1.6.1 A busca de um Direito Penal racional
Toda a dogmática sempre demonstrou séria preocupação com a construção de um Direito Penal racional.
As concepções dominantes, ao centrarem a racionalidade do Direito Penal na temática relativa à finalidade da pena, baseiam-se em uma “racionalidade instrumental”, isto é, na visão de que o Direito Penal pode ser um meio (ou instrumento) adequado para se lograr um fim (a imposição de um castigo, a
prevenção do delito, a proteção de bens jurídicos, a ressocialização, entre outros). Isso depende, contudo, de uma demonstração empírica quase irrealizável58.
Daí decorre a seguinte conclusão: se não é possível comprovar empiricamente que o Direito Penal é um meio para se alcançar o fim que o legitima, não tem sentido basear sua racionalidade a partir da ótica de uma racionalidade instrumental.
A construção de um Direito Penal racional depende, desse modo, de uma mudança de enfoque, na qual se abandona a idéia de racionalidade instrumental em nome de uma racionalidade comunicativa59.
A função da pena, nesse contexto, é a de servir como uma resposta expressiva de desautorização e ratificação da norma vigente. O Direito Penal, então, passa a cumprir um papel ligado à garantia da vigência da norma (Jakobs).
”Somente sobre as bases de uma compreensão comunicativa do delito”, diz Jakobs, “entendido como afirmação que contradiz a norma e a pena entendida como resposta que confirma a norma pode se falar em uma relação iniludível entre ambas, e nesse sentido, em uma relação racional” (1996, p. 18).
Prossegue o autor dizendo que: “o Direito Penal restabelece no plano da comunicação a vigência perturbada da norma, toda vez que se leva a cabo seriamente um procedimento como conseqüência de sua infração” (1996, p. 19).
Nas palavras de Bacigalupo (2006, p. 41), “a vigência da norma”, sob o influxo da racionalidade comunicativa, torna-se “o bem jurídico do Direito Penal”.
58 “As teorias preventivas”, declarou Hassemer, “não são mais do que a esperança de uma solução” (apud BACIGALUPO, 2006, p. 35).
59 Segundo Habermas, citado por Bacigalupo (2006, p. 31): “A racionalidade comunicativa permite uma orientação segundo pretensões de validade, mas ela mesma não proporciona uma orientação para resolver problemas práticos – a razão comunicativa não é informativa, nem é diretamente prática.” O penalista argentino esclarece que, para Habermas, a racionalidade consiste na “disposição de um sujeito com capacidade lingüística e capaz de ação de adquirir e utilizar conhecimentos falíveis”. Habermas esclarece que: “Enquanto os conceitos básicos da filosofia da consciência impõem entender o conhecimento como conhecimento de algo do mundo objetivo, a racionalidade se refere à orientação do sujeito isolado em suas representações e manifestações. A razão centrada no sujeito encontra sua medida nos critérios de verdade e resultado, que regulam as relações do sujeito agente com respeito ao mundo dos possíveis objetos ou fatos. Mas, do mesmo modo que conosco, contudo, concebemos o conhecimento como algo transmitido comunicativamente, a racionalidade se refere à capacidade de orientação a respeito de pretensões de validade ou afirmação, apoiadas no reconhecimento intersubjetivo. A razão comunicativa encontra seus critérios no procedimento argumental da introdução direta ou indireta de pretensões a respeito da verdade de proposições, correção normativa, verdade subjetiva e harmonia estética” (apud BACIGALUPO, 2006, p. 31).
Essa linha de pensamento é exposta pelos adeptos da teoria da prevenção geral positiva (Jakobs, Hassemer e Bacigalupo), para a qual a pena criminal reforça a autoridade do direito e a vigência da norma jurídica:
A pena é coação [...] Em primeiro lugar, é coação enquanto portadora de um significado, portadora de uma resposta ao fato: o fato, como ato de pessoa racional, significa algo, significa uma desautorização da norma, um ataque a sua vigência, e a pena também significa algo; significa que a afirmação do autor é irrelevante e que a norma segue vigente sem modificações, mantendo-se, portanto, a configuração da sociedade. (JAKOBS, 2005b, p. 20, tradução livre)
Deve-se frisar que adotar a prevenção geral positiva não significa abandonar a humanização da pena ou deixar de imprimir à sua execução um sentido de ajuda ou tratamento. Estas, entretanto, são funções latentes e não centrais da pena criminal (cf. BACIGALUPO, 2006).
1.6.2 O desafio político do Direito Penal
Quer se entenda que a missão do Direito Penal é a proteção de bens jurídicos ou a garantia da vigência da norma60, persiste ainda seu desafio político: quais normas (ou quais bens jurídicos) pode o Direito Penal legitimamente proteger? Qual modelo de Direito Penal é compatível com um Estado Democrático de Direito fundado na dignidade da pessoa humana (CF, art. 1o)?
Nesse sentido, insere-se a discussão do presente trabalho.
A relação de causalidade material, como critério de imputação do resultado à conduta, não satisfaz as exigências de um Direito Penal colocado no contexto do art. 1o do Texto Maior. Não se pode conferir à imputação, destarte, um caráter
60 Não há confundir-se o desafio dogmático (proteção de bens jurídicos ou garantia da vigência da norma) com o desafio político. Aliás, como assinala Bacigalupo, “a suposta oposição entre proteção da vigência da norma e a do bem jurídico não é tão dramática como se costuma apresentar e, muito provavelmente, tampouco tem o significado ideológico que freqüentemente se lhe assinalam. Por que razão a vigência da norma não poderia ser um bem jurídico?” (2006, p. 41).
puramente naturalístico, porquanto o Direito Penal não lida com seres inanimados, regidos por uma relação de causalidade “cega”.
Conforme se procurará demonstrar, ainda que não se possa abrir mão da apreciação da relação de causalidade fundada na teoria da conditio sine qua non (por força do disposto no art. 13, caput, do CP e do art. 29, caput, do CPM), deve-se acolher a teoria da imputação objetiva como corretivo ao dogma da causalidade.
Por fim, nas palavras de Antônio Luís Chaves Camargo(2002, p. 191):
A teoria da imputação objetiva reformula a teoria do delito, exigindo um esforço de cada jurista penal, para poder estabelecer as esferas de responsabilidade, com a aplicação mais adequada da lei penal, com respeito incondicional aos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito.
2 A RELAÇÃO DE CAUSALIDADE NO DIREITO PENAL