Esse tópico é dedicado a dirimir algumas possíveis complicações existentes em relação aos precedentes judiciais. Começa-se com a seguinte afirmação: todo sistema utiliza-
se dos precedentes judiciais de algum modo164. A diferença depende do grau de vinculação –
the Federal Republic of Germany. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting precedents: a comparative study. Great Britain: Aushgate Publishing Limited, 1997, p. 23.
162 DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008,
p. 2. Por conta disso, acredita-se que o termo “precedente declaratório” carece de certa precisão. Para ver a crítica a este termo, remete-se o leitor ao tópico 2.4.
163 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro
contemporâneo. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 336-338.
164 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. op. cit. p. 453. PEIXOTO,
Ravi. op. cit. p. 127. MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 100. ROMÃO, Pablo Freire; PINTO, Eduardo Régis Girão de Castro. op. cit. p. 37.
ou autoridade165– que este tem para influenciar outra decisão judicial.
Dessa forma, nos países de origem vinculadas ao common law é comum tenham uma observância mais forte, denominando-os de binding precedents (precedentes vinculantes), enquanto no civil law haveria uma preponderância dos precedentes com força
persuasiva166 (essa classificação entre precedentes vinculativos e os persuasivos será
detalhada no tópico 3.4).
Apesar disso, alguns destacam uma modificação nessa questão, pois “os países de
civil law, pelo menos em sede de jurisdição constitucional, há algum tempo vêm produzindo
precedentes vinculante” (sic)167. Alguns autores rechaçam essa diferenciação, acreditando que
todo precedente é vinculante, como é o caso de Hermes Zaneti Jr168.
Outro ponto importante – que já foi destacado – é que nem toda decisão judicial é considerada precedente em casos futuros. Romão e Pinto, por exemplo, explicam isso ao dizer que “nem todo pronunciamento judicial possui característica essencial à construção de um precedente, qual seja, o potencial de se arrimar como padrão de orientação dos jurisdicionados
e dos magistrados”169. A explicação disso é a que segue. Quando se produz uma decisão
165 Neil Duxbury explica que a ideia de autoridade faz referência a uma variação de vinculação – algo similar a
força gravitacional de Dworkin (explicada no tópico 3.3) –, pela qual, os precedentes permaneceram no sistema por diversos fatores e não somente se apoiam numa ideia de validade decorrente de uma percepção hierárquica. Em outras palavras, o precedente não teria sua força decorrente de uma norma superior que lhe validaria, mas sim da própria aceitação dentro do sistema jurídico a partir da sua aplicação reiterada. DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 23. No direito nacional é uma expressão comum entre estudos sobre o tema, como exemplo: ASCENSÃO, José de Oliveira. Fontes do direito no sistema do “common law”. Doutrinas Essenciais de Direito Civil, v. 1, p. 351-382, 2010. SOUZA, Marcelo Alves Dias de. op. cit. p. 52.
166 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015,
p. 101-102.
167 ATAÍDE JÚNIOR, Jaldemiro Rodrigues de. op. cit. p. 70. Para Marinoni, este é o caso do Brasil, pois
“especialmente em ordenamentos jurídicos mistos ou híbridos como o brasileiro, nos quais a tendência é a autorização constitucional e legal para a vinculação aos precedentes, trata-se de repensar a separação de tarefas entre legislador, juiz e doutrina, evitando-se a insegurança da atuação solipsista que gera contrastes irracionais. Assim, a afirmação da vinculação aos precedentes deixa de ser contraditória ao princípio da legalidade.”. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes (Treat Like Cases Alike) e o novo Código de Processo Civil: Universalização e vinculação horizontal como critérios de racionalidade e a negação da "jurisprudência persuasiva" como base para uma teoria e dogmática dos precedentes no brasil. Revista de processo. v. 235, p.
239-349, 2014. p. 3 da versão digital. Disponível em:
<https://www.academia.edu/16753510/Precedentes_Treat_Like_Cases_Alike_e_o_novo_C%C3%B3digo_de_Pr ocesso_Civil._Universaliza%C3%A7%C3%A3o_e_vincula%C3%A7%C3%A3o_horizontal_como_crit%C3%A 9rios_de_racionalidade_e_a_nega%C3%A7%C3%A3o_da_jurisprud%C3%AAncia_persuasiva_como_base_par a_uma_teoria_e_dogm%C3%A1tica_dos_precedentes_no_Brasil>. Acesso em: 25 jul. 2017.
