A Constituição Federal brasileira de 1988, em seu artigo 245, ordena o amparo aos herdeiros e familiares das vítimas de crimes dolosos, sendo este o primeiro comando constitucional específico voltado para as vítimas de criminalidade, desse artigo se originaram diversas iniciativas legislativas e medidas do poder executivo, incluindo as próprias reformas do Código de Processo Penal.
O referido preceito será objeto de pormenorizado estudo mais adiante, porém insta salientar alguns efeitos de sua prolação na legislação infraconstitucional.
Nota-se, em face da longa caminhada da humanidade no que concerne à humanização das penas, um afastamento gradativo da pessoa da vítima, inicialmente pelo desejo de afastar-se a ideia de vingança. Com a feição pública e impessoal do processo gerou-se uma despreocupação estatal com as vítimas dos delitos de modo geral, entretanto a doutrina vem preconizando o atendimento às vítimas da criminalidade, do abuso de poder, da violência de modo amplo.
Do imenso sofrimento deixado pela segunda guerra mundial propriamente surge com maior ênfase na revalorização das vítimas, a própria ciência chamada vitimologia, surgida do martírio do povo judeu nos campos de concentração de Adolf Hitler, sendo reconhecido como fundador da doutrina vitimológica o advogado israelita Binyamin Mendelsohn, professor emérito da universidade Hebraica de Jerusalém, tendo como marco inicial histórico, sua conferência proferida na universidade de Bucarest, em 1947, com o tema “Um Horizonte Novo na Ciência Biopsicossocial: A Vitimologia”.52
A partir desse evento, com o desenvolvimento dos estudos da vitimologia e com a participação dos organismos internacionais do pós-guerra, podemos dizer que a surge o impulso maior na direção da revalorização da vítima na sociedades democráticas ocidentais.
51
OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, pp. 32-33.
52
OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e direito penal: O crime precipitado ou programado pela vítima. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 9.
Entretanto, vale lembrar que historicamente a reparação do dano decorrente de crime já esteve mais presente no Direito Brasileiro e foi gradativamente perdendo seu espaço nas legislações mais contemporâneas.
Inicialmente, citando o Código Criminal do Império, temos em seu artigo 21, onde se ordenava peremptoriamente que o delinquente satisfará o dano que causar com o delito. O artigo 22, por sua vez, previa que “a satisfação será sempre a mais completa possível”. Note-se que em seu parágrafo único o referido artigo 22 discorria sobre a necessidade de instrução para aquilatar-se o dano causado à pessoa e bens do ofendido nos seguintes termos:
Para este fim o mal que resultar à pessoa e bens do ofendido será avaliado em todas as suas partes e consequências.53
A Lei nº 261, de 3.12.1841, por sua vez, que reformou o código criminal do império, revogou estes dispositivos, estabelecendo uma distinção clara entre a matéria de jurisdição criminal da jurisdição civil, remetendo a indenização para ser discutida no Juízo cível54. É interessante notar que este dispositivo legal, com pouca alteração, foi implantado no Código Civil Brasileiro de 1916, em seu artigo 1.525 e ratificado no artigo 935 do novo código de 2002, vigente.55
O Código Penal brasileiro de 1890 não alterou a sistemática, pois, em seu artigo 69, alínea b, onde fixava a obrigação de indenizar o dano, como um dos efeitos da condenação com trânsito em julgado, mas não estabelecia qualquer instrução do feito no sentido de efetivamente apurar-se o dano em Juízo, como no vetusto Código Criminal do Império que determinava em seu artigo 22 anteriormente citado.
A partir do novo Código Penal de 1940, as legislações se sucedem afastado sempre a presença da vítima no que tange à indenização, preconizando, a rigor, desde a reforma de 1841 a busca da jurisdição cível para a reparação do
53
PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil, evolução histórica. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 240.
54
Art. 68. A indenização em todos os casos será pedida por ação cível, ficando revogado o art. 31 do Código Criminal, e o § 5º do art. 269 do Código do Processo. Não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, e sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime. Idem obra citada.
