3.2 Planlegging, utval og gjennomføring
3.2.6 Analyseprosess
A responsabilidade criminal da pessoa jurídica é um dos grandes temas inovadores da lei, uma vez que, até há algum tempo, somente podia ser sujeito ativo do crime o ser humano, a pessoa física, cuja responsabilidade estava assentada na imputabilidade, definida como “conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível”111.
O legislador brasileiro, ao punir a pessoa jurídica, agiu em conformidade com a tendência mundial, buscando sua inspiração no modelo francês, adotado pelo Código Penal nos artigos 121 e 122, que está em vigor desde 1994, bem como no sistema português no artigo 11.
O dogmatismo da doutrina francesa, cuja legislação é uma das mais expressivas quanto à responsabilidade da pessoa jurídica, pode ser assim exposto: a pessoa coletiva é perfeitamente capaz de vontade, pois nasce e vive do encontro de vontades individuais dos seus membros, caracterizadas pela reunião, pela deliberação e pelo voto em assembléia geral dos seus membros ou dos seus
Conselhos de Administração, de Gerência ou de Direção. Assim, considera-se essa vontade coletiva capaz de cometer crimes tanto quanto a vontade individual.
Baseado nessa ordem de idéias e aliado ao fato de que os verdadeiros autores das poluições industriais, cujo "slogan" principal é de que em busca do lucro vale tudo, inclusive a degradação causada ao meio ambiente, foi que o legislador brasileiro adotou a responsabilidade da pessoa jurídica.
A Constituição Federal de 1988 erigiu a pessoa jurídica à condição de sujeito ativo na relação processual penal, em dois momentos:
Primeiro, no art. 173, parágrafo 5º: "A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular".
Segundo, no art. 225, parágrafo 3º, da Constituição Federal prevê a aplicação de sanções penais e administrativas àqueles que degradem ou poluam o meio ambiente, nos seguintes termos: "As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
No entender de Luiz Vicente Cernicchiaro112, a Constituição Federal atribuiu ao legislador meio para uma eficaz defesa e preservação da natureza, impondo-lhe cominar sanções penais, administrativas e civis aos infratores, quer eles sejam pessoas físicas ou jurídicas.
Atingindo além das multinacionais instaladas com seus imponentes conglomerados industriais em países do terceiro mundo, como o nosso, mas também o próprio Estado (União, Estados e Municípios), considerado um dos maiores poluidores em função das obras públicas realizadas com precariedade ou ausência de controle.
Diante desse quadro, é pacífica para os doutrinadores a necessidade de se punir a pessoa jurídica diante do crescimento econômico. O problema que se levanta, como já mencionado, é a compatibilidade da aplicação dos princípios de responsabilidade pessoal, culpabilidade e individualização da pena.
O confronto com o princípio da culpabilidade é direto, porque está baseado no fato de que somente o homem age com dolo ou culpa, podendo ser objeto de censurabilidade. Não sendo passível de ser aplicado a pessoa jurídica, salvo futura adaptação pelo legislador, determinando que à pessoa jurídica aplica-se responsabilidade objetiva em matéria penal, ou outra formulação que se apresente.
O legislador ordinário, ao dispor sobre a responsabilidade da pessoa jurídica na Lei 9.605/98, art. 3º, assim o fez:
As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade. E, no parágrafo único, dispôs que: ”A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
Ou seja: o aplicador da lei, estando diante de uma conduta praticada por uma pessoa jurídica, deve avaliar se a conduta foi praticada em benefício ou visando a satisfazer os interesses sociais da pessoa jurídica e, num segundo momento, se o elemento subjetivo (dolo ou culpa), quando da execução ou da determinação do ato estava presente.
Como a lei não fez nenhuma distinção entre pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, entende-se que ambas se sujeitam à aplicação da Lei dos Crimes Ambientais (Lei 9.605/98), dispondo no art. 4º que: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.
No tocante às penas, o legislador adotou penas pecuniárias, restritivas de direito e prestação de serviços à comunidade, conforme o disposto nos artigos 18113, 20114, 21115, 22116, 23117 e 24118, da lei em foco.
113 "Art. 18. A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida."
A posição da doutrina brasileira quanto a constitucionalidade e admissibilidade da responsabilização criminal das pessoas jurídicas encontra-se dividida.
Dentre os que são favoráveis filiam-se João Marcello de Araújo Júnior119, Vladimir Passos de Freitas e Gilberto Passos de Freitas120, Toshio
114 "Art. 20. A sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente. E, parágrafo único: Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuízo da liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido."
115 "Art. 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:
I - multa;
II - restritivas de direitos;
III- prestação de serviços à comunidade."
