masculina e a mão de obra feminina por um trabalho de igual valor, de 1951, e a Recomendação nº 90 da OIT, de 1951
A convenção de nº 100 da OIT dispõe sobre igualdade de remuneração para a mão de obra masculina e a mão de obra feminina por um trabalho de igual valor e é marco importante na luta das mulheres contra a discriminação de gênero. Foi aprovada na 34ª Reunião da Conferência Internacional do Trabalho de 1951, em Genebra, tendo entrado em vigor no plano internacional em 23 de março 1953.
155
BRONSTEIN, Arturo. International and comparative labour law: current chalenges. Genebra: Palgrave Macmillan, 2009. p. 101.
156
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Equal pay: an introductory guide. Genebra: International Labour Office, 2013. p. 3.
Não é coincidência o fato dessa Convenção ter sido adotada após o final da Segunda Guerra Mundial, período em que as mulheres ingressaram maciçamente nas frentes de trabalho produtivo em diversos países157.
Segundo Firmino Alves Lima, resta claro que a desigualdade remuneratória trata da mais intensa manifestação discriminatória existente em relação ao gênero158.
Para a OIT, a discriminação salarial é um problema universal e recorrente. Historicamente, as mulheres sempre receberam menos que os homens, havendo países em que isso se dava como uma política expressa. Tal prática se baseia na pré-concepção de que o
trabalho feminino seria meramente complementar ao do “chefe de família”, sendo que essas
tradições e estereótipos persistem até os dias atuais em todos os países, em todos os níveis educacionais, faixas etárias e ocupações159.
A Convenção nº 100, portanto, pretende influenciar para diminuir o abismo remuneratório entre os gêneros, vedando qualquer discriminação em matéria remuneratória em virtude do sexo do trabalhador.
O artigo 1º da Convenção define o que deve se entender pelo termo “remuneração”:
ARTIGO 1º
Para os fins da presente convenção:
a) o termo “remuneração” compreende o salário ou o tratamento ordinário, de base, ou mínimo, e todas as outras vantagens, pagas direta ou indiretamente, em espécie ou “in natura” pelo empregador ao trabalhador em razão do emprego deste último;
O artigo 2º prevê que os Estados membros deverão adotar medidas para incentivar a aplicação a todos os trabalhadores do princípio da igualdade de remuneração para a mão de obra masculina e feminina por meio da legislação nacional, de sistemas de fixação de remuneração, por convenções coletivas fixadas entre empregadores e empregados ou uma combinação dos diversos meios.
Em seu artigo 3º, a Convenção afirma que, para a apuração do trabalho de igual valor, deve ser realizada uma avaliação objetiva dos empregados e dos trabalhos a serem efetuados.
157
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Equal pay: an introductory guide. Genebra: International Labour Office, 2013. p. 2.
158
LIMA, Firmino Alves. Mecanismos antidiscriminatórios nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2008, p. 305.
159
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Equal pay: an introductory guide. Genebra: International Labour Office, 2013. p. 3.
Alguns casos apreciados pela Corte de Justiça da Europa já fixaram alguns parâmetros para a fixação de critérios de definição do trabalho de igual valor, como ensina Arturo Bronstein. Devem ser considerados fatores como a natureza do trabalho realizado, a qualificação e treinamento necessários e as condições de trabalho, enfatizando o conteúdo do trabalho, e não as características pessoais do trabalhador160.
Alice Monteiro de Barros explica que, apesar de tais previsões, a avaliação do trabalho de igual valor, em geral, ainda é baseada em critérios que favorecem características atribuídas aos homens, como a força física, havendo grande dificuldade prática na implementação da Convenção, devido à falta de critérios objetivos para a avaliação das operações realizadas pelos trabalhadores161.
Para complementar a Convenção nº 100, foi também editada, em 1951, a Recomendação nº 90, para garantir a aplicação do princípio de igualdade de remuneração. A Recomendação sugere medidas que permitem avaliar os trabalhos executados e classificar os empregos independentemente de sexo, bem como para elevar os rendimentos dos trabalhadores, assegurando-lhes as mesmas oportunidades de orientação profissional.