55
dano. No entanto, remanesce a atuação da vítima como assistente da acusação, que tem previsão legal desde o Código Penal de 1890, em seu artigo 408,porém à época buscava-se nitidamente a vingança com a aplicação da lei penal em seu rigor maior, embora se alegue também que o assistente zela pelos interesses patrimoniais da vítima.56
Evidentemente que nas legislações passadas, como citado, a vítima, mediante sua habilitação na ação penal, na condição de assistente, ou não, representada por advogado, sempre lhe foi facultado à busca da reparação cível, uma vez que com a posse da sentença penal transitada em julgado, mas, a rigor, a atuação do assistente da acusação não tinha este escopo e as vítimas pobres também não contavam com esta possibilidade.
O Código Penal Brasileiro de 1940, também silenciou no que se refere à reparação da vítima, tampouco o Ministério Público atuava neste sentido, liquidando as sentenças penais transitadas.
Sobreveio a nova parte geral do Código Penal, modificado pela Lei nº 7.209/84, com nova redação para diversos artigos no sentido de estimular a indenização da vítima.
Com a reforma de 1984, foi introduzido no artigo 59 do estatuto penal a finalidade preventiva da pena; é adotado um modelo de justiça reabilitadora ou ressocializadora, que visa a uma prevenção especial, mesmo ao aplicar uma pena privativa de liberdade, sendo que nessa concepção a pena não é uma vingança e sim um meio de reinserção do criminoso. Por fim, existe ainda o sistema reparador que visa principalmente à reparação do dano sofrido pela vítima que tem posição preponderante.57
Após as reformas de 1984 e de 1998 do nosso Código Penal, que ampliou profundamente o artigo 44 do Código Penal e possibilitou a aplicação de penas restritivas de direitos ao réu condenado à pena privativa de liberdade não superior a quatro anos, nas hipóteses em que o crime não tenha sido cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa, adotou um sistema misto,
56
PATENTE, Antonio Francisco. O assistente de acusação. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002, p. 3.
57
JESUS, Damásio Evangelista de. Penas alternativas. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2000. pp. 25-27.
denominada teoria eclética (é retributivo – preventivo), conforme se observa nos artigos 5958 e 44, ambos do Código Penal e artigo 1º da Lei de Execução Penal – LEP.
Além de todas as mudanças, também se faz imperiosa a observação de Edmundo Oliveira no que tange ao artigo 59 do Código Penal, pois, além do que já foi exposto, o citado artigo incluiu de modo explícito na análise das circunstâncias judiciais, que influem na dosagem da pena, o comportamento da vítima no momento do delito, que passa a ser levado em conta.59
É o início de uma mudança de paradigma.
Verificamos, por fim, que a Lei nº 9.714/98, com a reforma citada, trouxe inúmeras inovações no que tange à aplicação de penas substitutivas e também em amparo à vítima e tem por mérito segundo Damásio Evangelista de Jesus:
Atender aos princípios do Estado Democrático de Direito: retribuir a culpabilidade do condenado de acordo com o grau de reprovabilidade da conduta, reparar o dano e procurar prevenir o crime.60
Frise-se a observação feita por Damásio Evangelista de Jesus, no que tange ao ajustamento do sistema ao Estado Democrático de Direito:
Estado Democrático de Direito, o sistema que mais se ajusta à sua natureza é o do direito penal que visa a ressocializar o delinquente, reparar o dano sofrido pela vítima e prevenir o delito.61
Voltando ao Código Penal, temos o inciso I, do artigo 91, em que se verifica que é efeito da condenação tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, efeito genérico da condenação.
58
JESUS, Damásio Evangelista de. Penas alternativas. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 27.
59
OLIVEIRA, Edmundo. Vitimologia e direito penal: O crime precipitado ou programado pela vítima. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p. 220.
60
JESUS, Damásio Evangelista de. Penas alternativas. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 28.
61
JESUS, Damásio Evangelista de. Penas alternativas. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p. 27.
Da mesma forma, o artigo 16 prevê a título de arrependimento posterior que nos delitos sem violência com a efetiva reparação do dano se dará a redução da pena de um terço a dois terços e no caso da referida reparação ocorra depois da denúncia, mas anteriormente à sentença, se dará a ocorrência da atenuante genérica prevista no artigo 65, inciso III, letra b, ambos os artigos do Código Penal.
