A resolução surge, no capítulo V do título IV do CIRE, como um instrumento de protecção da massa insolvente, permitindo o afastamento de actos praticados antes da declaração de insolvência – já que os praticados posteriormente serão, em regra, ineficazes, nos termos do n.º 6 do artigo 81.º –, tidos como prejudiciais. Esta faculdade de cessação unilateral, como veremos adiante, assume contornos próprios que a afastam, em alguns aspectos, do regime da resolução constante do artigo 432.º e ss. do CC.
554 ASCENSÃO, José de Oliveira, «Insolvência...cit., p. 120.
555 Veja-se, quanto à relação entre os n.ºs 1, 2 e 3, LEITÃO,Luís Manuel Teles deMenezes, Direito
da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 217 e Código da Insolvência…cit., 149.
556 Para mais desenvolvimentos veja-se MORAIS, Fernando de Gravato, Resolução em Benefício da
197 (a) Âmbito de aplicação e requisitos de exercício
Na versão anterior à Lei n.º 16/2012, o n.º 1 do artigo 120.º mencionava de forma expressa, que a resolução podia ser exercida tanto em relação a actos como omissões, dividindo-se a doutrina quanto ao alcance da referência a «omissões». Assim, parte entendia que pela dificuldade que, na prática, os efeitos da resolução de uma omissão engendrariam, na reconstituição da situação que existiria se o acto tivesse sido praticado, a norma devia ser interpretada restritivamente de forma a abranger apenas a omissão do exercício de direitos que, nos termos do artigo 606.º, pudessem ser exercidos pelos credores por via de acção sub-rogatória557. Outros entendiam que devia ser
conferida à faculdade de resolução a maior amplitude possível, permitindo-lhe que afectasse qualquer omissão do devedor, designadamente a omissão de promover a execução específica de um contrato promessa558. A Lei n.º 16/2012
eliminou do artigo 120º, n.º 1 a referência a omissões559, parecendo assim ter
posto fim à discussão doutrinária quanto ao alcance do termo560.
Note-se ainda que o artigo 122.º do CIRE exclui alguns actos do âmbito de aplicação da resolução consagrada no CIRE. Trata-se dos actos compreendidos no âmbito de um sistema de pagamentos tal como o definido pela alínea a) do artigo 2.º da Directiva n.º 98/26/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maio, ou equiparável561. Adicionalmente e na linha do novo paradigma
557 Neste sentido, LEITÃO,Luís Menezes,Direito da Insolvência, 2.ª ed., Almedina, 2009, p. 214. 558 Neste sentido, MORAIS, Fernando de Gravato, Resolução...cit., p. 57 a 60.
559 Mantendo todavia ainda, por lapso, como salienta L. MENEZES LEITÃO (Direito da
Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 219), a referência a omissões, no n.º 4 do artigo 120.º e no n.º 1 do artigo 126.º.
560 Neste sentido, LEITÃO,Luís Menezes,Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 219 e Código da
Insolvência…cit., p. 150. Alguma doutrina parece, não obstante, manter que a resolução pode ser exercida em relação a omissões. Assim, EPIFÂNIO, Maria do Rosário, Manual...cit., p. 200.
561 As ordens de transferência e compensação relativas a valores mobiliários não são assim
afectadas pela insolvência, sendo definitivas. Para mais desenvolvimentos sobre o sentido e alcance desta excepção, veja-se MORAIS, Fernando de Gravato, Resolução...cit., p. 142 e ss.
198 introduzido pela Lei n.º 16/2012, em que a liquidação parece ser, pelo menos em certo grau, preterida em benefício da recuperação do devedor, exclui o novo n.º 6 do artigo 120.º do âmbito de aplicação da norma, «os negócios jurídicos
celebrados no âmbito de processo especial de revitalização regulado no presente diploma, de providência de recuperação ou saneamento, ou de adopção de medidas de resolução previstas no título VIII do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, ou de outro procedimento equivalente previsto em legislação especial, cuja finalidade seja prover o devedor com meios de financiamento suficientes para viabilizar a sua recuperação».
A resolução pressupõe, em regra, a verificação de três requisitos: a
prejudicialidade do acto em relação à massa insolvente, definida no n.º 2 do artigo 120.º, a verificação do acto nos dois anos anteriores à data de início do processo de insolvência562 e a má fé do terceiro (n.º 4 do artigo 120.º).
A lei prevê diferentes mecanismos que visam facilitar o exercício desta faculdade, entre os quais a presunção – inilidível – da prejudicialidade de certos actos (n.ºs 3 e 4 do artigo 120.º) e a presunção da má fé do terceiro (n.º 4 do artigo 120.º). Por outro lado, o artigo 121.º elenca um conjunto de casos em que a resolução não depende da verificação de quaisquer outros requisitos – designadamente o prazo de 2 anos – para além dos mencionados nesta disposição (resolução incondicional563)564.
