Mulheres, de 1979
Em 1979, foi editada a Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, que proíbe qualquer forma de discriminação direta ou indireta em razão do gênero, em todas as suas formas e manifestações.
A Convenção faz parte do sistema especial de proteção dos direitos humanos, complementar ao sistema geral composto pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelo Pacto de Direitos Civis e Políticos e pelo Pacto dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Nos ensinamentos de Flávia Piovesan:
134
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 1a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 252.
135
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 1a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 257.
136
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 1a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 261.
... o sistema especial de proteção é voltado, fundamentalmente, à prevenção da discriminação ou à proteção de pessoas ou grupo de pessoas particularmente vulneráveis, que merecem tutela especial. Daí se apontar não mais ao indivíduo genérica e abstratamente considerado, mas ao indivíduo „especificado‟, considerando categorizações relativas ao gênero, idade, etnia, raça etc.137
Também fazem parte do sistema especial de proteção dos direitos humanos a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial, de 1965, a Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989, a Convenção Internacional sobre a Proteção dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e Membros de suas Famílias, de 1990, a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, de 2006, dentre outros instrumentos internacionais.
Esse sistema especial de proteção considera o indivíduo historicamente situado em um grupo particular vítima de discriminação. Partindo de uma concepção substancial do direito à igualdade, a comunidade internacional passa a reconhecer o direito à diferença, ou seja, o respeito à diversidade e às características que particularizam determinados grupos, que necessitam de uma tutela particularizada, em face de sua maior vulnerabilidade. Assim, a diferença não é mais utilizada para a aniquilação de direitos, mas sim para a sua promoção.
No campo da proteção contra a discriminação em razão do gênero, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher é considerada por alguns doutrinadores, como Adriana Goulart de Sena, o documento mais importante na órbita internacional desta tendência universal138.
O documento é considerado um importante marco, tendo sido um dos diplomas internacionais com o maior número de ratificações. No entanto, como informa Flávia Piovesan, apesar deste dado refletir a ampla adesão dos Estados, esta Convenção enfrenta o paradoxo de ser o instrumento que recebeu o maior número de reservas formuladas pelos Estados dentre os tratados de direitos humanos139. Isso mostra que a implementação da verdadeira igualdade de tratamento entre homens e mulheres ainda enfrenta muita resistência,
137
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 1a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 262.
138
SENA, Adriana Goulart de. Mulher e trabalho na cena jurídica brasileira contemporânea. In: AMATRA III – Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho da 3ª Região (Coord.). Temas de direito e processo do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 11.
139
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 1a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 273.
necessitando de grande esforço para efetiva realização dos preceitos que pretendem diminuir a discriminação em razão do gênero.
O preâmbulo da referida Convenção expressa claramente a preocupação da comunidade internacional com a desigualdade entre homens e mulheres, fazendo referência expressa à Carta das Nações Unidas e à Declaração Universal dos Direitos Humanos, as quais reafirmam o princípio da não discriminação, registrando que “os Estados Partes nas Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos tem a obrigação de garantir ao homem e à mulher a igualdade de gozo de todos os direitos econômicos, sociais, culturais, civis e políticos”.
Ainda no preâmbulo, a Convenção faz menção às diversas convenções internacionais concluídas sob os auspícios das Nações Unidas e dos organismos especializados em favor da igualdade de direitos entre o homem e a mulher, e às resoluções, declarações e recomendações aprovadas pelas Nações Unidas e pelas Agências Especializadas para favorecer a igualdade de direitos entre o homem e a mulher, evidenciando a indissociabilidade entre todos estes documentos.
Nos “considerandos”, o diploma normativo enfatiza que a mulher continua, na prática,
sendo objeto de grandes discriminações, o que viola o respeito da dignidade humana, dificulta a participação da mulher na vida política, social, econômica e cultural de seu país, além de constituir um obstáculo ao aumento do bem-estar da sociedade e da família e dificultar o pleno desenvolvimento das potencialidades da mulher para prestar serviço a seu país e à humanidade. A Convenção ressalta, também, que a participação máxima da mulher, em igualdade de condições com o homem, em todos os campos, é indispensável para o desenvolvimento pleno e completo de um país, o bem-estar do mundo e a causa da paz, e registra o reconhecimento da grande contribuição da mulher ao bem-estar da família e ao desenvolvimento da sociedade, ressaltando que o papel da mulher na procriação não deve ser causa de discriminação.
Ainda, interessante ter sido evidenciada a importância do compartilhamento das responsabilidades familiares entre homens e mulheres, e a necessidade de modificação do papel tradicional da mulher na sociedade e na família, para superar a discriminação em razão do gênero.
Para os fins da presente Convenção, a expressão "discriminação contra a mulher" significará toda a distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.