Também há o incentivo aos acusados de delitos com previsão de penas de até dois anos de reclusão para que procedam à reparação dos danos para obter a substituição das condições genéricas do artigo 78, § 1º pelas condições específicas do § 2ª, letras a,b e c, todos do Código Penal.
Ainda é importante citar o artigo 83, inciso IV do mesmo Código que estabelece as condições do livramento condicional, elencando no inciso citado a reparação da vítima como uma das condições para a concessão, salvo a inequívoca impossibilidade de pagar.
No mesmo sentido há o artigo 94, inciso III do Código Penal que também elenca como requisito para o deferimento da reabilitação, a reparação da vítima, salvo novamente a inequívoca demonstração da impossibilidade de fazê-lo.
Finalmente, ainda o artigo 312, § 3º62do Código Penal que permite a extinção da punibilidade no caso de peculato culposo cujo dano é devidamente ressarcido ao Estado.
O Código de Processo Penal também no capítulo VI, das medidas assecuratórias, em seus artigos 125 ao 144, prevê a futura reparação do dano com medidas constritivas e assecuratórias em face do patrimônio do acusado, que efetivamente se prove terem sido adquiridos com os proventos do crime.
Mas ainda assim, apesar da legislação vigente citada, que preconiza a reparação, a sentença penal condenatória permanece como mera sentença declaratória relativa à indenização civil da vítima, já que não há ordem expressa e imperativa, ou seja, um comando judicial para que o condenado repare o dano resultante do crime.
62
NUCCI, Guilherme de Souza.Código de Processo Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002 , p. 153.
Nesse diapasão a sentença penal é declaratória que faz coisa julgada no juízo cível no que tange à obrigação da reparação do dano, discutindo-se, exclusivamente, o quantum debeatur, que deverá ainda ser liquidado.63
Ainda nesse sentido, José Frederico Marques aduz que:
A condenação penal é assim um fato jurídico que traz imanente a obrigação de indenizar.64
Já em legislações esparsas mais modernas que nosso vetusto Código penal, temos, como grande avanço, a Lei nº 9.099/95 (projeto de Michel Temer, Nelson Jobim e Abi Ackel) que trouxe de volta o protagonismo da vítima e posteriormente a Lei nº 10.259/2001 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal) com mesmo foco, eles introduziram o modelo consensual, pactuado, negociado, de justiça criminal significando grande avanço no que tange à despenalização, que não se confunde com descriminalização e reparação de danos à vítima. Com previsão em seus artigos 62 a 72 e seguintes e, por fim, o artigo 89 § 1º, inciso I onde se elenca como condição da suspensão condicional do processo, a reparação do dano como primeira premissa, salvo impossibilidade absoluta e vale dizer que o não cumprimento desse requisito importa em sua revogação conforme § 3º do mesmo artigo.65
Inovou também a Lei nº 9.503/1997, que instituiu o Código de Trânsito Brasileiro e demonstrou a mesma tendência de revalorização, diga-se, de forma ainda mais direta, instituindo a figura da multa reparatória estabelecida no artigo 297, onde preceitua que essa penalidade consiste no pagamento por depósito judicial em favor da vítima ou de seus sucessores de quantia calculada com fulcro no
63
BALTAZAR Junior, Paulo José. A sentença penal de acordo com as leis da reforma. In: NUCCI, Guilherme de Souza (org.). Reformas do Processo Penal. Porto Alegre: Editora Verbo Jurídico, 2008, p. 255.
64
MARQUES, José Frederico. Curso de Processo Penal. São Paulo: Editora Saraiva, 1956, volume II, p. 83.
65
GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Juizados especiais criminais:Comentários à Lei 9.099/95 de 26/09/1995. 5. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
artigo 49 § 1º do Código Penal, artigo este que estabelece os parâmetros da pena de multa, sempre que o crime gerar prejuízo material.66
Por sua vez, visando ao combate ao crime organizado, mas trazendo de forma oblíqua um benefício real às vítimas, temos a Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999, que dispôs sobre a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, bem como a proteção de acusado ou condenados que tenham prestado voluntariamente a efetiva colaboração para investigação criminal e para o processo penal.