168 O autor mencionado entende que somente é possível se referir a uma institucionalização dos precedentes
dentro do sistema jurídico positivo quando esses forem considerados verdadeiras fontes formais primárias, extraindo-se normas para resolução de casos e que, se não utilizadas, representariam uma decisão inválida, a qual poderia ser reformada posteriormente. Maiores explicações são dadas no tópico 3.4. ZANETI JR, Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 323-324.
169 ROMÃO, Pablo Freire; PINTO, Eduardo Régis Girão de Castro. op. cit. p. 36. Lucas Buril de Macêdo
jurídica sobre um caso, está-se, em sentido amplo, procurando dentro do Direito, a partir de
um exercício hermenêutico sobre aquilo que compõe o sistema jurídico – normas em relações
entre si –, bem como nos elementos externos ao “mundo jurídico” – ou melhor, ao direito
positivado –, uma resposta. Esta deve alcançar os objetivos estabelecidos dentro do próprio
Direito e suficientes para torna-la, primeiramente, válida e, também, justa – ou correta, como
se preferir. Essa decisão acaba por revelar uma “opção”170 que o juiz tomou – que, adverte-se,
não pode ser discricionária, tanto que os precedentes já firmados servem como uma das formas de controle ou parâmetro de avaliação dessa discricionariedade. Juraci Mourão Lopes Filho, por exemplo, chama essa produção do juiz, na qual será possível perceber a razão que
permitirá chamar a decisão de precedente, de “ganho hermenêutico”171.
Dessa forma, caberá aos julgadores nos casos futuros que lhes forem submetidos utilizar daquela opção hermenêutica para solucionar seus casos. Pode-se, desse modo, imaginar, apesar de ser raro na prática, que uma solução sobre uma certa temática não seja considerada fundamento em futuros julgados por ter sido construída em uma situação de
tamanha especificidade que não justifique o uso no futuro172. Ainda é sustentado por alguns
que quando uma decisão tem como razão de decidir (ratio decidendi) a norma legal, sem acrescentar nenhum elemento criativo, não há motivos para “tomar o precedente como
referente para aplicações posteriores, que devem residir, com continuidade, na lei”173.
Não se concorda com esta afirmação, pois a opção hermenêutica nesse caso teria se formado em torno da literalidade do texto, a qual, sim, constitui um trabalho hermenêutico, exigindo uma argumentação para que a escolha persista como válida e correta. Para salvar essa menção de certos autores, poder-se-ia levantar o seguinte: quando é aplicado somente a “lei” – ou melhor, a norma legislativa –, num processo de silogismo bem simplificado, as razões expressas no precedente acabam por ser de somenos importância que se torna possível
será novamente posta em sua análise. O autor adota uma situação de extrema excepcionalidade, na qual não haverá, nunca mais, uma situação de similaridade tal que permita a aplicação da razão de decidir anteriormente produzida. Apesar disso, pensando-se, por exemplo, numa declaração de inconstitucionalidade pelo STF em sede de ação concentrada é possível vislumbrar um bom exemplo do que o autor queria dizer – apesar de manter o leitor lembrado que, mesmo sendo declarado inconstitucional, é possível o Legislativo editar nova lei de conteúdo equivalente, o que conduziria, provavelmente, salvo uma modificação na estrutura jurídica ou social relevante, o Judiciário a se manifestar por aplicação do precedente firmado na decisão anterior (tópicos 5.2 e 5.4). A outra situação é a que Macêdo nomeia de precedente declaratório, a qual é tratada no tópico 3.4. MACÊDO, Lucas Buril de. op. cit. p. 90 e 324.
170 No mesmo sentido: “só se pode considerar como ratio decidendi a opção hermenêutica que, a despeito de ser
feita para um caso concreto, tenha aptidão para ser universalizada”. DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. op. cit. p. 447-448.