Rhona K. M. Smith registra três importantes aspectos desta definição: a discriminação pode ser ou não intencional; as mulheres podem ser prejudicadas direta ou indiretamente pelas práticas discriminatórias; e a vedação da discriminação é aplicável a direitos tanto na esfera pública quanto privada. Esse terceiro aspecto implica uma obrigação objetiva dos Estados de proteger as mulheres contra certas ações adotadas por particulares, o que é extremamente relevante na área trabalhista140. Trata-se da eficácia horizontal do direito fundamental de não discriminação.
A Convenção se funda na dupla obrigação dos Estados de eliminar a discriminação e assegurar a igualdade entre homens e mulheres. No artigo 2º, elenca como obrigações dos Estados algumas medidas legais, como a de consagrar em seus textos constitucionais ou
outras leis o princípio da igualdade do homem e da mulher (alínea “a”), adotar medidas
legislativas ou de outro caráter, com sanções cabíveis, para proibir a discriminação contra a
mulher (alínea “b”) ou a de modificar ou derrogar todas as leis e disposições penais nacionais que constituam discriminação contra a mulher (alíneas “f” e “g”), além de medidas judiciais,
ao prever que devem ser garantida a proteção efetiva da mulher contra atos de discriminação
por meio dos tribunais competentes (alínea “c”). Prevê, também, a obrigação negativa de
abster-se de incorrer em práticas discriminatórias (alínea “d”), e a necessidade de tomar as medidas necessárias para eliminar a discriminação contra a mulher praticada por qualquer
pessoa, organização ou empresa (alínea “e”).
A Convenção pretende não só erradicar todas as formas de discriminação contra as mulheres, com uma vertente repressivo-punitiva, como também incentivar o processo de progressivamente atingir a igualdade entre os gêneros, em uma vertente positivo-promocional. Por isso, possui dispositivos que mencionam a obrigação dos Estados de suprimir todas as formas de tráfico de mulheres e exploração da prostituição da mulher (artigo 6º) ao lado de outros que preveem a necessidade de promoção da participação feminina na vida política e pública do país e na representação em organismos internacionais (artigos 7º e 8º).
140
SMITH, Rhona K. M. Texts and materials on international human rights. 2 ed. New York: Routledge, 2010. p. 669.
Além disso, em seu artigo 4º, a Convenção prevê a possibilidade de adoção de ações afirmativas como importante medida para acelerar o processo de obtenção de igualdade entre os gêneros.
As ações afirmativas são medidas temporárias e compensatórias, destinadas a remediar desvantagens históricas sofridas por determinado grupo social, aliviando as condições resultantes de um passado discriminatório141.
Para Rhona K. M. Smith, sem a adoção de ações afirmativas, a instituição de normas prevendo a igualdade de tratamento não implicaria em alteração da desigualdade de fato. Para a autora, as ações afirmativas partem da concepção de que, se homens e mulheres estão faticamente em situações desiguais, tratá-los exatamente da mesma maneira apenas perpetuaria a diferença existente entre os gêneros. Tais medidas pretendem, portanto, rearranjar o desequilíbrio existente, criando inclusive discriminações positivas em favor das mulheres142.
No mais, como bem observa Yara Maria Pereira Gurgel, essa Convenção se preocupou com a proteção da mulher não somente em face de seu papel materno, mas em especial no que tange à relação de trabalho143, notadamente em seu artigo 11, que especifica a obrigação dos Estados partes de adotar medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher no emprego, a fim de assegurar aos homens e mulheres os mesmos direitos, em particular:
a) O direito ao trabalho como direito inalienável de todo ser humano;
b) O direito às mesmas oportunidades de emprego, inclusive a aplicação dos mesmos critérios de seleção em questões de emprego;
c) O direito de escolher livremente profissão e emprego, o direito à promoção e à estabilidade no emprego e a todos os benefícios e outras condições de serviço, e o direito ao acesso à formação e à atualização profissionais, incluindo aprendizagem, formação profissional superior e treinamento periódico;
d) O direito a igual remuneração, inclusive benefícios, e igualdade de tratamento relativa a um trabalho de igual valor, assim como igualdade de tratamento com respeito à avaliação da qualidade do trabalho;
e) O direito à seguridade social, em particular em casos de aposentadoria, desemprego, doença, invalidez, velhice ou outra incapacidade para trabalhar, bem como o direito de férias pagas;
f) O direito à proteção da saúde e à segurança nas condições de trabalho, inclusive a salvaguarda da função de reprodução.
141
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 1a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 275.
142
SMITH, Rhona K. M. Texts and materials on international human rights. 2 ed. New York: Routledge, 2010. p. 679-680.
143
GURGEL, Yara Maria Pereira. Direitos humanos, princípio da igualdade e não discriminação: sua aplicação às relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 90.
Como visto, o artigo em destaque não se restringe aos aspectos relativos à igualdade salarial ou de oportunidades no emprego, já abarcados em outros diplomas normativos internacionais. Vai além, prevendo a igualdade de oportunidades de formação profissional, em critérios de seleção para o trabalho e a igualdade de tratamento.
