Anvendt teori

O GATT 1947 tinha em sua estrutura um sistema de solução de conflitos, que previa a fase de consultas e, também, a instalação de painéis de especialistas, que elaboravam um relatório sobre a controvérsia. Esse relatório era apresentado ao Conselho Geral, composto por todas as Partes Contratantes, que deveriam aprová- lo por consenso, para que se tornasse legalmente vinculante às partes da demanda. A regra da aprovação por consenso dificultava a concretização das recomendações estabelecidas no relatório, já que, como determina Vera Thorstensen (2003, p. 371) “[...] bastava a parte perdedora não aceitar o relatório para que todo o processo fosse bloqueado.”.

30 _{Abreviatura para Órgão de Apelação.}

O sistema de solução de controvérsias da OMC absorveu toda a experiência sobre solução de conflitos do GATT e aprimorou-a, estabelecendo um sistema mais seguro e forte, que prevê, por exemplo, a possibilidade de aplicação de retaliações na fase de implementação da decisão, além de o Órgão de Apelação ter sido estabelecido. Para Lima (2005, p. 75)

As alterações trazidas foram substanciais, o que conferiu ao novo sistema um caráter de rule-oriented diplomacy em vez de power- oriented diplomacy, fazendo que os acordos celebrados bem como os princípios fundamentais da OMC moldassem o desenvolvimento do comércio multilateral, enfatizando-se o viés jurisdicional em vez do diplomático ou político, como acontecia no GATT.

Este novo sistema de solução de controvérsias foi estabelecido pelo Entendimento sobre Solução de Controvérsias (ESC), acordo negociado durante a Rodada Uruguai (Anexo 2), que tem como objetivo estabelecer as regras e os procedimentos que serão aplicadas às diferenças estabelecidas pelos Membros da OMC. O ESC possui 27 artigos e quatro anexos, que tratam dos acordos abrangidos pelo ESC (agreements covered by the understanding); das normas e procedimentos especiais ou adicionais previstas nos acordos abrangidos (special or additional rules and producers contained in the covered agreements); dos procedimentos de trabalho (working procedures); e dos grupos de peritos (expert review groups).

O artigo 3.2 do ESC ao tratar das disposições gerais do Entendimento, estabelece:

O Sistema de Solução de Controvérsias da OMC é elemento central para trazer segurança e previsibilidade ao sistema multilateral de comércio. Os Membros reconhecem que ele serve para preservar os direitos e as obrigações dos Membros sob os acordos abrangidos, e para esclarecer os dispositivos daqueles acordos existentes segundo as regras habituais de interpretação do direito internacional público. As recomendações e as decisões do DSB não podem aumentar ou diminuir os direitos e as obrigações estabelecidas nos acordos abrangidos. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2003, p. 45). Além disso, o ESC estabelece que cabe ao OSC a administração do sistema de solução de controvérsias e, que este órgão tem “[...] competência para estabelecer painéis, adotar relatórios de painéis e relatórios do Órgão de Apelação, acompanhar a

implementação das decisões e recomendações e autorizar a suspensão de concessões e outras obrigações dentro dos acordos.” (THORSTENSEN, 2003, p. 373).

O ESC estabelece as etapas do sistema de solução de controvérsias, que é um procedimento diplomático-jurídico que incentiva o acordo entre as Partes. Este sistema é dividido, basicamente, em quatro partes:

(i) consultas (ii) painéis (iii) apelação (iv) implementação

A primeira etapa é a fase de consultas, fase obrigatória prevista pelo artigo 4 do ESC. Esta fase tem início com o pedido escrito de um Membro que deve conter as razões para o pedido de consulta, indicando as medidas questionadas e a base legal que fundamenta o pedido. Se no prazo de 60, contados da data de recepção do pedido, as Partes não alcancem um acordo, o Membro demandante pode solicitar ao OSC a instalação de um painel. O OSC, na primeira reunião seguinte ao pedido, decidirá por estabelecer o painel ou, por consenso, negar sua abertura.

Os painéis serão compostos de três experts – normalmente diplomatas, oficiais do governo, acadêmicos ou advogados que trabalhem com comércio –, que devem ser altamente qualificados e conhecedores da matéria discutida e, visto que irão analisar e propor uma solução para o caso. Há a possibilidade de o painel ser formado por cinco painelistas se, no prazo de dez dias da data de criação do painel, as partes em litígio acordarem sobre isso.