Apesar da nítida dificuldade existente, até os dias de hoje, na efetivação do princípio da igualdade remuneratória entre os sexos, Alice Monteiro de Barros pondera que essas normas tiveram o mérito de eliminar as taxas de salários específicos para as mulheres, prática que era bastante comum em convenções coletivas em algumas localidades, atuando, ao menos, em um aspecto formal162.
A efetiva adoção e implementação da Convenção nº 100, através de medidas legislativas e de sua aplicação pelo Judiciário dos Estados membros da OIT, é essencial para esclarecer o alcance e tornar real o princípio da igualdade remuneratória para trabalho de igual valor163.
Segundo a OIT, os juízes e tribunais podem promover e proteger o direito das mulheres e dos homens à igualdade de remuneração em trabalho de igual valor, realizando a justiça nos casos de violação a esse direito, bem como esclarecendo o que é entendido como discriminação salarial. Além de gerar decisões vinculantes para reclamações individuais ou coletivas, a atuação do Poder Judiciário contribui para uma melhor compreensão e aplicação
160
BRONSTEIN, Arturo. International and comparative labour law: current chalenges. Genebra: Palgrave Macmillan, 2009. p. 134.
161
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 139-140. 162
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 141-142. 163
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Equal pay: an introductory guide. Genebra: International Labour Office, 2013. p. 60.
das normas internas dos Estados. Em diversos países, a atuação dos tribunais foi essencial para promover a observância da Convenção nº 100164.
A afirmação do direito à igualdade de remuneração em relação aos homens foi o primeiro aspecto ressaltado pela ação internacional no combate à discriminação em razão do gênero. Entretanto, partindo da percepção que as desigualdades em relação ao trabalho feminino também se dão em outros aspectos da relação de trabalho, outras normas foram elaboradas para atacar a discriminação por outros vieses.
D. Convenção nº 111 da OIT, sobre discriminação em matéria de emprego e
profissão, de 1958, e a Recomendação nº 111, de 1958
A Convenção nº 111 da OIT sobre discriminação em matéria de emprego e profissão foi aprovada pela 42ª Conferência Internacional do Trabalho, em 1958, entrando em vigor no plano internacional em 15 de junho de 1960, após as ratificações necessárias.
Seu preâmbulo deixa claro que a discriminação constitui uma violação dos direitos humanos e dos preceitos contidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Declaração da Filadélfia, como ressalta Firmino Alves Lima165.
De acordo com o artigo 1º da Convenção n. 111, o termo “discriminação” compreende:
a) Toda a distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.
b) Qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão que poderá ser especificada pelo Membro interessado depois de consultadas as organizações representativas de empregadores e trabalhadores, quando estas existam, e outros organismos adequados166.
164
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Equal pay: an introductory guide. Genebra: International Labour Office, 2013. p. 91.
165
LIMA, Firmino Alves. Mecanismos antidiscriminatórios nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2008, p. 95.
166
BRASIL. Decreto nº 62.150, de 19 de janeiro de 1968. Promulga a Convenção nº 111 da OIT sobre
discriminação em matéria de emprego e profissão. Disponível em:
Como visto, a OIT atribuiu aos países membros a responsabilidade de especificar outras situações que gerem distinções, exclusões ou preferências que atinjam a igualdade de oportunidades no âmbito da relação de trabalho, inclusive no que diz respeito ao tratamento remuneratório. Essa possibilidade deixa claro o reconhecimento, pela ordem internacional, de que os fatores que motivam a discriminação não são taxativos, cabendo a todos os países a tarefa de proteger os indivíduos contra quaisquer atos discriminatórios.
