3.5 Norge og EU
3.5.2 Andre halvdel av 1990-tallet: Kompensasjon for utenforskapet
Mercosul
A referência teórica sobre a regulamentação convencional do transporte multimodal serve de fundamento para se compreender a conjuntura do ordenamento sobre a matéria relacionada com os países sul-americanos, no intuito de se encarar a tarefa de harmonização legislativa.
Os elementos normativos apontados são aqueles instituídos no século XXI, estando alguns deles vigentes seja porque fora estabelecido por um órgão comunitário competente ou porque foram internalizados por meio de uma regra nacional pertinente, mesmo que alguns não tenham entrado em vigor por falta de ratificações.
São eles:
a) Convenção das Nações Unidas sobre transporte multimodal ou Convenção de Genebra de 1980;
b) Acordo regional de transporte multimodal aprovado pela Conferência de Ministros de Transportes, Comunicações e Obras Públicas da América do Sul ou Acordo de Ministros de 1996;
c) Acordo sobre transporte multimodal no âmbito do Mercosul;
d) Decisão nº 331 da Comissão do Acordo de Cartagena sobre Transporte multimodal.
A Convenção das Nações Unidas de 1980 sobre transporte multimodal foi aprovada em Genebra com a participação direta da UNCTAD, sendo parte de um esforço de elaboração convencional desprendido pela ONU com a finalidade de buscar a desejada uniformização das regras materiais do transporte multimodal de mercadorias.
A Convenção de Genebra de 1980, ao não reunir trinta ratificações como mínimo, não se encontra em vigor tal como almejada pela mesma.
Mesmo assim, a relevância da Convenção é que serviu de fonte imediata aos tratados e decisões prolatadas na região sul-americana, incluindo no Mercosul, destacando-se o fato do Chile e do México que foram os únicos países aladianos que a ratificou.
A técnica legislativa e a estrutura normativa da Convenção de Genebra de 1980 foi um modelo que quase literalmente se tem tratado de incorporar na região da América do Sul e inclusive em outras regiões.
Em 1991, constitui-se a Conferência de Ministros de Transportes, Comunicações e Obras Públicas da América do Sul; considerada como um foto de coordenação, acordo e consulta regional para proporcionar a harmonização de políticas e normativas sobre transporte multimodal sul-americano.
Na III Reunião Ordinária da Conferência de Ministros de Transportes, Comunicações e Obras Públicas da América do Sul, celebrada em novembro de 1996, por meio da Resolução 23 (III), foi aprovado do Acordo Regional de Transporte Multimodal para os países-membros da Conferência.
Esse Acordo, nos termos do seu art. 46, exigiu o mínimo de seis ratificações, sendo que apenas Bolívia, Brasil, Peru e Venezuela internalizaram referido tratado internacional de alcance regional.
O Acordo sobre transporte multimodal no âmbito do Mercosul foi aprovado por meio da Decisão CMC nº 15/1994, sendo internalizado conforme os sistemas jurídicos nacionais de cada Estado-Parte do Mercosul, ao contrário do que acontece na Comunidade Andina de Nações.
A internalização do Acordo do Mercosul de 1994 na legislação dos Estados-partes tornou o tratado como de caráter obrigatório no seu cumprimento.
No entanto, para a República Oriental do Uruguai, o Tribunal do Contencioso Administrativo declarou nulo o decreto nº 299/95 que ratificou o Acordo.
Ademais, é oportuno mencionar que a entrada em vigor de uma norma emanada de algum órgão institucional do Mercosul, é necessário que se cumpram os requisitos estabelecidos no art. 40 do Protocolo de Ouro Preto de 1994.
O Acordo sobre Transporte Multimodal no âmbito do Mercosul foi elaborado no marco jurídico da Aladi como Acordo de Alcance Parcial nº 8, conforme estabelecido no art. 13 do Tratado de Montevidéu de 1980.
