A origem da controvérsia está relacionada à proteção destacada as tartarugas marinhas por parte da legislação estadunidense. O reconhecimento de que estas espécies estão ameaçadas de extinção e a preocupação com os efeitos da atividade humana sobre elas, especialmente a captura acidental durante a pesca, fizeram com que os Estados Unidos criassem regras de proteção.
Nesse sentido promulgou-se, em 1987, a Regulamentação para a Lei de Espécies Ameaçadas, existente desde 1973. Nessa regulamentação foram fixados alguns parâmetros para o exercício da atividade de pesca do camarão com rede de arrasto, cujos barcos, para continuarem em exercício, deveriam utilizar um sistema para exclusão das tartarugas,227 ou então restringir a pesca nos locais de maior incidência de morte de tartarugas durante o período de pesca do camarão. Em 1989 promulgou-se o Artigo 609, que entrou em vigor em 1990 e que determinava que a exigência se estendesse a todos os pescadores de camarão.
Esse Artigo 609 foi além dos limites territoriais dos Estados Unidos, tendo criado barreiras para importação de camarões ou produtos derivados cujas técnicas de pesca pudessem afetar as tartarugas marinhas, fixando a ressalva de que esta proibição não se aplicaria as nações que se adequassem as exigências desse regulamento e passassem por processo de certificação anual, que poderia ser de duplo aspecto: o primeiro atestando a inexistência de risco de captura acidental de tartarugas em seu ambiente de pesca e o segundo subdividido em três partes: uma onde se atesta a inexistência de tartarugas marinhas sob proteção do regulamento, outro atestado justificando a aplicação de técnicas que eliminem os riscos de captura acidental de tartarugas e, finalmente, o terceiro demonstrando que a pesca com rede de arrasto ocorre sob jurisdição em que não vivem tartarugas marinhas.228
227 Em inglês: Turtle-Excluder Devices (―TED‖).
228 WTO. Estados Unidos — Prohibición de importar ciertos camarones y sus produtos
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Além disso, um país poderia obter a certificação de que adotou um programa similar ao dos Estados Unidos para proteção as tartarugas marinhas, através da utilização das redes de pesca com mecanismos de liberação das espécies protegidas e com índices de captura acidental comparáveis aos barcos estadunidenses.
Em 1996 novas diretrizes vieram se somar as já existentes e criaram outras obrigações.229 O principal aspecto a fomentar a controvérsia, todavia, foi à ampliação do âmbito geográfico do alcance dessa regulamentação e a forma como ocorreu.230
229 WT/DS58/AB/R Página 4. Según las Directrices de 1996, el Departamento de Estado examinará el
programa reglamentario de la nación pesquera y concederá el certificado si el programa incluye: i) la obligación de usar DET que tengan una "eficácia comparable a la de los utilizados en los Estados Unidos. Las excepciones a este requisito deberán ser comparables a las del programa de los Estados Unidos …" y ii) "un sistema creíble de observância que incluye la supervisión del cumplimiento y las sanciones oportunas".15 El programa reglamentario puede adoptar la forma de reglamentos o, en ciertas circunstancias, de un acuerdo voluntario entre la industria y el gobierno. Para determinar la comparabilidad de los regímenes extranjeros se tendrán asimismo en cuenta las demás medidas que la nación pesquera adopte para la protección de las tortugas marinas. La tasa media de capturas accidentales "se considerará comparable si el país pesquero exige la utilización de DET de forma comparable a la prevista en el régimen de los Estados Unidos …".
