Inferem-se do disposto no art. 302 do Código de Processo Penal as seguintes espécies de prisão em flagrante, na visão de Tales Castelo Branco162:
a) flagrante próprio ou real – ocorre quando o agente é surpreendido no mo- mento em que está cometendo a infração ou acabou de cometê-la (art. 302, I e II).
b) flagrante impróprio ou quase-flagrante – configura-se quando o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa , em situação que faça presumir ser ele o autor da infração (art. 302, III),
c) flagrante presumido ou ficto – configura-se quando o agente é encontrado, logo depois, com instrumentos, papéis ou objetos que façam presumir ser ele o autor da infração (art. 302, IV).
Comentando sobre o traço comum aos casos de quase-flagrância, Hélio Tor- naghi163 manifesta a sua opinião de que as hipóteses previstas nos incisos II, III e IV, do art. 302, do CPP, são todas de quase-flagrância, declarando que “... não havendo
razão para limitar a qualificação de quase-flagrante ao primeiro e de flagrante ficto aos outros: a palavra latina ‘quasi’ não tem nenhum sentido temporal”.
Em seguida, mostra a diferença entre as várias hipóteses, verbis:
A do n. II (aquela do sujeito que acaba de cometer a infração) diverge das dos ns. III e IV (a de quem é perseguido ‘logo após’ o crime ou ‘en- contrado logo depois’ do crime):
1º - pela circunstância de tempo; 2º- pela circunstância de modo;
Quanto ao tempo: No caso do n. II o sujeito é encontrado no momento ‘imediatamente’ sucessivo à prática do crime (‘immediatamente dopo’. ‘unmittelbar nach der Tat’). Entre a prática do crime e o surpreendimento do autor não houve nenhum acontecimento (relevante). No caso dos números III e IV o sujeito é perseguido ou é encontrado ‘logo após’, ‘logo depois’, isto é, em seguida (‘dans un temps’, ‘très voisin de l’action’). O crime foi praticado pouco antes de começar a perseguição ou de ser en- contrado o sujeito (‘poco prima’) (‘vient de se commettre’).
162 Ob. cit. p. 40.
Quanto ao modo: No caso do n. II, as mesmas circunstâncias que reve- lam ter o agente ‘acabado de praticar a infração’, fazem presumir-lhe a autoria e permitem considerá-lo em flagrante. No caso dos ns. III e IV o sujeito não é preso ‘imediatamente’ após o crime, ‘um pouco depois’. Entre o término da ação criminosa e a prisão ocorrem alguns aconteci- mentos, passa algum tempo. Mas o ‘modo’ pelo qual ele é preso permite presumir a autoria.
Qualquer outra situação, como a apresentação espontânea do agente, por exemplo, não configura a situação de flagrante embora permita a prisão preventiva (CPP, art. 317)164; também não autoriza a prisão do agente efetivada após passadas várias horas do fato, sem que ocorram perseguição ou encontro do agente nas con- dições mencionadas no inciso IV, do art. 302165; quando o agente se entrega à Polí- cia após o fracasso da perseguição166 ou, ainda, quando a prisão é efetuada por me- ra casualidade, distante do local do crime, se os executores o ignoravam até en- tão167.
Sobre o encontro casual, na hipótese de “quase flagrante", Pedro Henrique Demercian168 esclarece, verbis:
Neste caso, não basta uma simples procura ou a localização ocasional. É necessário que haja uma perseguição imediata, lógica e coordenada até a prisão do agente. Assim é que, se a prisão ocorrer por mera causalida- de, em local diverso da prática do crime e seus responsáveis ignoravam que o detido era o criminoso, não á que se falar em situação de flagrân- cia.
Tales Castelo Branco169 entende que “não perduram mais dúvidas de que o
autor do crime, que acaba de ser cometido, não pode ser preso em flagrante quando de sua ‘apresentação espontânea’ à autoridade”, embora reconheça que “não há regras matemáticas para o aferimento dessa ‘espontaneidade’, tudo dependendo das variações concretas de cada caso”.
Em abono dessa conclusão, argumenta que não há que se falar em inexistên- cia da flagrância, mas há que se considerar o interesse político-criminal em valorizar
164 Ainda assim ocorrem prisões em flagrante, apesar de a hipótese não se enquadrar em nenhum
dos casos mencionados no art. 302, do CPP. Assim é que, por exemplo, em 1993, na Zona Sul de São Paulo-SP, um comerciante foi preso em flagrante após tirar a vida do bandido que o assaltava e se apresentar espontaneamente no 92 DP da Capital, onde permaneceu preso por várias horas. So- mente foi solto por ordem do Juiz Guilherme de Souza Nucci, em exercício no 3º Tribunal do Júri da Capital, quando procurado que foi pelo Delegado Diretor do Decap (Departamento de Polícia Judiciá- ria da Capital) que comparecera ao 92º DP, para solucionar o caso, “apud” Carlos Alberto Marchi de
Queiroz, “in”, “Flagrante: pode a autoridade policial relaxá-lo?”, p. 23-26. 165 RJTJSP 118/558. No mesmo sentido: Julgados do TACrim-SP 62/54.