Na Comunidade Andina de Nações – antigamente, denominado Pacto Andino -, o transporte multimodal ficou regulado pela Decisão nº 331 da Comissão do Acordo de Cartagena, na Decisão nº 393 da mesma Comissão que modificou algumas disposições da Decisão nº 331 e na Resolução nº 425 da Junta do Acordo de Cartagena.
As decisões aprovadas pela atual Comissão da Comunidade Andina representam normas supranacionais ou comunitárias e são também normas secundárias ou derivadas por oposição às normas primárias ou constitutivas Ademais, têm o caráter de reunir efeitos jurídicos de aplicabilidade direta (self executing rules) – sem necessidade de serem internalizadas -, imediatidade na sua aplicação – desde o dia seguinte ao da sua publicação na Gaceta Oficial de la Comunidad Andina – e primazia sobre as normas nacionais tal como estabelecido pelo Tratado de Criação do Tribunal de Justiça da Comunidade Andina.
Tema de sua relevância e maior provocador da criação e uniformização do sistema de transporte multimodal na América do Sul e, especificamente, também no Mercosul diz respeito ao sistema de responsabilidade estabelecida nessas convenções.
O tema relacionado à responsabilidade ocupa um lugar comum nas regulamentações sobre transporte multimodal que desperta polêmicas diversas entre as partes, tendo em vista interesses em jogo.
Normalmente, tal questão conduz a estruturas normativas bem estruturadas do ponto de vista técnico-jurídico, mas ainda perfectíveis, ficando petrificadas quando muitas vezes não entrem em vigor, tal como acontece no relacionado com a responsabilidade do OTM ou do transportador em sentido estrito.
Atualmente, essa responsabilidade é mais de “porta a porta” do que de “porto a porto”, tendo em vista que a custódia da carga deve incluir maiores períodos e maiores espaços.
O tema da responsabilidade civil do transportador consiste em elemento de fundamental importância em comércio internacional porque as demais operações e relações comerciais internacionais dependem daquele.
Assim, parte imprescindível dos trabalhos de harmonização de direito comercial internacional está na uniformização de normas materiais relacionadas com a formulação de convenções internacionais sobre o transporte marítimo, aéreo e terrestre.
Para se abordar o tema da responsabilidade do OTM, é relevante fazer algumas considerações: o sistema de responsabilidade civil adotado pela Convenção de Genebra de 1980 é similar aos fundamentos da responsabilidade nas Regras de Hamburg de 1978, sendo que tal regime é o mesmo do que tem sido incorporado às convenções e normas supranacionais que sobre a matéria estão vigentes ou em processo de vigência na América do Sul e, especificamente, também no Mercosul.
Relevante ainda é considerar que as fontes jurídicas doutrinárias do direito do transporte advêm do Direito Marítimo, ramo de estudo mais antigo vinculado aos transportes e que regula os serviços que mobilizam aproximadamente 95% do comércio mundial.
No condizente ao transporte multimodal, a responsabilidade do OTM precisa ser encarada sob três tipos de responsabilidade: objetiva, subjetiva e mista.
O regime jurídico de responsabilidade civil adotado pela Convenção de Genebra de 1980 e pelos instrumentos convencionais regionais influenciados por ela é subjetivo, fundado na culpa ou na negligência e tem caráter imperativo, ou seja, é inderrogável pelas partes.
Quando se fala em responsabilidade subjetiva e objetiva (ou estrita) como campos contrários, indica-se que é responsabilidade subjetiva aquela fundada na negligência e objetiva a que se funda no risco e na obrigação de indenizar, quando se prova a relação de causalidade entre o fato e o dano, prescindindo da idéia de culpa.
O contrato de transporte multimodal, implementado pelo documento de transporte multimodal (DTM) sob as normas da Convenção de Genebra, obriga as partes a serem diligentes na execução do transporte, ou seja, devem atuar como um bom e leal empresário, e com relação ao OTM esse se compromete à diligência razoável (due diligence).