De acordo com o artigo 11 do ESC, a função dos painéis é assistir o OSC no desempenho de suas responsabilidades no âmbito do ESC e dos acordos abrangidos no caso. Cabe ao painel fazer uma avaliação objetiva da matéria, dos fatos do caso e da aplicabilidade e da conformidade com os acordos, e formular conclusões que auxiliem o OSC a fazer recomendações ou emitir decisões.

Este relatório é traduzido para os três idiomas oficiais da OMC, para então circular entre os membros. Dentro de sessenta dias após a circulação do relatório, a decisão do painel deve ser adotada em reunião do OSC para que possa ter efeito jurídico, a menos que uma das partes notifique interesse em recorrer ao Órgão de Apelação ou, por consenso, o OSC decidir não adotá-lo.

O Órgão de Apelação deve apresentar sua decisão, via de regra, em sessenta dias, podendo ultrapassar tal prazo, desde que indique os motivos ao OSC. Cabe a este órgão a revisão apenas das questões de direito e interpretações legais tratadas no relatório do painel, sendo que ele pode manter, modificar ou reverter conclusões de direito do painel. O Órgão de Apelação, diferentemente dos painéis, é um tribunal permanente, com sete membros indicados pelo OSC, eleitos por mandato de quatro anos, com a possibilidade de reeleição.

Quanto ao relatório do Órgão de Apelação, este deve “[...] ser adotado pelo OSC e ser incondicionalmente aceitos pelas partes na controvérsia, a menos que o OSC decida por consenso não adotar o relatório dentro de 30 dias de sua circulação pelos membros.” (THORSTENSEN, 2003, p. 375).

Após a fase de apelação, passa-se à fase de implementação das recomendações feitas pelo relatório do Órgão de Apelação. As recomendações são feitas quando o Órgão de Apelação conclui que uma medida tomada por um Membro é incompatível com um acordo e, a partir de recomendações espera-se que a parte faça as alterações necessárias para que a medida fique em conformidade com as regras da OMC.

O artigo 21.1 do ESC estabelece que as recomendações devem, de preferência, serem executadas imediatamente. Entretanto, como prevê o artigo 21.3, as partes podem definir um prazo para a implementação da recomendação e, caso não haja acordo, um árbitro fixará um período razoável, que não poderá exceder 15 meses.

Existe ainda a possibilidade de instalação de um painel de implementação, quando houver divergência entre as partes quanto às novas medidas adotadas pela parte perdedora. O artigo 21.5 do ESC estabelece que

Em caso de desacordo quanto à existência de medidas destinadas a implementar as recomendações e decisões ou quanto à compatibilidade de tais medidas com um acordo abrangido, o presente litígio será resolvido de acordo com estes procedimentos de soluções de controvérsias, envolvendo, sempre que possível, o painel que inicialmente compreendeu o assunto. O painel deve apresentar seu relatório no prazo de 90 dias, a contar da data em que lhe foi submetida a questão. Se o painel considera que é incapaz de apresentar o seu relatório dentro do prazo, deverá notificar ao OSC, por escrito, as razões do atraso, juntamente com uma estimativa do prazo dentro do qual apresentará o seu relatório. Tradução livre da autora. (WORLD TRADE ORGANIZATION, 2009c, online, tradução nossa ).

Caso as recomendações não forem implementadas, as partes podem negociar compensações adequadas e, se não houver acordo, a parte vencedora pode solicitar ao OSC a autorização para retaliar o membro perdedor.

A tabela abaixo mostra de forma clara as etapas previstas para a resolução de conflitos pelo OSC analisadas neste item.

Prazos Etapas

60 dias Consultas

1ª e 2ª reunião do OSC Estabelecimento do painel pelo OSC

0-20 dias Definição dos termos de referência

Composição do painel 6 meses desde a composição do

painel Exame do caso pelo painel: encontro com as partes e com as terceiras partes e divulgação do relatório do painel para as partes

9 meses desde o estabelecimento

do painel Divulgação do relatório do painel para o OSC

60 dias desde o relatório do painel

se não há apelação OSC adota relatório do painel

30 dias para o relatório do Órgão

de Apelação OSC adota relatório do painel

Prazo razoável para

implementação (+/- 15 meses) Implementação: apresentação pela parte perdedora de proposta de implementação. Em caso de não implementação: partes negociam compensações até a implementação 30 dias após período razoável Retaliação autorizada pelo OSC se não há

acordo sobre compensação Total de 9 meses desde o

estabelecimento do painel Adoção do relatório do painel caso não haja apelação Total de 12 meses desde o

estabelecimento do painel Adoção do relatório do painel ou do Órgão de Apelação Quadro 10 – Etapas do Sistema de Solução de Controvérsias