171 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro
contemporâneo. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 275.
172 ROMÃO, Pablo Freire; PINTO, Eduardo Régis Girão de Castro. op. cit. p. 36.
173 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015,
falar na inexistência de um precedente, pois não seria utilizado no futuro. Veja que, quando se diz que a decisão não é considerada precedente num caso posterior, está se referindo à ausência de aplicação da sua ratio, pois, como será visto, é essa parte que efetivamente é tomada como base para aplicação nos casos futuros (ver tópico 3.3). Dessa forma, não é que não exista precedente judicial, mas este não servirá para resolução de casos futuros.
Dito isso, indaga-se: precedente só é precedente no futuro?174 Tomando-se a ideia
geral dos precedentes judiciais como decisão a ter seus motivos relevantes utilizados futuramente, é possível defender que, sim. Somente haveria um precedente quando em outro
julgamento for extraída a ratio do julgado anterior e for aplicada ao caso175, até porque “não é
possível determinar, na decisão, como os juízes irão tomar e utilizar o precedente”176
futuramente.
Isso, entretanto, é somente uma das formas que se pode ver a figura do precedente
judicial177, ou seja, trata-se de uma das feições do precedente, pois como dito anteriormente, o
precedente é composto, necessariamente, de uma visão dual e continua. Ele começa com uma decisão num caso concreto e estende-se para os demais casos por meio da avaliação dos julgadores sobre aquela decisão anterior, num processo dialógico. Dessa forma, não é errado pensar que, por si só, a decisão teria aptidão suficiente para, já de início, ser considerada um precedente.
174 A pergunta é originalmente feita por Ravi Peixoto, assim para ver análise completa dele sobre o tema ver:
PEIXOTO, Ravi. op. cit. p. 128-131.
175 ABBOUD, Georges. Do genuíno precedente do stare decisis ao precedente brasileiro: os fatores histórico,
hermenêutico e democrático que os diferenciam. Revista de Direito da Faculdade Guanambi, v. 2, n. 01, p. 62-69, 2016, p. 66-67.
176 LOPES FILHO, Juraci Mourão. Os precedentes judiciais no constitucionalismo brasileiro
contemporâneo. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 166. No mesmo sentido, Michele Taruffo e Massimo La Torre, ao tratarem da formação de um precedente no sistema jurídico italiano, destacam que “It may happen that
a court prepares a judgment with the aim of setting a precedent, but the intention of the court is unimportant (even when setting a precedent is institutionally inherent in delivering a judgment, as in judgments of the Sezioni Unite of the supreme court). In fact a judgment is a precedent only when it is considered as a precedent by the judges deciding the following cases. Rather frequently, judgments delivered with the aim of influencing decisions in future cases are rejected or set aside”. Em tradução livre: “Pode acontecer que um tribunal elabore um
julgamento com o objetivo de estabelecer um precedente, mas a intenção do tribunal não é importante (mesmo quando estabelecer um precedente é institucionalmente inerente ao proferimento do julgamento, como em julgamentos do Sezioni Unite da suprema corte). Na verdade, um julgamento é um precedente somente quando é considerado como precedente pelos juízes que decidem os seguintes casos. Em vez disso, frequentemente os julgamentos proferidos com o objetivo de influenciar decisões em casos futuros são rejeitados ou reservados”. TARUFFO, Michele; TORRE, Massimo La. Precedent in Italy. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting precedents: a comparative study. Great Britain: Aushgate Publishing Limited, 1997, p. 151-152.
177 Lucas Buril de Macêdo explica que, normalmente, adota-se uma visão retrospectiva dos precedentes, isto é,
tomando o precedente como algo que deva ser observado no momento que o juiz está tomando uma decisão posterior. Apesar disso, explicita que é possível ter uma visão prospectiva do precedente, no sentido que o julgador já deve vislumbrar os efeitos que sua decisão acarretará sobre os futuros casos, prescrevendo a norma futura. MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 93-94.