Assim, ao se estabelecer a presunção de culpa de sua parte – ou de seus dependentes -, para poder liberar-se dessa responsabilidade, deve-se provar que “ele, seus empregados ou agentes ou qualquer das pessoas a que se refere o artigo 1 adoraram todas as medidas que razoavelmente podiam exigir-se para evitar o fato e suas consequencias (artigo 16, número 1).”
O OTM será responsável pelos prejuízos resultantes da perda ou dano das mercadorias, assim como o atraso na entrega, se o fato que tenha causado a perda, o dano ou atraso se produziu quando as mercadorias estejam sob sua custódia.
O mero descumprimento causa responsabilidade e o ônus da prova se inverte, ou seja, o devedor deve provar um fato que exclua sua culpabilidade (força maior, caso fortuito etc.) se quiser exonerar-se. Ao credor basta comprovar o descumprimento.
O sistema de responsabilidade complementa-se com a inclusão dos limites de responsabilidade do OTM (denominada também por limitação legal da dívida pela indenização) cuja fixação é similar tanto no Acordo Regional de Transporte Multimodal para os Países-membros da Conferência, como nas decisões da CAN e do Mercosul que estabeleceram um limite de 666,67 Direitos Especiais de Saques (DES) por volume ou unidade, ou 2 DES por quilograma de peso bruto das mercadorias perdidas ou danificadas.
Para a Argentina, são aplicados limites distintos expressos em pesos argentinos que são: 400 Pesos argentinos-ouro por quilograma da mercadoria afetada ou 10 pesos argentinos-ouro por volume de mercadorias afetadas.
A Convenção de Genebra limita a responsabilidade a 920 unidades de conta por volume ou outra unidade de carga transportada; ou de 2,75 unidades
de conta por quilogramas de peso bruto das mercadorias perdidas ou danificada, se essa quantidade for maior.
O limite da indenização do OTM, como demonstrado, não é similar em todos os instrumentos. Entretanto, o limite regional é menor do que estabelecido pela Convenção de Genebra; e uma informação importante é o fato de que são sete países da região (cinco Países-membro da CAN, Brasil e Paraguai) que estão harmonizados.
Corresponderá fazer um exame sobre a eficiência ou não dos limites estabelecidos, atendendo ao justo equilíbrio que deve existir para que as partes em um contrato de transporte multimodal amparado por um DTM, não vejam insatisfeitos seus interesses, e tendo em consideração também que a limitação de responsabilidade é um dos pilares do exercício da navegação.
Diretamente relacionado com o tema da limitação da responsabilidade é o assunto dos danos localizados, nos quais se responde em conformidade com o regime de responsabilidade regular do modo de transporte onde ocorreu o dano.
Como o transporte multimodal corresponde à utilização de diferentes modos de transporte, nas sessões do grupo intergovernamental que elaborou o projeto da convenção, estudou-se a conveniência de estabelecer um sistema unitário de responsabilidade ou um sistema que respeitasse os regimes internacionais unimodais vigentes quando esses diferentes limites de responsabilidade que estão cobertos no mercado securitário internacional, respondendo a critérios econômicos.
Quanto à exclusão de responsabilidade do OTM (excepted perils), a Convenção de Genebra não tem uma norma expressa, mas o Acordo sobre transporte multimodal no Mercosul para os países-membros da Conferência como as decisões da CAN e do Mercosul, mencionam, expressamente, as causas de exoneração e nesse aspecto também são similares…
A existência de uma das causas de exoneração de responsabilidade não é suficiente para que o transportador se libera de sua responsabilidade,
embora a existência dessa causa fique provada, sendo preciso que se prove também o nexo de causalidade entre o descumprimento que foi produzido e a causa de exoneração.
Ademais, é necessário que a hipótese de exoneração seja a causa efetiva ou próxima de tal descumprimento e não a causa remota.
Na ocorrência do nexo causal, o transportador fica liberado da responsabilidade por descumprimento.
Tanto na Convenção de Genebra quanto nas Regras de Hamburg, suprimiu-se a exoneração de responsabilidade do OTM pelas chamadas faltas náuticas.