A legislação brasileira adotou a política criminal de proteger os direitos da vítima e visando à efetiva persecução penal na prevenção e repressão de crimes graves, especialmente oriundo do crime organizado, cujo deslinde depende da efetiva colaboração da vítima, do destemor das testemunhas e ainda da eficaz e eficiente colaboração dos coautores ou partícipes.67
O artigo 2º, § 1º, da referida Lei nº 9.807/99, deve ser interpretado de modo ampliativo, uma vez que o réu não teria incentivo para colaborar com a polícia ou com a justiça, sabendo que sua família não estaria protegida. Ademais, a lei visa proteger, sem distinção, a pessoa humana e tratar a vítima, testemunha e acusado de maneira igual, caso contrário, estaríamos infringindo o princípio da constitucional da isonomia.
A integridade física da vítima a ser preservada está prevista no inciso II, do artigo 13, da Lei nº 9.807/99 como forma de os réus obterem o perdão judicial ou significativa diminuição de pena. O perdão judicial previsto na Lei nº 9.807/99 foi incorporado ao nosso sistema legal e se aplica somente na hipótese em que o delator for coautor ou partícipe, sendo uma causa de extinção de punibilidade (artigos 107, IX, e 120 do Código Penal), sendo uma circunstância de caráter pessoal e incomunicável.
No que tange aos direitos difusos e coletivos, também temos o exemplo da lei nº 9.605/1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas
66
DIAS, Gilberto Antonio Farias. Manual Faria de Trânsito: as infrações de trânsito e suas consequências para a aplicação do Código de Trânsito Brasileiro. 10. ed. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2007.
67
AZEVEDO, David Teixeira de. A colaboração premiada num direito ético. In: Revista dos Tribunais, vol. 771. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, jan./2000, p. 449.
derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências, apropriou-se a lei dos conceitos contidos na linha reparatória do princípio do Poluidor-Pagador68, em que se exige a reparação conforme preceitua o artigo 17 que estabelece como condição do sursis especial o laudo comprobatório da reparação do dano ambiental e o artigo 27 que também prevê a recomposição do dano como condição a efetivar-se a transação penal. No artigo 9º da mesma lei, estabelece-se a restauração da coisa no caso de dano ao particular. Finalmente no artigo 20, determina-se a fixação dos danos sempre que possível para eventual liquidação após o trânsito em julgado.
Como se pode verificar a legislação pátria vem produzindo verdadeiros incentivos aos acusados e também obrigações no que tange à reparação dos danos, como forma também de extinção, diminuição ou atenuação de pena, bem como requisito para obtenção de benefício legal e progressão de regime prisional em sede de execução penal.
Portanto, as reformas do Código de Processo Penal brasileiro, ocorridas em 2008, recolocaram a vítima em evidência com sua revalorização. Instituiu-se, por exemplo, mediante a lei nº 11.690 de 09/06/2008, as modificações do capítulo V, Título VII, Do Ofendido, artigo 201, renumerando o primitivo parágrafo único e criando outros estabelecendo a sua participação processual (§§ 2º, 3º e 4º do artigo 201), medidas de atendimento assistencial psicossocial, jurídica e de saúde (§ 5º) e o resguardo dos direitos da personalidade (§ 6º).
Dessa forma a vítima passa a participar efetivamente do andamento do processo judicial não mais como mero meio de prova, sendo informada de seu andamento e tendo uma série de direitos à assistência tanto por parte do Estado, quanto do acusado.
Em respeito aos direitos do acusado, entende Antonio Magalhães Gomes Filho69 que especificamente as medidas de assistência à vítima, por ora, só podem correr as expensas do ofensor após o trânsito em julgado da sentença condenatória,
68
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos. O princípio do poluidor-pagador e a reparação do dano ambiental. In. Antonio Herman de Vasconcelos BENJAMIM (org.). Dano Ambiental: prevenção, reparação e repressão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 223.
69
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Provas, Lei 11.690, de 09.06.2008. In: Maria Thereza Rocha de Assis Moura (coord.). As Reformas do Processo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, pp. 281-282.
inserindo-se nos efeitos civis da sentença penal, entretanto nada impede que o Estado venha a prestar esta assistência por seus vários órgãos.
