeito (CFR. Artigo 6º número 1 a)).

Caso o devedor seja pessoa singular, são considerados administradores os seus representantes legais e mandatários com poderes gerais de administração (CFR. Artigo 6º número 1 b)) 61.

O Juiz, ao abrigo do artigo 189º número 2 alínea a) do CIRE, identifica as pessoas afectadas pela qualificação da insolvência, nomeadamente os administradores, de eito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, devendo fixar, sendo o caso, o respectivo grau de culpa.

È consensual, que do artigo 186º número 1, a lei prevê dois tipos de presunções, nomeadamente uma presunção iuris et de iure de insolvência culposa de administradores de direito ou de facto do insolvente e do próprio insolvente pessoa singular, prevista do número 2 do preceito que se tem vindo a analisar. 62

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abrange os administradores em sentido amplo, isto é os administradores de direito e os administradores de facto.

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CFR. Maria do Rosário Epifânio, Manuel de direito da insolvência A opção por esta técnica jurídica justifica-se pela necessidade de garantir uma maior "eficiência da ordem jurídica na responsabilização dos administradores por condutas censuráveis que originaram ou agravaram insolvências, para além disso, favorece a previsibilidade e a rapidez da apreciação judicial dos comportamentos.

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Por outro lado por o número 3 prevê um elenco de presunções iurts tantum de culpa grave dos administradores de direito ou de facto e do próprio insolvente pessoa singular.

Parafraseando Maria do Rosário Epifânio, 63 o artigo 186º número 2 do CIRE, pode ser agrupadas em três categorias a saber:

1) Actos que afectam, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;

2) actos que, prejudicando a situação patrimonial, em simultâneo trazem benefícios para o administrador que os pratica ou para terceiros;

3) Incumprimento de certas obrigações legais.

No que concerne ao grupo 1, podemos incluir a destruição, danificação, inutilização, ocultação ou desaparecimento, no todo ou em parte considerável, do património do devedor (alínea a) a compra de mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação (alínea b)

No grupo 2 podemos enquadrar as alíneas b) (criação ou agravamento artificial de passivos ou prejuízos, ou redução de lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com ele especialmente relacionadas), d) (disposição dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros), e) (exercício, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, de uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa), f) (fazer do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, nomeadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto),g) (prossecução, no seu interesse pessoal ou de terceiro, de uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência).

Por último, no 3º grupo encontramos as alíneas. h) (incumprimento, em termos substanciais, da obrigação de manter contabilidade organizada, manutenção

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de uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou prática de irregularidade com prejuízo relevante para a compreensão da situação patrimonial e financeira do devedor, i) (incumprimento, de forma reiterada, dos seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº 2 do artigo 188º).

Conclui-se portanto, que tratando-se de presunções inilidíveis quando se verifica o preenchimento de algum dos pressupostos previstos no artigo 186 º número 2 do CIRE só mediante a prova, pelo visado de que não praticou os actos ai previstos, permita a não qualificação da insolvência como culposa. 64

Já o número 3 do artigo 186 º do CIRE, prevê duas presunções: a saber o incumprimento do dever de requerer a declaração de insolvência, previsto no art. 18º (alínea a) e o incumprimento da obrigação de elaborar as contas anuais no prazo legal, de submetê-las à devida fiscalização ou de as depositar na conservatória do registo comercial (alínea b)).

As presunções do número 3 aplicam-se ao insolvente pessoa singular e aos administradores de direito ou de facto do devedor pessoa singular e do devedor que não seja pessoa singular (art. 186º, nº 4), acresce que é necessário o preenchimento do limite temporal dos 3 anos, ou seja, isto é, os actos praticados nos 3 anos anteriores ao início do processo serão relevantes para efeitos do preenchimento do nº 3.

Relativamente aos efeitos da qualificação da insolvência a mesma, não é vinculativa para efeitos da decisão de causas penais nem para efeitos das acções de responsabilidade civil previstas no art. 82º, já a qualificação da insolvência como fortuita não tem qualquer relevância para efeitos de processo de insolvência.

Porém, a qualificação da insolvência como culposa desencadeia os efeitos previstos no art. 189º, número 2, mais concretamente nas alíneas b) a e) qualificativa 65a inibição das pessoas afectadas para administrarem patrimónios de terceiros, durante um período de 2 a 10 anos (alínea b);

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Acórdão do Supremo Tribunal da Relação Porto, de 30-10-2006 Rui Sousa Pinto Ferreira. Cabendo ao oponente afastar a presunção de culpa de insolvência dolosa, tem de lhe ser dada a oportunidade de apresentar as provas que lhe aprouver, não podendo o juiz rejeitar liminarmente a oposição

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a alínea não prevê qualquer efeito propriamente dito, mas sim uma menção obrigatória da sentença . Fernandes, Luís A. Carvalho/Labareda, João, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Quid Júris, Lisboa, 2008

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a inibição para o exercício do comércio e para a ocupação dos cargos previstos na alínea. c), durante o período de 2 a 10 anos; a perda dos créditos elencados na alínea d); a condenação das pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios (alínea e)).

A insolvência culposa desencadeia outros efeitos, que se produzem ipso iure (sem necessidade de qualquer declaração judicial. A saber preclusão da exoneração do passivo restante (art. 228º, nº 1, al. c», preclusão da administração da massa pelo devedor (artigo 238º número 1 alínea b), e) e f), artigo 243º número 1 alínea c) e artigo 246 número 1 todos do CIRE 66

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Assim, Epifânio, Maria do Rosário, Manual de Direito da Insolvência, 5º Edição, Almedina, 2013, pp 130-136

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