As faltas náuticas são erros na navegação marítima nas quais incorre a tripulação do navio, vale dizer, negligência na manipulação técnica do navio.50
O conceito de falta náutica tem que ser adicionado ao de negligence cause que se incluía, frequentemente, nos conhecimentos de embarque do final do século XIX.
Um objetivo principal da sub-região mercosulista no que tange às transações comerciais intraregionais e internacionais, deveria constituir a incrementação da velocidade de distribuição das mercadorias e barateamento dos custos.
Para tanto, a atividade de prestação de serviços de transporte é fundamental.
A necessidade de contar com regras harmonizadas em matéria de transporte multimodal não representa novidade, tendo em vista que valorosas tentativas vem sendo feitas para harmonizar a normativa regional.
50
A existência de causa de exoneração de responsabilidade pelas denominadas faltas náuticas representa um assunto que ainda é bastante polêmico na doutrina jusmaritimista. Mesmo com todos os avanços tecnológicos e científicos que proporcionaram a navegação marítima (GPS, modernos sistemas de propulsão e de telecomunicações, entre outros), a imputação de responsabilidade não deveria ser diferenciado quanto a erros técnicos de operação quando se trate de um navio, aeronave ou caminhão.
Infelizmente, a maioria das propostas não foram aceitas, e a facilitação e barateamento dos custos dos transportes foram deixadas ao esquecimento.
O impulso que vem sendo dado na região ao Projeto IIRSA tem facilitado uma conjuntura especial no tema relacionado com a harmonização legislativa sobre transporte multimodal ao encontrar-se construída em um Plano de Ação.
No âmbito da Aladi, inicia-se um processo de uniformização da normativa sobre transporte multimodal na região.
A harmonização da legislação sobre transporte multimodal tem como origem a adoção de um Acordo de Alcance Regional em conformidade com o Tratado de Montevidéu de 1980, que precisa ser internalizado conforme as legislações nacionais.
O Acordo Regional sobre Transporte Multimodal aprovado pela Conferência de Ministros de Transportes, Comunicações e Obras públicas da América do Sul de 1996 deveria ser um instrumento que sirva como base para a adoção do Acordo de Alcance Regional.
O aspecto central do regime jurídico que regula o transporte multimodal é o sistema de responsabilidade, sem desmerecer as outras partes que integrariam um corpo normativo regional, cuja busca de consenso é relativamente mais simples.
Se o sistema de responsabilidade é uniforme nos países da região, e também se harmonizassem regulamentações e se articulassem o funcionamento dos órgãos administrativos; dar-se-ia um importante avanço na integração continental.
Como se desprende da leitura dos instrumentos vigentes; Bolívia, Colômbia, Equador e Peru (países-membros da CAN)51 e Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai têm a mesma legislação, salvo no que concerne a
51
São países associados da CAN: Chile, Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. E são países observadores da CAN: México e Panamá.
harmonização de limites indenizatórios, o qual não deveria representar muito esforço para harmonizar.
Chile e México ratificaram a Convenção das Nações Unidas sobre transporte multimodal de 1980, a qual serviu – tal como já mencionado – de fonte imediata para a elaboração dos instrumentos regionais, pelo que se pode asseverar que a pretendida harmonização da normativa regional sobre transporte multimodal, não somente é viável, mas também factível, pois no aspecto substantivo do que seria a normativa regional, existe quase unanimidade de critério.
O tema de responsabilidade do transportador multimodal – a ser analisado de maneira mais profunda adiante – deve levar em consideração os interesses econômicos e, em especial, dos países da região, que são os carregadores, ou seja, compradores e vendedores de mercadorias, com a pretensão de desenvolver suas frotas mercantes.
É oportuno ainda dizer que as Regras de Hamburg de 1978 – também serão analisadas adiante – representa fonte jurídica mediata do que se persegue sobre transporte multimodal na região e têm sido muito criticadas por um importante setor e estão vigentes na República do Chile e nada pode negar o êxito empresarial que tem armadores e usuários chilenos.