Nesse ponto, Ravi Peixoto, por exemplo, posiciona-se que o primeiro pensamento seria uma visão romantizada do commow law, pois, na realidade, o precedente, decorrente do
stare decisis, já teria aptidão para ser considerado assim a partir da decisão-paradigma, não
dependendo de aceitação e de aplicação futura178. Ademais, menciona o entendimento de
Frederick Schauer. Este diz que o juiz, ao produzir uma decisão que será tida como
precedente, deve sempre pensar no porvir, estando comprometido com o futuro179. Advirta-se
que essa responsabilização com o efeito futuro do precedente não é pacífica na doutrina180,
pois, como mencionado, é mais comum o entendimento que a razão dos precedentes é delimitada posteriormente, não ficando o juiz incumbido de delimitar na sua decisão aquilo que entende por vital para futuros casos.
Para finalizar, compreende-se que haja importância na lição de Schauer, pois os juízes devem estar atentos aquilo que produzem, preocupando-se corretamente com a delimitação correta da tese firmada, sem deixarem de ter em mente “a correspondência a
proposições sociais, a evolução da tecnologia jurídica, o impacto econômico”181.
Mesmo assim, o comprometimento com a correta delimitação do direito no julgado tem maior relação com a própria necessidade constitucional de fundamentação (art.
93, § 9º da CF/88) – agora também refletida no art. 489, § 1º do CPC/2015 – do que
necessariamente com uma preocupação com o futuro, pois “nós podemos, mas não precisamos, tomar decisões com o futuro em mente; e os pensamentos sobre o futuro podem,
mas não precisam, restringir o que decidimos fazer”182, o que reflete que a maior importância
e preocupação que se deve ter é a de julgar aquilo que já se tem contato da melhor maneira
178 PEIXOTO, Ravi. op. cit. p. 129.
179 Para ver o texto original: SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, p. 571-605, 1987. Versão
traduzida: SCHAUER, Frederick. Precedente. Tradução de Lucas Buril de Macêdo e André Duarte de Carvalho. In: DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; ATAÍDE JR, Jaldemiro Rodrigues de; MACÊDO, Lucas Buril de (Orgs). Precedentes: Coleção Grandes Temas do Novo CPC. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 51.
180 Marinoni, por exemplo, concorda com a importância dessa visão. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes
obrigatórios. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 89. Em sentido oposto, ver, por exemplo, o seguinte estudo: LAMY, Eduardo de Avelar; LUIZ, Fernando Vieira. Contra o aspecto prospectivo do precedente: uma crítica hermenêutica a Frederick Schauer. Revista de Processo. Revista de processo. v. 250, p. 383-402, dez/2015.
181 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015,
p. 94.
182 Na versão original, com complemento, a íntegra da crítica do autor ao entendimento de Schauer: “Even with
this awareness, furthermore, it is not clear why conscientious decision-makers ‘are obliged’, as opposed to likely or minded, to decide with an eye to the future. A decision-maker’s priorities might legitimately be in the present; and even when there exists a strong feeling that the decision-maker has thought too little about the future, this is insufficient in itself to establish that there has been a breach of obligation. We might, but we do not have to, make decisions with the future in mind; and thoughts about the future might, but do not have to, constrain what we decide to do”. DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge
possível.
Outra questão interessante é sobre a relação entre criação dos precedentes e atuação das cortes superiores (detalhada no tópico 5.2). Via de regra, e aqui no Brasil parece tomar o mesmo rumo por meio das inovações legislativas, os Tribunais de maior hierarquia dentro do sistema acabam sendo os responsáveis por editar os pensamentos jurídicos que serão tomados por vinculantes e adotados pelo corpo de magistrados locais. Não impressiona essa situação, haja vista decorrer de uma questão lógica. Os juízes de uma instância menor tomam como vinculantes os precedentes das instâncias superiores, pois se não os utilizarem terão, muito provavelmente, suas decisões reformadas por desrespeito à ratio decidendi do
julgado anterior183.
