Hans Kelsen (2009, p. 1) inicia sua obra maior, Teoria Pura do Direito, estabelecendo que a pureza da teoria se refere a dirigir a ciência jurídica ao conhecimento apenas do que seja pertinente ao seu objeto de estudo, o direito propriamente dito, não a confundindo com a psicologia, a sociologia, a ética e a teoria política, ainda que os objetos
29 Há, por exemplo, como forma relativamente mais rudimentar de positivismo jurídico aquela de John
Austin (1995), para quem o direito é constituído de comandos gerais do soberano, isto é, do poder com a habilidade de assegurar a obediência habitual daqueles sujeitos a ele e que, em contrapartida, não obedece habitualmente a ninguém.
destas possuam uma estreita relação com o direito. Essa relação seria uma das causas da confusão que o autor critica.
O que, então, classifica algo como sendo jurídico? Para Kelsen (2009, p. 2-3), ainda não é jurídico o simples ato sensorialmente perceptível (pois ocorre dentro de uma escala de tempo e espaço) de parlamentares declararem a vontade de aprovar uma lei, ou de um indivíduo provocar a morte de outro. O que confere caráter jurídico a esses atos, fazendo do primeiro a produção de uma lei e do segundo um crime de homicídio, é uma atribuição de significação jurídica, que ocorre na medida em que um acontecimento fático coincide com uma norma considerada válida. A norma, diz Kelsen (2009, p. 4), empresta ao ato o significado de um ato jurídico, ou antijurídico, e ela própria é produzida por um ato jurídico que recebe a sua significação jurídica de uma outra norma superior. Dessa forma, é a significação jurídica, atribuída pela norma a um ato, que diferencia juridicamente um homicídio e a execução jurídica de uma sentença de condenação à pena de morte, eventos que não se diferenciam no plano natural, provocando ambos o mesmo evento fático – uma morte –, mas que se diferenciam em sua interpretação jurídica.
Essas normas, que possuem o caráter de normas jurídicas e prescrevem, permitem ou proíbem um determinado comportamento, são o objeto do conhecimento jurídico na visão de Kelsen. Nas palavras de Miguel Reale (2002, p. 459), Kelsen considera o direito como um sistema de preceitos que se concatenam e se hierarquizam, sendo essa toda a realidade que pode ser analisada pelo jurista em sua atividade típica.
Nessa linha, Kelsen (2009, pp 18-19) afirma que uma norma objetivamente válida, ao fixar uma conduta como devida, constitui um valor positivo para a conduta real (fática) que corresponde a essa norma, ou um valor negativo para a conduta real que a contraria. O juízo segundo o qual uma conduta real é, ou não, como deve ser (ou seja, de acordo com a norma), trata-se, portanto, de um juízo de valor. Tal juízo deve ser distinguido do juízo de realidade, que, sem fazer referência a nenhuma norma objetivamente valida, não enunciam que algo deve ser, mas apenas que algo é ou como algo é. A norma avalia (valora) fatos da realidade. São as condutas da ordem do ser, existentes no tempo e no espaço, que podem ser comparadas com uma norma e, assim, serem julgadas como tendo um valor positivo ou negativo. Aquilo que é em conformidade com a norma válida pode ser valorado como algo bom, e a conduta em desconformidade com a norma pode ser valorada como algo mau.
Na visão de Kelsen (2009, p. 19), os valores constituídos por meio das normas são relativos, porque arbitrários. Afinal, as normas são todas estabelecidas por atos de vontade humana, e não por uma autoridade supra-humana, de modo que outros atos de vontade humana podem substituir os primeiros e produzir outras normas, contrárias às anteriores e que constituam valores opostos aos daquelas. Apenas uma norma procedente de uma autoridade supra-humana, seja uma divindade, a natureza ou a razão, poderia ter a pretensão de excluir a possibilidade de vigência de uma norma que prescreva uma conduta oposta à que ela determina. Normas legisladas por atos da vontade humana, e os respectivos valores por elas constituídos, não possuem esse caráter absoluto. E, na teoria pura de Kelsen (2009, p. 20), apenas normas estabelecidas pela vontade humana podem ser objeto de uma teoria científica dos valores.
É importante observar que, para Kelsen (2009, p. 21), o valor constituído mediante uma norma objetivamente valida pode ser designado como valor objetivo. Diferentemente, ele designa como valor subjetivo aquilo que na filosofia tem sido designado simplesmente como valor, ou seja, o elemento presente na relação de um objeto com o desejo ou a vontade de um ou de vários indivíduos a ela dirigida. O objeto possui um valor positivo (bom) quando corresponde a essa vontade ou desejo, e um valor negativo (mau) quando não corresponde. Dizer que uma conduta humana é boa significa dizer que ela é desejada ou querida por uma ou várias outras pessoas. O juízo sobre esse valor em sentido subjetivo, uma vez que estabelece a relação entre dois fatos da ordem do ser (a vontade e o objeto), é uma espécie de juízo de realidade, diferentemente do juízo sobre o valor objetivo, que relaciona um fato da realidade a uma norma da ordem do dever-ser.
Como se pode observar, embora Kelsen empregue o termo “valor objetivo”, disso não se conclui que esse valor não seja relativo na visão desse autor. Essa ideia considera que a norma válida confere objetividade ao valor por ela abarcado, porém essa noção de valor objetivo não se trata de juízos morais, e Kelsen entende que a própria norma, sendo derivada da vontade humana, jamais poderia ser absoluta. Para Kelsen, o valor, se por esse termo entendemos valor moral, sempre será relativo.
Assim, Hans Kelsen (2009, pp. 72-73) defende que, se não existe um valor absoluto ou uma moral absoluta – o que só se poderia admitir com base em uma crença religiosa na autoridade transcendente de uma divindade –, e se existem sistemas morais muito diferentes e contraditórios entre si, então não há como sustentar que uma norma, para ser
considerada direito, deve ser justa, uma vez que não é possível considerar nada como sendo justo ou injusto em todas as circunstâncias possíveis.
O valor moral do direito, para Kelsen (2009, p. 74), consiste simplesmente em um valor moral relativo que diz respeito a uma norma social que estabelece determinado comportamento humano como sendo devido. Tal é o único elemento comum a todos os sistemas morais possíveis: a sua forma, o caráter de normas sociais que estatuem um dever-ser. Apenas nesse sentido se pode dizer que o direito é essencialmente moral, não porque ele tenha algum conteúdo moral essencial, mas porque ele é norma. O direito não corporiza nenhum valor da moral: apenas como norma o direito possui um valor moral que lhe é próprio, e esse valor é relativo. É moralmente bom aquilo que corresponde a uma determinada norma social, e é moralmente mau aquilo que a contraria.
Não obstante, Kelsen (2009, p. 76) observa que uma teoria relativista dos valores não significa que não exista qualquer valor, e sim que, não existindo qualquer valor absoluto, nenhum dos valores que as pessoas constituem mediante atos produtores de normas pode ter a pretensão de excluir a possibilidade de valores opostos. O mesmo raciocínio se aplica à apreciação da ordem jurídica positiva por um sistema moral. Não é que não exista qualquer medida para realizar essa apreciação, ou que essa apreciação não possa ser feita, e sim que é necessário ter em mente que qualquer sistema moral é um critério relativo de avaliação.