116 "Art. 22. As penas restritivas de direito da pessoa jurídica são: I - suspensão parcial ou total de atividades;
II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;
III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações."
117 "Art. 23. A pessoa jurídica poderá ser condenada a custear programas e projetos ambientais; executar obras de recuperação de áreas degradadas; manter espaços públicos; ou contribuir com entidades ambientais ou culturais públicas.“
118 "Art. 24. A lei dispõe também como forma de punição a liquidação forçada da pessoa jurídica, caso se tenha comprovado durante a ação penal que a pessoa jurídica foi constituída ou utilizada, preponderadamente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido na Lei 9605-98, tendo seu patrimônio considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional." 119 ARAUJO Jr., João Marcello de. Responsabilidade Penal dos Entes Coletivos e a
Empresa. In Publicado em Fascículos de Ciências Penais, 1989, v. 2, n.4.
120 FREITAS, Vladimir Passos de e FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes...ob. cit., p. 14.
Mukai121, Paulo Affonso Leme Machado122, Paulo José da Costa Jr.123, Ada Pelegrini Grinover124, Paulo de Sousa Mendes125, entre outros.
Em sentido oposto situam-se René Ariel Dotti126, José Henrique Pierangelli127, Luiz Regis Prado128 e Fernando Fragoso129, entre outros.
Dentre as principais críticas feitas pelos doutrinadores à responsabilização penal da pessoa jurídica, destacam-se algumas, a título de ilustração sobre o assunto, a saber: viola o princípio da isonomia porque, a partir da identificação da pessoa jurídica como autora responsável, os partícipes, ou seja, os instigadores ou cúmplices poderiam ser beneficiados com o relaxamento dos trabalhos de investigação.
121 MUKAI, Toshio, Direito Ambiental Sistematizado. 1. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992, p. 79.
122 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental ...ob. cit., p. 35. 123 COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito Penal ...ob. cit., p. 80.
124 GRINOVER, Ada Pelegrini. Ações ambientais de Hoje e amanhã. In BENJAMIN, Antonio Herman V. (coord.). Dano Ambiental, Prevenção, Reparação e Repressão,
Biblioteca de Direito Ambiental. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 254.
125 MENDES, Paulo de Sousa. Vale a pena o direito penal do ambiental? Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade Direito Lisboa, 2000, p. 21.
126 DOTTI, René Ariel. Meio Ambiente e Proteção Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1992, v. 317, pp. 199-200.
127 PIERANGELLI, José Henrique. A Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas e a
Constituição. In Revista do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, v.I, n.
28, 1992, p. 56.
128 PRADO, Luiz Regis. Direito Penal ...ob. cit., p. 193.
129 FRAGOSO, Fernando. Os Crimes contra o Meio Ambiente no Brasil. In Revista Forense, 1992, nº 317, p. 113
Pela falta de capacidade de ação, culpabilidade e de penas capazes de serem aplicadas às pessoas jurídicas em muitos dos artigos previstos na lei, para esses doutrinadores a pessoa jurídica deve responder apenas na área civil, administrativa e tributária.
A isso se acrescenta a dificuldade, na esfera processual, em investigar e individualizar as condutas nos crimes de autoria coletiva.
O princípio da humanização das penas seria violado, pois que a Constituição Federal trata da aplicação da pena sempre se referindo ao ser humano, e também quando veda as penas cruéis. A crítica que se faz à pena de multa, por si só, é que esta pode ser ineficaz ou mesmo um estímulo para novos delitos porque o seu valor poderá ser repassado para o preço, restando ao usuário ou consumidor o ônus de pagá-la.
Quanto ao local do crime, questiona-se a possibilidade de estabelecer o local da atividade em relação às pessoas jurídicas que tem diretoria e administração em várias partes do território mundial.
Critica-se também a aplicação da responsabilidade objetiva ao punir a pessoa jurídica, devendo os diretores, gerentes, sócios ou mandatários das empresas, serem punidos sob o critério da individualização da participação no ato lesivo, respeitadas as limitações impostas pelo princípio da causalidade e da co- autoria.
Países que adotam a responsabilidade da pessoa jurídica: Austrália, Áustria, Brasil, Canadá, China, Cuba, Dinamarca, Estados Unidos (a maioria, vez que existem Estados Federados que não adotam), Finlândia, França, Holanda, Inglaterra, Japão, México, Nova Zelândia, Portugal, Venezuela e outros.
Países que não adotam a responsabilidade da pessoa jurídica: Alemanha, Suíça, Itália, Bélgica, Espanha, Suécia e outros.