Apesar disso, não é correto pensar que os julgados de Cortes de inferior hierarquia não importem para as superiores. Isso por dois motivos: primeiro, porque são os tribunais inferiores que julgam as demandas antes delas chegarem aos tribunais superiores e esses julgamentos, principalmente quando da 1ª primeira instância, tem um maior contato com provas, o que permite uma delimitação mais precisa do caso. Assim, nesse momento haverá uma produção de teses jurídicas intensas que devem ser consideradas pelos tribunais
superiores – apesar de não vincularem –, até porque demonstram um amadurecimento do
caso, ou seja, serão as bases para os julgamentos futuros. Sintetizando:
As demandas devem seguir tramitação normal até atingir tribunais superiores, ocasião em que as teses debatidas estão, em princípio, amadurecidas, eis que examinadas por diversos juízes e tribunais. Participação de partes e esforço individual de advogados e demais atores envolvidos contribuem decisivamente para que a ratio decidendi firmada nos tribunais superiores seja, de fato, a mais adequada às questões postas.184 (grifos no original)
Segundo ponto, reflete uma preocupação com a segurança jurídica e a legítima expectativa dos jurisdicionados e advogados. Quando uma linha de julgados em instância inferior acarretou relevante estabilidade social, não é correto pensar que o tribunal superior poderá, sem nenhuma observância, desconsiderar o que já existe, posto que conduziria a uma situação de tamanha quebra da expectativa que talvez fosse pior que a própria manutenção da
183 Na Inglaterra, por exemplo, Bankowski, MacCormick e Marshall destacam a forte vinculação existente entre
o precedente de um Tribunal Superior e o julgador de uma hierarquia menor, mencionando: “formal bindingness
in the sense that judgments not respecting precedent's bindingness are not lawful and subject to reversal on appeal is found by virtue of court hierarchies. Each court is strictly bound to follow the precedents of the court above”, ou seja, “vinculação formal no sentido de que os julgamentos que não respeitam a vinculação do
precedente não são legais e estão sujeitos a reversão em recurso é encontrada em virtude da hierarquia judicial. Cada tribunal está estritamente obrigado a seguir os precedentes do tribunal acima”. BANKOWSKI, Zenon; MACCORMICK, D. Neil; MARSHALL, Geoffrey. Precedent in the United Kingdom. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting precedents: a comparative study. Great Britain: Aushgate Publishing Limited, 1997, p. 325.
linha dos julgados. Apesar disso, não se diz que este está vinculado, podendo modificar o
entendimento se apontar razões fortes para tanto185 e, talvez, utilizando-se de uma modulação
dos efeitos da modificação da ratio decidendi – situação prevista no art. 927, § 3º do CPC –
ou, ainda, uma mudança gradual do entendimento, se possível.
Ademais, reitera-se, para o leitor, que o precedente é formado em torno de uma necessária argumentação jurídica advinda de uma opção hermenêutica realizada pelo
julgador186. Dessa forma, para que seja aplicado no futuro, conforme é melhor detalhado no
capítulo 5.3, precisa-se de uma análise mais profunda sobre a decisão anterior. Esse é outro ponto que sustenta a afirmação que os precedentes não são somente de cima para baixo, mas também têm sua certa força de baixo para cima. Sobre isso, muito interessante é o entendimento de Juraci Mourão Lopes Filho:
O ponto de referência são os argumentos tecidos pelo juiz ou tribunal na fundamentação da solução de cada uma das questões fáticas e jurídicas, com a inter- relação própria verificada no caso, consoante são submetidas pelas partes. A vinculação ao precedente se dá segundo a força hermenêutica, pelo que não se pode falar de uma subordinação hierárquica. Não há dever funcional de reproduzir acriticamente os precedentes. Todo juiz e tribunal desempenham funções próprias no sistema, pois a applicatio que cada um exerce tem características próprias.187 (grifo
no original)
Desse trecho destaca-se, primeiro, a menção à inexistência de uma subordinação entre precedentes. Essa afirmação somente faz sentido se entendido que o autor estava comparando com as fontes legislativas. Explica-se. Uma norma, por exemplo, presente em uma lei qualquer, é considerada inferior em termos de hierarquia sistêmica a uma norma da Constituição e, por isso, precisa respeitar a norma prevista na Constituição, pois esta é seu
fundamento de validade no sistema188. Em relação aos precedentes, o fato de ser produzido
por tribunal de superior hierarquia não gera, invariavelmente, uma invalidação de precedentes