Alternative models – literature review

A questão da prestação material de bem essencial à implementação dos direitos fundamentais tem como escopo, em última análise, racionalizar a distribuição de bens escassos necessários ao atendimento das necessidades essenciais. Portanto, nesse cenário tipicamente econômico212, o elemento possibilidade de disposição (Cf. SARLET, 2009, p. 286­287), traduzido como reserva do possível, apresenta­se como fundamental para racionalizar a aplicação dos recursos do Estado na promoção dos direitos fundamentais.

É essencial destacar que os direitos sociais de cunho prestacional apresentam um ônus financeiro mais elevado ao destinatário em comparação aos direitos civis e políticos – direitos de primeira dimensão. Entretanto, é equivocado reconhecer que a implementação destes é economicamente neutra, porquanto sua efetivação, no plano do ser, demanda a manutenção de estrutura burocrática que gera elevados custos ao destinatário (Cf. SARLET, 2009, p. 284­ 285).

A origem da teoria da “reserva do possível” tem origem em decisão do Tribunal Constitucional alemão, decisão conhecida como Numerus Clausus (BverfGE no 33, S. 333), em que a Corte alemã analisou pretensão de estudantes contestando limitação para ingresso em curso superior. Na decisão, o Tribunal estabeleceu que a promoção pelo Estado de prestação positiva – no caso, oferecimento de vagas para ingresso em curso superior – está condicionada à reserva do possível, de modo a exigir do destinatário a promoção do que era razoavelmente esperado do Estado para a satisfação de direitos fundamental social213.

A teoria da “reserva do possível”, em sua origem, não se limitava à questão monetária, mas ao fornecimento de prestação material do que se razoavelmente esperava que o Estado promovesse visando a concretizar os direitos fundamentais.

212 _{Conceito analisado no capítulo “3 Estado, direito e economia: o desenvolvimento social, jurídico e cultural}

como liberdade e igualdade”.

213 _{“A nosso ver, a reserva do possível pode e deve ser considerada nos precisos termos em que o Tribunal}

Constitucional alemão inicialmente formulou o conceito: ‘aquilo que se deve razoavelmente esperar do Estado’, o que, evidentemente, varia no tempo e no espaço, mas funciona como um limite – que pode e deve existir – das expectativas dos indivíduos em relação à contribuição do Estado para sua realização existencial” (SOUZA, 2007, p. 4002).

Na doutrina e jurisprudência pátria, a teoria da reserva do possível fática traduz­se em limitação financeira, desse modo, considera­se que a limitação da implementação dos direitos fundamentais, em especial os direitos sociais, está condicionada à disponibilidade fática de recursos para a efetivação, disponibilidade jurídica de recursos humanos e materiais, representada na previsão orçamentária da respectiva despesa e a proporcionalidade e razoabilidade da prestação exigida do destinatário (Cf. SARLET, 2009, p. 287). Entretanto, a fixação de uma reserva do possível deve passar pelo juízo de ponderação do interesse protegido em face dos interesses eventualmente maculados214_.

Conforme pontua Sarlet (2009, p. 287­288):

Todos os aspectos referidos guardam vínculo estreito entre e com outros princípios constitucionais, exigindo além disso, um equacionamento sistemático e constitucionalmente adequado, para que, na perspectiva do princípio da máxima eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, possam servir não como barreiras intransponíveis mas inclusive ferramental para a garantia também dos direitos sociais de cunho prestacional.

Com efeito, desvirtuando seu papel, a reserva do possível vem sendo reconhecida como hipótese de limite objetivo215 à concretização pelos destinatários dos direitos fundamentais sociais prestacionais tendo em vista a ocorrência de impossibilidade material, representada pela falta de recursos financeiros necessários, inviabilizando a promoção das atividades necessárias à efetiva materialização dos direitos sociais216_.

A “reserva do possível” vem sendo utilizada como mecanismo para elidir a responsabilidade na implementação do dever constitucional atribuído aos poderes constituídos (Legislativo e Executivo). Essa forma de aplicação é desvirtuada, porquanto a escusa não pode ser genérica, exigindo comprovação efetiva do comprometimento orçamentário e da indisponibilidade de recursos do destinatário que inviabilize a promoção do direito, bem como

214 _{“[...] a decisão alemã ao tratar da reserva do possível fez referência àquilo que o indivíduo pode esperar, de}

maneira racional, da sociedade. E tal racionalidade apenas pode ser aferida em cada caso concreto, por aplicação do princípio da proporcionalidade, por meio do qual se ponderam os valores envolvidos na questão. Nesse processo de ponderação, a racionalidade econômica – traduzida como limitação de recursos e de capacidade de disposição dos mesmos – incorpora­se à racionalidade do juiz, de modo a compor mais um elemento para determinação da proporcionalidade” (MÂNICA, 2007, p. 20).

215 _{“[...] não nos parece correta a afirmação de que a reserva do possível seja elemento integrante dos direitos}

fundamentais, como se fosse parte do seu núcleo essencial ou mesmo como se estive (sic) enquadrada no âmbito do que se convencionou denominar de limites imanentes dos direitos fundamentais. A reserva do possível constitui, em verdade (considerada toda a sua complexidade), espécie de limite jurídico e fático dos direitos fundamentais, mas também poderá atuar, em determinadas circunstâncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hipótese de conflitos de direitos, quando se cuidar da invocação – observados sempre os critérios da proporcionalidade e da garantia do mínimo existencial em relação a todos os direitos – da indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o núcleo essencial de outro direito fundamental” (SARLET, 2009, p. 288).

216 _{“Tal viés da teoria da reserva do possível é importante e deve ser entendido com o objetivo de vincular o}

direito à economia, no sentido de que as necessidades – mesmo aquelas relacionadas aos direitos sociais – são ilimitadas e os recursos são escassos” (MÂNICA, 2007, p. 17).

é fundamental ponderar, no caso concreto, a essencialidade do valor relacionado ao direito fundamental a ser promovido, especialmente considerando que a promoção dos direitos fundamentais, inclusive os sociais, considerada sua inserção na Constituição, é munus dos poderes constituídos, não cabendo a estes discricionariamente deixar de cumprir seu mister217.

Para ilustrar, importante destacar o direito fundamental à saúde, de cunho notoriamente prestacional, em que Constituição de 1988, no artigo 198218_{, fixa limitação ao} administrador público, impondo a aplicação de parcela mínima de recursos para a promoção desse direito fundamental de tamanha relevância. Da mesma forma ocorre na questão da educação, nos termos do artigo 212 da Constituição Federal219.