5. Las Directrices de 1996 exigen que todas las exportaciones de camarón y sus productos a los Estados Unidos vayan acompañadas de una declaración del exportador atestiguando que el camarón en cuestión fue pescado en aguas de una nación que disponía de un certificado de conformidad con o dispuesto en el artículo 609 o "en condiciones que no afectaban negativamente a las tortugas
marinas", es decir: a) "camarones procedentes de una instalación de acuicultura en la que pasan al menos 30 días en los estanques antes de ser capturados"; b) "camarones pescados por barcos arrastreros comerciales que utilizan DET de una eficacia comparable a la obligatoria en los Estados Unidos"; c) "camarones pescados exclusivamente con medios que no supongan la recogida de redes de pesca por medios mecánicos o por barcos que utilicen un aparejo que, de conformidad con el régimen de los Estados Unidos … no obligue al uso de DET"; d) "especies de camarón, como la especie pandalid, pescadas en áreas en las que no viven tortugas marinas". El 8 de octubre de 1996 el Tribunal de Comercio Internacional de los Estados Unidos (CIT) estableció que las Directrices de 1996 eran contrarias a las disposiciones del artículo 609 al permitir que se importara camarón de países sin certificado si la importación iba acompañada de un formulario de declaración para exportadores de camarón que establecía que el camarón se había pescado con una tecnología de pesca comercial que no afectaba negativamente a las tortugas marinas. En su decisión de 25 de noviembre de 1996, el CIT aclaró que el camarón pescado por medios manuales que no causaba daño a las tortugas marinas se podía seguir importando de países que no hubieran recibido un certificado de conformidad. El 4 de junio de 1998 el Tribunal de los Estados Unidos para el Circuito Federal revocó las decisiones del CIT de 8 de octubre y 25 de noviembre de 1996. En la práctica, sin embargo, durante el examen de la diferencia por nosotros y por el Grupo Especial no se aplicó la excepción de la prohibición de importaciones de camarones pescados con DET por países sin certificado.
230 WT/DS58/AB/R Página 4. 6. Las Directrices de 1991 limitaron el ámbito geográfico de la
prohibición de importaciones impuesta por el artículo 609 a los países de la región del Caribe y el Atlántico occidental en el sentido amplio y concedieron a esos países un plazo de tres años para la introducción gradual de un régimen comparable. Las Directrices de 1993 mantuvieron esta limitación geográfica. El 29 de diciembre de 1995 el CIT decidió que las Directrices de 1991 y 1993
conculcaban el artículo 609 al limitar su ámbito geográfico a la pesca del camarón en la región del Caribe y del Atlántico occidental en el sentido amplio y dio instrucciones al Departamento de Estado para que extendiera la prohibición a todo el mundo a más tardar el 1º de mayo de 1996.25 El 10 de abril de 1996 el CIT rechazó una petición del Departamento de Estado de que se prorrogara por un
Inconformados com esta situação, a Índia, a Malásia, o Paquistão e a Tailândia encaminharam a Organização Mundial do Comércio – OMC pedido de reconhecimento de que o Artigo 609 da Lei Pública 101-162 dos Estados Unidos, assim como suas medidas de aplicação estavam em desacordo com Artigo I, o parágrafo 1 do Artigo XI e parágrafo 1 do Artigo XIII do GATT de 1994, assim como não se encontravam ao abrigo das exceções do Artigo XX, ‗b‘ e ‗g‘ do GATT.231
3.2.2 Argumentos de fato acerca da medida
Os argumentos utilizados pelos países reclamantes se confundem, pois todos compartilham da preocupação com a situação das tartarugas marinhas e apontam a necessidade de cuidado com as mesmas, salientando, todavia, que já mantém regimes próprios de proteção a tais espécies.
Destacam assim a relação entre a religião e a proteção das tartarugas e a ampla previsão normativa de proteção, além da existência de vários programas privados nos países com este objetivo. Ademais, reforçam que sua metodologia de pesca não tem risco para as espécies, pois o modelo artesanal, por ser puxada a mão, não gera perigo de captura acidental. Lembram a criação de santuários ecológicos para reprodução e vida destas espécies e o amplo programa de estudos em universidades locais sobre.
