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A prisão em flagrante é a única modalidade de prisão cautelar que dispensa o prévio controle jurisdicional, que, destarte, fica diferido para momento posterior. Di- ante do ordenamento jurídico vigente, a prisão em flagrante só deve ser mantida quando atender aos seguintes requisitos:
a) corresponder a uma das hipóteses previstas no art. 302, do Código de Pro- cesso Penal, isto é, a prisão há de ser legal, pois do contrário será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (CF, art. 5º, LXV).
b) em se tratando de hipótese legal, o juiz examinará a necessidade de sua manutenção, o que fará considerando duas situações: primeiro, que o preso não te- nha agido amparado por alguma excludente de antijuridicidade; segundo, perquirirá a presença de algum (ou de todos) os requisitos autorizadores da prisão preventiva. Ausentes tais requisitos, deverá conceder ao preso o benefício da liberdade provisó- ria nos termos do disposto no art. 310 e seu parágrafo, do Código (CF, art. 5º, LXVI).
147 Ob. Cit. p. 13.
Assim, resumindo, após o advento da Constituição Federal vigente tornou-se obrigação constitucional de o juiz criminal relaxar o flagrante, quando a prisão se apresente ilegal, bem como também tornou-se seu dever constitucional conceder ao agente o benefício da liberdade provisória caso a prisão em flagrante, legal, se mos- tre desnecessária.
Este é o entendimento de Afrânio da Silva Jardim149, verbis:
De uma forma ou de outra, diante do direito constituído, logo após o pro- nunciamento do ministério público, deverá o juiz verificar se existem os pressupostos elencados no art. 312 que, como vimos anteriormente, ca- racterizam o ‘periculum in mora’. Caso contrário, concederá liberdade provisória ao preso. A existência do ‘fumus boni juris’ igualmente deverá ser apreciada nesta oportunidade, à luz do que dispõe o ‘caput’ do men- cionado art. 310, do Código de Processo Penal.
Não padece dúvida de que isto importou na consagração legislativa da natureza cautelar da prisão em flagrante. Agora, segundo cremos, a pri- são em flagrante somente poderá subsistir se ficar constatada, em deci- são fundamentada, a existência dos requisitos do art. 312, sem o que a sua manutenção será desnecessária e, por conseguinte, arbitrária e ile- gal.
O não cumprimento desse dever constitucional ou o indevido retardamento no examinar o caso poderá acarretar para o juiz responsabilidade, até criminal, conso- ante dispõe a Lei 4898/65 (art. 4º, “d” e “e”)150.
Relaxar a prisão em flagrante não se confunde com o benefício da liberdade provisória porque esta é medida de contracautela, substitutiva daquela, mediante compromisso legalmente previsto, enquanto que o relaxamento consiste na outorga plena da liberdade, sem restrição de nenhuma natureza.
A Lei 6416/77 acrescentou o parágrafo único ao art. 310, do CPP, determi- nando a concessão da liberdade provisória ao preso em flagrante, mediante com- promisso de comparecimento aos demais atos do processo sob pena de revogação do benefício, quando ausentes os requisitos ensejadores da prisão preventiva. Des- se modo e a partir daí, quando o ato praticado pelo agente ativo não encontrar aga- salho nas excludentes de antijuridicidade, a prisão em flagrante só será mantida se e quando o juiz verificar a existência, no caso concreto, de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva151.
149 Direito Processual Penal, p. 251.
150 “Art. 4º: Constitui também abuso de autoridade:
d – deixar o juiz de ordenar o relaxamente de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada. e – levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei”.
151 “A nova sistemática legal (Lei 6416/77) não se satisfaz mais, para a subsistência da prisão em flagrante, com um auto revestido de todas as formalidades legais, exigindo, além disso, que se de- monstre, de forma satisfatória, a necessidade dessa prisão em face dos requisitos objetivos e subjeti-
Destarte, pela conjugação dos preceitos consubstanciados nos incisos LXII; LXV e LXVI, todos do art. 5º, da Constituição Federal152 e do disposto no art. 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal153, o juiz criminal imbuído de sua im- portantíssima função de custos libertatis154, ao receber uma comunicação da prisão em flagrante, qualquer que seja o sujeito ativo, verificará, em primeiro lugar, se real- mente se trata de flagrante delito, isto é, se se enquadra em uma das hipóteses previstas no art. 302, do Código de Processo Penal, pois, caso contrário, deverá re- laxar a prisão imediatamente, como determina a Constituição Federal. Quando o flagrante for legal, deverá, ainda, examinar a eventual necessidade da custódia dian- te dos requisitos que autorizam a prisão preventiva vale dizer, pensará assim: “se
não fosse o flagrante, decretaria a prisão preventiva por tal ou qual motivo, compro- vado nos autos”, mantendo, portanto, a custódia, mediante despacho fundamentado.