562 O prazo anterior à revisão do CIRE operada pela Lei n.º 16/2012 era de quatro anos,
encontrando-se à data, como chamava a atenção GRAVATO MORAIS,entre os mais longos das
ordens jurídicas da família romano-germânica (Resolução...cit., p. 61 e s.). Na Alemanha consagra-se um prazo de quatro anos para actos praticados a título gratuito e de dez anos para actos prejudiciais realizados intencionalmente. Tanto em Itália como em Espanha os prazos previstos para o efeito não ultrapassam os dois anos. Veja-se ainda, quanto à redução do prazo, EPIFÂNIO, Maria do Rosário, Manual...cit., p. 199, nota de rodapé n.º 653.
563 Veja-se, quanto ao carácter equívoco do termo, EPIFÂNIO, Maria do Rosário, Manual...cit., p.
201.
564 Refira-se apenas o n.º 2 do artigo 121.º, nos termos do qual os casos de resolução
incondicional previstos no n.º 1 do artigo 121º cedem perante «normas legais que excepcionalmente exijam sempre a má fé ou a verificação de outros requisitos».
199 (b) Legitimidade, forma e prazo para o exercício do direito
É ao administrador de insolvência que cabe o exercício do direito de resolução, por meio de carta registada com aviso de recepção, nos 6 meses seguintes ao conhecimento do acto (n.º 1 do artigo 123.º). No que à legitimidade passiva concerne, poder-se-ia questionar se a resolução se deveria dirigir a eventuais transmissários, no caso de se terem dado transmissões posteriores do bem. Parece tal não ser necessário, em resultado do artigo 124.º que permite opor a estes a resolução565.
A doutrina divide-se quanto à forma do exercício desta faculdade, parte admitindo o recurso a outros meios de comunicação, designadamente a simples declaração à contraparte566. Face à regra sobre a oponibilidade da resolução a
transmissários, constante do artigo 124.º, pensamos que uma maior formalidade na comunicação da resolução se justifica, não devendo assim, designadamente, como propõe CATARINA SERRA,ser admitida a resolução por mera declaração à
contraparte567.
Ainda no que concerne ao prazo para exercício do direito de resolução – seis meses a contar da data de conhecimento do acto pelo administrador da insolvência – é de salientar que nunca poderá ultrapassar dois anos decorridos sobre a data da declaração de insolvência (n.º 1 do artigo 123.º), podendo, todavia, enquanto o negócio não estiver cumprido, ser exercido a todo o tempo, por via de excepção (n.º 2 do artigo 123.º).
Finalmente, refira-se a qualificação pela lei como prescrição da situação decorrente do ultrapassar do prazo para exercício do direito de resolução,
565 Neste sentido,MORAIS, Fernando de Gravato, Resolução...cit., p. 150 e s.
566 Neste sentido, SERRA, Catarina, O Novo...cit., p. 97. Contra, L.MENEZES LEITÃO, não admitindo
o exercício do direito por outros meios (Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 222).
567 Defendendo o formalismo mínimo do artigo 123.º, veja-se MORAIS, Fernando de Gravato,
200 criticada por parte da doutrina que defende tratar-se antes de um caso de caducidade568.
(c) Efeitos da resolução
Os efeitos da resolução encontram-se definidos no artigo 126.º, que determina a respectiva retroactividade, regulando ainda as obrigações de restituição entre a massa insolvente e o terceiro. Refira-se ainda que neste capítulo V se regula igualmente o recurso pelos credores à impugnação pauliana (artigo 127.º).
A resolução determina, desde logo, a extinção da relação contratual entre o devedor-insolvente e a contraparte. A cessação tem eficácia retroactiva inter
partes, sendo o resultado idêntico ao que se obteria com a aplicação do artigo 433.º do CC. Cria-se por efeito da cessação desta relação uma outra relação, de liquidação (Abwicklungsverhältnis), composta por obrigações de restituição das partes, nos termos do artigo 289.º do CC.
No que concerne à obrigação de restituição a cargo da massa insolvente, refira-se apenas que esta se encontra limitada nos termos dos n.ºs 4 e 5 do artigo 126.º do CIRE. Assim, no que diz respeito à restituição de bens esta apenas tem lugar se «o mesmo puder ser identificado e separado dos que pertencem à parte restante
da massa». Em caso de impossibilidade, a obrigação de restituição de bem converte-se em obrigação de restituição do valor correspondente, sob a forma de dívida da massa insolvente na medida do respectivo enriquecimento à data da declaração de insolvência e dívida da insolvência quanto ao eventual remanescente.
568 Neste sentidoLEITÃO,Luís Menezes,Direito da Insolvência…cit., 4.ª ed., p. 223. Em sentido
contrário, defendendo a qualificação do prazo como de prescrição, veja-seMORAIS, Fernando de