A Índia apontou que a proteção às tartarugas marinhas era objeto de preocupação de inúmeros países, cada qual a seu modo e através de seus próprios meios, sendo que a utilização das redes com mecanismos de proteção não eram a única maneira existente de se proteger tais espécies. Sendo assim, a atitude dos Estados Unidos representou uma afronta à soberania indiana ao tentar impor suas regras, além de não justificarem as medidas unilaterais aplicadas.232
A Malásia apontou a inviabilidade da imposição das normas dos Estados Unidos, pois entendia que suas leis já demonstravam a existência de compromisso com a preservação destas espécies. Reforçou que outras medidas poderiam ser
año el plazo previsto para la aplicación del artículo 609 en todo el mundo.26 El 19 de abril de 1996 los Estados Unidos promulgaron las Directrices de 1996 en virtud de las cuales se ampliaba el ámbito de aplicación del artículo 609 al camarón pescado en todas las naciones extranjeras a partir del 1º de mayo de 1996.
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adotadas por via de acordos bilaterais ou multilaterais, mas não através de sanções comerciais, como estava ocorrendo.233
O Paquistão adotou uma visão muito parecida com a da Índia, ressaltando a afronta a sua soberania política pela tentativa de imposição da legislação estadunidense, reforçando assim que possuí antigo histórico de proteção as tartarugas, que não se esgotam, como querem fazer parecer os Estados Unidos, com a utilização das redes com mecanismo de exclusão. Sendo assim, torna-se desnecessário a tentativa de aplicação da legislação dos Estados Unidos através de medidas extraterritoriais a outros países que já possuem suas próprias normas de proteção.
A Tailândia destacou sua política interna através de programas públicos para proteção das tartarugas e criação de projetos para incubação e soltura das espécies no mar. Lembrou que conduziu estudos que comprovaram a não ocorrência de mortes de tartarugas em função da utilização de redes de arrasto, eis que os habitats de tartarugas são proibidos para pesca. Logo, a forma de proteção criada pelos Estados Unidos não poderia ser vista como o único meio de proteção da espécie, o que torna a lei arbitrária e injustificável.
3.2.3 Argumentos jurídicos
O fundamento jurídico da demanda teve respaldo no Artigo I do GATT de 1994 por afronta ao princípio da nação mais favorecida. Os países reclamantes demonstraram que os Estados Unidos favoreciam alguns países em detrimento de outros.
Nesse sentido se argumentou que os camarões e seus derivados tinham tratamento distinto nos Estados Unidos quando do processo de importação, com base no método de pesca empregado para captura e na política de proteção do país exportador. Desse modo, havia discriminação na ocasião da importação, pois se recebia de alguns países, negando-se para o mesmo produto ou seus similares o mesmo tratamento.234
O tratamento era discriminatório ainda, pois mesmo que os barcos que fizessem a pesca de camarão utilizando o sistema de proteção as tartarugas -
233 WT/DS58/R Página 13. 234 WT/DS58/R Página 83.
Turtle-Excluder Devices – TED, fossem de bandeira de um país não certificado, não poderiam exportar para os Estados Unidos, algo que os países certificados na mesma situação estavam aptos a fazerem.235
Finalmente, havia afronta a cláusula do tratamento nacional pois se concedeu prazo de três anos para alguns países se adequarem as medidas, sem com isso sofrerem o embargo de suas exportações para os Estados Unidos, algo que não foi propiciado aos Reclamantes, que veem essa situação como uma vantagem indevida para determinados parceiros comerciais.236
Outro fundamento jurídico levantado foi que o Artigo 609 da Lei Pública 101- 162 dos Estados Unidos estava em desacordo com o parágrafo 1 do Artigo XI do GATT de 1994, que estabelecia a eliminação geral das restrições quantitativas aplicadas às importações e exportações.
A inconformidade quanto a este quesito estava no fato de que o dispositivo legal em comento “[...] se aplicaba a todas las medidas impuestas o mantenidas por un Mienbro que prohibieran o restringieran la importación, la exportación o la venta para la exportación de um produto, exceptuadas las que revistieran la forma de derechos de aduana, impuestos u otras cargas.‖237, enquanto as restrições aplicadas
pelos Estados Unidos não tinham tal caráter – aduaneiro, de imposto ou outras cargas.