166 Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (LEX) 102/351. No mesmo sentido: RT 514/437;
517/376; 527/355; 536/386; 549/416; 596/337; 616/400.
167 RT 527/304. 168 Ob. Cit. p. 53. 169 Ob. Cit. p. 83.
o gesto daquele que se apresenta espontaneamente, demonstrando que não se fur- tará às conseqüências de seu ato, ao contrário daquele “... que foge, ou, de alguma
forma, procura dificultar, ou inutilizar o trabalho da persecução criminal, ...”.
Guilherme Nucci170, embora entendendo que a apresentação espontânea do autor do fato à autoridade policial possa impedir a lavratura da prisão em flagrante, “... por ausência dos requisitos do art. 302, bem como pelo fato de o agente ter mani-
festado a nítida intenção de colaborar com a apuração do fato e sua autoria, o que afastaria o ‘periculum in mora’ ...”, com base na lição de Tales Castelo Branco acima
referida, argumenta que, excepcionalmente “... a prisão em flagrante de quem se
apresenta espontaneamente ‘pode’ ser possível, conforme o caso”. Em seguida cita
o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, prolatado nos autos do HC 341357, de Cubatão, 1ª C, rel. Des. David Haddad, 19.03.2001, vu, JUBI 61/01, no sentido de que “a principal finalidade da prisão em flagrante é a de evitar a fuga do criminoso.
Ora, se este se apresenta, espontaneamente, à autoridade policial, óbvio é que não há lugar para flagrante”.
Entretanto, como relatado no anexo III, a apresentação espontânea do autor do fato à autoridade judiciária e, posteriormente, à autoridade policial, não impediu de o promotor de justiça requerer a sua prisão preventiva e ser atendido pela juíza em exercício no Primeiro Tribunal do Júri de São Paulo.
Segundo o magistério de Romeu Pires de Campos Barros171, não só a atuali- dade e a evidência do crime mas, também o temor de fuga, o perigo de desordens sucessivas; a necessidade de acautelar a prova ou, ainda, de se evitar represálias do ofendido ou de seus parentes, são circunstâncias que justificam a prisão em fla- grante.
Entendemos que diante da apresentação espontânea do autor do fato à auto- ridade não deve ser lavrado o auto de prisão em flagrante. Em primeiro lugar, tal pri- são não se enquadra em nenhuma das hipóteses elencadas no art. 302, do Código de Processo Penal. Em segundo lugar, ainda que assim não fosse, ela seria desne- cessária pois neste caso (apresentação espontânea) é lícito presumir que ele não irá fugir, não pretende conturbar a colheita de provas bem como não atentará contra a ordem pública. Se assim não fosse, não se apresentaria espontaneamente. Em o- correndo a apresentação espontânea do autor do fato, o correto é a autoridade la-
170 Código de Processo Penal comentado,cit. p. 602. 171 Ob. cit. p. 122.
vrar um “auto de apresentação espontânea” que instruirá o inquérito e, se for o caso, a autoridade judiciária que decrete a prisão preventiva do autor do fato, devidamente fundamentada.
A doutrina e a jurisprudência oferecem, ainda, as seguintes denominações para várias espécies de flagrante:
a) flagrante preparado172 - trata-se de crime putativo por obra de agente pro- vocador, em que a “vítima” ou a polícia induz o agente à prática do crime e se prepa- ra para prendê-lo quando da execução, impedindo a consumação da infração173.
Guilherme Nucci174 afirma que se trata de “crime impossível (art. 17), pois é
inviável a sua consumação”pois “trata-se de um arremedo de flagrante”. Esclarece
que, entretanto, há exceções que ocorrem quando “a polícia se vale do agente pro-
vocador, induzindo ou instigando o autor à pratica um determinado delito, mas so- mente para descobrir a real autoria e materialidade de outro”. Cita como exemplo, o
tráfico ilícito de entorpecentes, quando “... o policial se passe por viciado, desejoso
de comprar drogas, o traficante ao ser detido, no ato da venda, não será autuado por ‘vender’, mas porque trazia consigo ou tinha em depósito substância entorpecente”.
b) flagrante esperado – ocorre quando a vítima ou a polícia, cientes da imi- nente prática do crime, aguardam o momento da consumação para prender o agente em flagrante. Trata-se de hipótese perfeitamente legal que se enquadra no inciso I, do art. 302.
c) flagrante forjado – trata-se de hipótese na qual agentes policiais criam situ- ação típica inexistente, para justificar o ato de prisão “em flagrante” do agente175.
d) flagrante prorrogado ou retardado – previsto na Lei do Crime Organizado (Lei 9034/95, art. 2º, II) - consistente em ação controlada para “...retardar a interdi-
ção policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a elas vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a me- dida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações”.
172 STF, Súmula 145: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
173 RT 636/287; 626/312; .
174 Código de Processo Penal comentado, cit. p. 599.
175 Exemplo típico é o caso do policial que coloca uma porção de substância entorpecente no bolso