Importante ressaltar que, nos termos do art. 1º, item 2, as distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para um determinado emprego não são consideradas como discriminação. Assim, os requerimentos inerentes às tarefas a serem desempenhadas, objetivamente definidos, não são vedados, desde que possam ser justificados em razão da natureza do trabalho.
Necessário também compreender os conceitos de discriminação direta e indireta, segundo o entendimento da OIT.
A discriminação direta ocorre quando um tratamento menos favorável é baseado, de forma explícita ou implícita, em uma ou mais razões vedadas. Já a discriminação indireta se refere a situações, regulamentos ou práticas aparentemente neutras, mas que resultam na prática em tratamento desigual de pessoas com certas características – ou seja, quando o mesmo critério ou condição é aplicado a todos, mas resulta num impacto desproporcionalmente desfavorável em algumas pessoas, com base em características como raça, cor, sexo ou religião, quando não seja relacionado com os requisitos básicos para o trabalho167.
Como exemplos de discriminação direta, podem ser mencionados o assédio sexual, ou a recusa na contratação de uma empregada em virtude do estado de gravidez.
Antonio Vallebona esclarece que a discriminação é considerada direta quando decorre de um critério de diferenciação vedado pela lei, ao passo que a discriminação é indireta quando o critério adotado é formalmente neutro, mas acarreta efeitos desvantajosos a trabalhadores com características típicas protegidas pela lei. Assinala que os conceitos de discriminação direta e indireta também foram adotados por leis italianas e por diretivas da União Europeia168 (que serão analisadas em item infra).
167
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Giving globalization a human face: general survey on the fundamental conventions (Parte “1b” do Relatório Geral do Comitê de Peritos na Aplicação de
Convenções e Recomendações). 2012. Disponível em:
<http://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/101stSession/reports/reports-submitted/WCMS_174846/lang-- en/index.htm>. Acesso em: 25/05/2014.
168
VALLEBONA, Antonio. Istituzioni di diritto del lavoro: II Il raporto di lavoro. 5 ed. Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 2005. p. 264-265.
Casos de discriminação indireta podem ser identificados na jurisprudência da Corte Europeia, que apreciou questões em que se alegava a utilização de critérios aparentemente neutros para discriminar mulheres trabalhadoras. Firmino Alves Lima cita o caso Jenkings contra Kingsgate Ltd (assunto 96/80), no qual se discutiu a licitude da prática da empresa de pagar aos trabalhadores em tempo parcial um valor para a hora de trabalho dez por cento inferior ao valor da hora de trabalho paga aos trabalhadores por tempo integral. A Sra. Jenkings pleiteou a equiparação salarial com um homem que desempenhava função idêntica a sua, mas trabalhava em tempo integral. A decisão da Corte Europeia reconheceu que a diferença na remuneração da hora de trabalho em tempo integral e em tempo parcial era uma forma indireta de reduzir a remuneração dos trabalhadores em tempo parcial, em uma realidade em que este grupo de trabalhadores era exclusiva ou predominantemente composto de mulheres169.
A Convenção nº 111 da OIT prevê em seu art. 2º, de maneira ampla, a obrigação de se promover, por métodos adequados às circunstâncias e aos usos nacionais, a igualdade de oportunidade e de tratamento em matéria de emprego e profissão, com o objetivo de eliminar toda discriminação nessa matéria.
Firmino Alves de Lima ressalta que a Convenção não prevê diretamente qualquer sanção em favor do trabalhador que tenha recebido tratamento diferenciado e prejudicial, mas opta por determinar que os Estados adotem uma política nacional no sentido de eliminar a discriminação. Assim, as punições ficarão por conta dos ordenamentos nacionais. Ressalta o
autor que, desse modo, a Convenção tem o mérito de estabelecer “que os mecanismos
antidiscriminatórios não podem agir isoladamente. É necessário, segundo as suas disposições, que seja adotada uma política geral antidiscriminatória nas relações do trabalho com várias
tarefas a serem cumpridas”170
.