Também foi arguida a incompatibilidade da normatização com o parágrafo 1 do Artigo XIII do GATT de 1994, uma vez que não se estava mais considerando simplesmente o método de pesca, mas principalmente o fato de haver ou não certificação do país junto aos Estados Unidos.
Isso ocorria, conforme já apuramos, pelo fato de que um barco que utilizasse os métodos de proteção exigidos pelos Estados Unidos, mas cujo país ainda não tivesse obtido a certificação, não poderia exportar seus camarões ou derivados para o mercado estadunidense, enquanto barcos que utilizassem o mesmo método, e cujo país já fora certificado, teriam liberdade de exportação. Nesse ponto ainda o argumento de que os Reclamantes foram surpreendidos pelas novas exigências, enquanto alguns países ganharam prazo de três anos para adequação gradual, sem embargos as importações. Acresça-se a isso o fato de que o método de pesca ou
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captura do camarão não muda suas características, ou seja, a natureza do produto é a mesma, com idêntica destinação final.238
A Malásia ainda arguiu a incompatibilidade da norma estadunidense com o Artigo XI do GATT, pois entendia que estava sendo obrigada a adotar legislação de outro país, algo que afetava sua soberania e exteriorizava uma condição política para continuidade das relações comerciais, agravado pelo fato de que tais medidas sequer era a única maneira de se proteger as espécies afetadas, posto que cada país já tinha sua própria sistemática de gestão ambiental. Dito isso, via tal medida de regulamentação como uma forma de proteção disfarçada a indústria doméstica.239
Os Estados Unidos, por sua vez, argumentou que agia ao abrigo do Artigo XX ‗b‘ e ‗g‘ do GATT de 1994, cabendo o ônus da prova das alegações as partes Reclamantes. Justificou que as restrições que impôs a importação de camarões e seus derivados não afrontavam em momento algum as disposições do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT.
3.2.4 A questão ambiental em debate
A questão ambiental ganhou destaque, pois a regulamentação utilizada para impedir as importações de camarões e seus derivados expunha o objetivo central de proteção às tartarugas marinhas. Os Estados Unidos afirmavam que esse objetivo era compartilhado por todas as nações, e que começou a implantar tais exigências primeiro em seu território e para seus pescadores, somente então ampliando o alcance da norma, para fazer com que seus parceiros comerciais se valessem de métodos similares.
Logo, não poderiam ser responsáveis direta ou indiretamente pela extinção destas espécies. Por tal razão, entendiam que o Grupo Especial não deveria se deter na análise dos métodos existentes e sua eficácia para proteção das tartarugas marinhas, mas tão somente averiguar se o modelo adotado pelos Estados Unidos tinham esse objetivo e como tal se enquadravam no Artigo XX do GATT.
Reforçando esta tese, vale lembrar que o preâmbulo constitutivo da OMC menciona que o comércio deverá ser meio para concretização de outros objetivos,
238 WT/DS58/R Página 85. 239 WT/DS58/R Página 85-86.
dentre os quais se encontra o desenvolvimento sustentável e o uso racional dos recursos naturais.
Em debate preliminar, as partes Reclamantes aduziram não estar discutindo a abordagem ambiental e a importância da proteção ao meio ambiente, com o que concordam e até mesmo possuem suas próprias normas; a inconformidade surge com as restrições comerciais que lhes estavam sendo infligidas de maneira injustificada e discriminatória, além da imposição da legislação estadunidense.