Ainda pensará, “se não fosse o flagrante, não decretaria a prisão preventiva porque
não se faz necessária para a garantia da ordem pública ou econômica; por conveni- ência da instrução ou para assegurar a aplicação da lei penal”, caso em que conce-
derá ao sujeito ativo, incontinente155, a liberdade provisória preconizada no art. 310, e seu parágrafo único, do Código de Processo Penal156.
Corrobora o nosso entendimento o magistério de Afrânio Silva Jardim157, ver-
bis:
vos autorizadores da decretação da prisão preventiva” RT 510/365; 539/324; Julgados do TACrim-SP
49/127; 50/115; 62/89; 63/113; 64/90.
152 CF, art. 5º, LXII: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados ime-
diatamente ao juiz competente....”; LXV: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”; LXVI: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade pro- visória, com ou sem fiança”- travessões nossos.
153 CPP, art. 310, § único: “igual procedimento – a concessão de liberdade provisória mediante com-
promisso de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação do benefício, pre- visto no ‘caput’ – será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva”;
154 Adauto Suannes ao comentar o art. 654, § 2º do CPP, assim conclui: “isso significa a consagração
não só do ‘jus libertatis’ como do papel de garantidor das garantias constitucionais que se deve reco- nhecer ao juiz criminal”. Porque, esclarece o autor, como ‘custos libertatis’ o juiz “tem o dever de zelar pela regularidade do processo, para que o ‘fair trial’ seja obtido”. (ob. Cit. Pgs. 283/284). É que, para ele, com razão, não se concebe que o juiz não cumpra um preceito constitucional, pois “...se um juiz se recusa a cumprir um preceito constitucional, com que autoridade moral exigirá dos jurisdicionados que cumpram algo bem menos relevante, como uma lei, um decreto ou uma portaria?” (idem, p. 322). Porque, como consigna importante alerta, “a conduta antiética das pessoas não pode justificar res- posta antiética do Estado” (idem, p. 324).
155 CF, art 5º, LXVI, citado.
156 Daí porque entendemos, inconstitucional e não só ilegal, a conduta de alguns juízes que, em de-
sacordo com o comando constitucional, difere o exame da legalidade do flagrante ou a concessão da liberdade provisória, para depois do interrogatório, ou para depois da chegada do inquérito em juízo ou, ainda, condiciona-a a eventual pedido da defesa, dentre outras procrastinações.
De tudo se conclui que também a prisão em flagrante de delito poderá, ou melhor, deverá ser submetida a um criterioso juízo de necessidade, diante da regra do art. 312. A qualquer momento, insubsistentes os mo- tivos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, o juiz conce- derá ao acusado a liberdade provisória vinculada. Parece-nos absoluta- mente lógico que não se deva manter alguém preso se caso estivesse solto, não fosse preciso a sua prisão. Em outras palavras, assim deve raciocinar o magistrado: se o acusado estivesse solto, eu não poderia prendê-lo; preso eu devo solta-lo.
A prisão preventiva e a decorrente de flagrante são efetivadas ‘rebus sic stantibus’, consoante se acabou de constatar.
Importante ressaltar que, segundo farta jurisprudência158 a regra do parágrafo único do art. 310, do Código de Processo Penal não atribui ao juiz mera faculdade, mas sim outorgou ao preso em flagrante, o direito subjetivo processual de readquirir a sua liberdade, quando ausentes os requisitos autorizadores da prisão preventi- va.LXV
Importante é o esclarecimento de Pedro Henrique Demercian159, sobre a ex- pressão “poderá”, constante do art. 310., parágrafo único do Código de Processo Penal, verbis:
Como se pode falar em faculdade do juiz, quando a própria lei estabelece que a prisão cautelar, seja na modalidade prisão preventiva ou na hipóte- se de flagrante, somente poderá ser decretada (ou mantida) quando pre- sentes os requisitos dos arts. 311, 312 e 312 do Código de Processo Penal. Não é por outra razão que a Constituição Federal estabelece que ‘ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a li-
berdade provisória, com ou sem fiança’ (art. 5º, inciso LXVI).
O Código de Processo Penal, ao estabelecer que o juiz ‘poderá’ conce- der a liberdade, apenas usa essa expressão para designar um ‘dispor de autoridade’, isto é, só o juiz poderá conceder a liberdade e mais ninguém.