Observa Paula de Oliveira Cantelli que a Convenção prevê que o sujeito ativo da discriminação pode ser tanto o Estado como a iniciativa privada. Além disso, ressalta que as práticas discriminatórias podem se dar no período anterior à contratação, e não apenas no curso do contrato de trabalho, atingindo trabalhadores cujo acesso ao trabalho é dificultado por motivos ligados ao pertencimento a um grupo ou categoria alvo de discriminação171.
169
LIMA, Firmino Alves. Mecanismos antidiscriminatórios nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2008, p. 129.
170
LIMA, Firmino Alves. Mecanismos antidiscriminatórios nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2008, p. 302-304.
171
CANTELLI, Paula Oliveira. O trabalho feminino no divã: dominação e discriminação. São Paulo: LTr, 2007. p. 169.
Importante ressaltar que a necessidade de adoção da política nacional para a eliminação da discriminação inclui o estabelecimento de certos limites aos poderes discricionários do empregador, quando em conflito com o direito dos empregados de não sofrer práticas discriminatórias172.
Em seu artigo 5º, a Convenção autoriza a adoção de ações afirmativas, pelo entendimento que apenas vedar a discriminação não é suficiente, por si só, para eliminar as práticas discriminatórias na realidade social. Assim, são permitidas medidas específicas para eliminar, prevenir ou remediar situações passadas, no intuito de, ao instituir desigualdades estruturais, atingir a igualdade real.
A Convenção nº 111 é complementada pela Resolução nº 111, editada também em 1958. A Resolução preconiza a igualdade de oportunidades e de tratamento entre os sexos no acesso a serviços de orientação e colocação profissional, formação e aprendizagem, bem como a promoções, de acordo com sua conduta, experiência e capacidade173.
Em seu artigo 2º, a Resolução menciona a discriminação quanto às condições de trabalho, incluindo-se a jornada de trabalho, períodos de descanso, descanso semanal remunerado, saúde e segurança no trabalho, seguridade social e prestações sociais
relacionadas ao emprego. E, como observa Firmino Alves Lima, “A situação de dispensa
também é prevista implicitamente na norma, eis que a Recomendação n. 111, no seu item 2, b, inciso IV, também prevê a segurança no emprego”174.
A importância da utilização das normas internacionais existentes em matéria de discriminação pelos juízes e Tribunais nacionais foi enfatizada pelo Comitê de Peritos da OIT, que considera imprescindível aumentar a capacidade das autoridades competentes, incluindo juízes, para identificar e tratar os casos de discriminação nas relações de trabalho e desigualdade salarial. Segundo a OIT, os juízes possuem a importante tarefa de construir uma jurisprudência que promova os princípios de não discriminação trazidos nos Tratados e Convenções internacionais sobre o tema, notadamente as de nº 100 e 111 da OIT175, o que pode ser promovido por meio das redes internacionais de juízes.
172
BRONSTEIN, Arturo. International and comparative labour law: current chalenges. Genebra: Palgrave Macmillan, 2009. p. 126.
173
BARROS, Alice Monteiro de. A mulher e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 155-156. 174
LIMA, Firmino Alves. Mecanismos antidiscriminatórios nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2008, p. 302.
175
INTERNATIONAL LABOUR ORGANIZATION. Giving globalization a human face: general survey on the fundamental conventions (Parte “1b” do Relatório Geral do Comitê de Peritos na Aplicação de Convenções e Recomendações). 2012b. Disponível em: <http://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/101stSession/reports/reports- submitted/WCMS_174846/lang--en/index.htm>. Acesso em: 25 mai. 2014.
As Convenções fundamentais no eixo da proteção contra a discriminação no trabalho, a que se refere a Declaração da OIT dos Princípios e Liberdades Fundamentais no Trabalho de 1998 são as de número 100 e 111. Contudo, diversas outras Convenções Internacionais da OIT trazem previsões que pretendem atacar a discriminação contra o trabalho da mulher, que serão analisadas em seguida.