Portanto, importa frisar que todas as reformas anteriores à reforma de 2008 do Código de processo Penal não tinham por foco específico a pessoa da vítima, mas buscavam a reparação como efeito de análoga barganha da pena, oferecida ao réu, com alguma influência do pensamento vitimológico nascente.
Mas com base na Constituição como já mencionado anteriormente, vários estados e órgãos do executivo federal passam a buscar a criação de mecanismos visando ao atendimento das vítimas de violência.
Nesse sentido o Estado de São Paulo possui interessante experiência nascida de sua constituição estadual, que serviu de inspiração a diversos estados da federação.
O Estado de São Paulo, em 05 de outubro de 1989, promulgou a sua Constituição, e em face do comando constitucional do artigo 245 da Constituição Federal, prevê o ordenamento estadual paulista, de modo pioneiro, em seu artigo 278, incisos V e VI, o atendimento da vítima e a implantação de uma política de atendimento multidisciplinar de amparo.
Em 1º de novembro de 1995, sob o governo paulista de Mário Covas, mediante ação conjunta de suas secretarias de estado da Justiça e cidadania, da administração penitenciária, da segurança pública e da procuradoria geral do estado constituiu-se um grupo especial de trabalho com enfoque específico na “proteção à vítima”. O referido grupo fora presidido por Antonio Scarance Fernandes e visava dar eficácia ao artigo 278, incisos V e VI da constituição bandeirante já em vigor.
O referido grupo de trabalho fez uma série de recomendações, colhidas junto a toda sociedade civil e órgãos da administração, magistratura, ministério público e procuradoria do estado, todos devidamente representados. As recomendações visavam serem efetivadas em sede administrativa do estado e dos municípios, além de sugerirem também alterações legislativas no âmbito estadual e federal.
Dentre essas iniciativas, merece destaque a criação do Centro de referência e apoio à vítima – CRAVI, criado em julho de 1998 pelo Governo do
Estado de São Paulo dando eficácia ao artigo 245 da Constituição Federal e ao artigo 278 da Constituição Estadual.
Além disso, houve a criação do CRAVI com fulcro nas diretrizes do Programa Nacional de Direitos Humanos e do Programa Estadual de Direitos Humanos (Decreto Estadual n.º 42.209/1997), a Lei Federal nº 9.807/1999, e a Lei Estadual nº 10.354/1999.
Fundamentaram também a iniciativa bandeirante, as seguintes resoluções de âmbito internacional: As Resoluções n.º40/34 (Princípios fundamentais de justiça para vítimas de crime e de abuso de poder) e de n.º60/147 (Princípios básicos e guias sobre o direito à reparação às vítimas de evidentes violações de direitos humanos) da Assembleia Geral das Nações Unidas, que procuram reconhecer, consolidar, preencher lacunas e guiar o direito à reparação para as vítimas de violações de direitos humanos desde a perspectiva da vítima.
O referido órgão estatal trabalha com as vítimas em sentido amplo, com atendimento multidisciplinar e coligado a diversos órgãos do Estado, podendo ofertar um leque de atendimentos às vítimas de violência, desde uma consulta com psicólogo ou assistente social até acolhimento em abrigos e inclusão no programa nacional de proteção à testemunha e tratamentos completos.
Após a criação do CRAVI em São Paulo, a iniciativa prosperou e hoje há órgãos idênticos em quase todos os estados da federação com a mesma denominação e o mesmo foco de atendimento.
Não somente o Poder Executivo ou Poder Legislativo paulista, mas também o Poder Judiciário do Estado de São Paulo trouxe a lume algumas decisões no que tange à prolação de Acórdãos com fixação de penas com nítido caráter reparatório em cristalina consonância com a ideia de reparação dos danos da vítima. As Decisões trazidas são todas anteriores à reforma de 2008, demonstrando como a Jurisprudência e a doutrina sempre se antecipam à lei.
A prestação pecuniária constitui modalidade de pena restritiva de direitos de singulares e benéficos efeitos em se cuidando de crime praticado contra o patrimônio, pois satisfaz melhor a vítima do que a