Desse modo, tinham bem claro que suas próprias medidas de proteção às tartarugas marinhas já haviam conseguido alcançar bons índices de recuperação das espécies; entendiam ainda que os Estados Unidos poderiam ter buscado a integração através de acordos multilaterais, mas não por via da imposição unilateral de sua solução para o problema; tinham como surpresa o fato de o Reclamado não ter buscado um acordo com os Reclamantes sobre a questão, mesmo manifestando o interesse em ver seu sistema de proteção sendo aplicado globalmente.240
Ademais, refutaram a aplicação do preâmbulo do acordo constitutivo da OMC, pois os Estados Unidos somente relataram o que lhes convinha – a parte relacionada à autorização para adoção de medidas de proteção ambiental visando a promoção do desenvolvimento sustentável, sem concluir a apresentação do texto, cuja parte final impunha limites, notadamente quando determinava que as medidas deveriam ser compatíveis com as respectivas necessidades e interesses e respeitando os diferentes níveis de desenvolvimento econômico.241
Quanto a aplicação do Artigo XX, os Reclamantes puseram em dúvida a possibilidade de um país criar restrições extraterritoriais, ou melhor dizendo, com fundamento naquele artigo criar obrigações que vão incidir sobre os recursos ambientais e sua metodologia de proteção na jurisdição de outras nações.
A esse quesito os Estados Unidos arguiram que as tartarugas marinhas são um recurso natural compartilhado, pois se deslocavam pelo mar variando de espaço jurisdicional, razão pela qual não havia qualquer irregularidade na forma de aplicação do artigo. Ademais, não se estava tentando impor a aplicação da legislação estadunidense em outras jurisdições, mas simplesmente dispondo que não iriam compartilhar de práticas predatórias. Caso uma nação não quisesse se adequar, poderia manter seus métodos tradicionais. Mas os Estados Unidos não
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poderiam ser obrigados a contribuir com o dano ambiental ao continuar adquirindo os produtos obtidos de forma predatória.242
Partindo para a análise dos fundamentos de defesa dos Estados Unidos, vamos verificar que o mesmo se serviu do Artigo XX, ‗b‘ e ‗g‘ do GATT de 1994. Considerando o posicionamento do Grupo Especial no caso US – Gasolina (WT/DS2), a análise deve se dar primeiro do enquadramento no exceção ‗b‘ ou ‗g‘ para somente então se verificar se atende as exigências do preâmbulo.
Nesse contexto, o fundamento para aplicação do Artigo XX ‗b‘ do GATT foi a implementação de medidas necessárias a proteção da saúde e da vida das pessoas e dos animais ou a preservação dos vegetais.
Esse aspecto foi contestado pelos Reclamantes sob a justificativa de que os Estados Unidos impuseram a obrigação de uso das redes com prazo insipiente, onde era impossível a aquisição das redes e o treinamento de uso por parte dos pescadores, de maneira que mesmo que se cumprisse a exigência, esta seria inócua, sob pena de verem se fechar as portas daquele mercado. Logo, o real objetivo da medida era político e protecionista.243
As partes divergiam também acerca da necessidade da medida, posto já terem suas próprias políticas de proteção as espécies marinhas. Na sua concepção, falar em necessárias era o mesmo que dizer que não havia outras maneiras.244
A incidência do Artigo XX ‗g‘ do GATT, por sua vez, teve por base a adoção de medidas relacionadas à conservação dos recursos naturais esgotáveis, quando tais medidas são aplicadas conjuntamente com as restrições à produção ou ao consumo nacional. Na perspectiva dos Estados Unidos, observou-se as exigências.
Os Reclamantes foram categóricos acerca da impossibilidade. A incompatibilidade adviria do fato de que as tartarugas marinhas não são recursos naturais esgotáveis, como os minerais, por exemplo. Qualquer ampliação dessa interpretação tornaria o termo ‗esgotáveis‘ supérfluo. Falar em recursos esgotáveis somente é possível quando se está diante de recursos físicos e finitos, e não em face de recursos biológicos que podem ser objeto de manejo e de recuperação.
Esta tese, todavia, não se sustentou a partir da demonstração de que as tartarugas marinhas de fato estavam ameaçadas de extinção, e que todos os países
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já haviam demonstrado que estavam impondo políticas de proteção para as espécies, a fim de evitar seu desaparecimento.
A Malásia, para não perder de todo a questão, sustentou que reconhecia as tartarugas como recurso esgotável, todavia descartava sua inclusão no âmbito de proteção do Artigo XX ‗g‘, que se direcionava somente a proteção dos recursos