No item 2 do mesmo artigo, com a finalidade de impedir a discriminação contra a mulher em virtude do casamento ou da maternidade e para assegurar seu direito ao trabalho, é instituída a obrigação dos Estados partes de proibir, sob sanções, a demissão por motivo de gravidez ou licença maternidade e a discriminação nas demissões motivadas pelo estado civil. Essa proteção é de extrema relevância, já que práticas discriminatórias em razão de gravidez (ou mesmo da mera possibilidade da trabalhadora engravidar) são apontadas como uma das modalidades mais comuns de discriminação em razão de gênero.
Podem acontecer mesmo na fase pré-contratual, quando empregadores se recusam a admitir uma candidata ao emprego em função do estado gravídico, ou quando exigem exames ou testes de gravidez ou de esterilização. No curso do contrato de trabalho, podem ocorrer quando não são concedidas as proteções estabelecidas em lei para a preservação da saúde da gestante ou da criança (como alteração temporária de função ou concessão de folgas para exames médicos) ou quando há a rescisão do contrato em função da gestação ou do afastamento para gozo da licença maternidade, modalidade de dispensa expressamente vedada na Convenção em exame.
Arturo Bronstein registra que a discriminação em função do estado gestacional parece estar aumentando em todo o mundo, inclusive, de forma paradoxal, em países que tenham tradição em combater essa espécie discriminatória e que estejam enfrentando desafios com a queda de natalidade em seus territórios144. Assim, mostra-se imprescindível aumentar a efetividade das normas que protegem as trabalhadoras gestantes contra tratamentos prejudiciais em função da gravidez e das que preveem tratamentos especiais em virtude dessa circunstância particular, como as que colocam limites a trabalhos perigosos ou insalubres ou recomendam a alteração de função da trabalhadora com o objetivo de proteger sua saúde e a da criança.
Para tentar evitar práticas discriminatórias em virtude da gravidez, a tendência mundial é considerar ilícita a exigência de exames ou atestados de gravidez como condições
144
BRONSTEIN, Arturo. International and comparative labour law: current chalenges. Genebra: Palgrave Macmillan, 2009. p. 142.
para a contratação, prevalecendo em alguns países, como é o caso do Brasil, que a trabalhadora não tem a obrigação de comunicar ao empregador o estado gestacional145.
Retomando a análise da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres, no item 2 do art. 11 é também prevista a implementação da licença de maternidade, com salário pago ou benefícios sociais semelhantes, sem a perda do emprego anterior, bem como o fornecimento de serviços sociais de apoio necessários para permitir que os pais combinem as obrigações familiares com as profissionais, especialmente mediante a criação e desenvolvimento de redes de serviços de cuidados das crianças. Por fim, é instituída a obrigação dos Estados de dar proteção especial às mulheres durante a gravidez nos tipos de trabalho comprovadamente prejudiciais nesta circunstância especial.
Como mecanismos de monitoramento, a Convenção estabeleceu um Comitê próprio, com a competência de examinar os relatórios periódicos enviados pelos Estados partes. Em 1999, foi adotado o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, instituindo a sistemática das petições individuais e um procedimento investigativo, que habilita o Comitê a investigar a existência de grave e sistemática violação aos direitos humanos das mulheres.
Explica Flávia Piovesan que a proteção internacional dos direitos humanos das mulheres, no âmbito das Nações Unidas, foi reforçada, ainda, pela Declaração e Programa de Ação de Viena de 1993 (em seus artigos 18 a 24) e pela Declaração e Programa de Ação de 1995, documentos que enfatizaram que os direitos das mulheres são parte inalienável, integral e indivisível dos direitos humanos universais146.
3.2.2. Normas internacionais editadas no âmbito da Organização Internacional do Trabalho (OIT)
A Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi criada em 1919, como parte do Tratado de Versalhes, que pôs fim à Primeira Guerra Mundial. Fundou-se sobre a convicção primordial de que a paz universal e permanente somente pode estar baseada na justiça social.
145
Esse entendimento será explorado no capítulo referente às normas contra a discriminação em razão do gênero vigentes no Brasil, ao qual reportamos o leitor.
146
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 1a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 278.
A OIT é responsável pela formulação e aplicação das normas internacionais do trabalho (Convenções e Recomendações), com o objetivo de instituir condições semelhantes de trabalho em todos os países, criando um patamar mínimo de direitos trabalhistas. Desde a criação do organismo internacional, os atos normativos editados alteraram a noção anterior de que tratados internacionais serviam apenas para reger relações entre Estados, pois objetivam criar um arcabouço para as relações trabalhistas e a política social dos Estados membros por meio da criação ou promoção de direitos e obrigações aplicáveis em relações entre indivíduos147.
Como bem observa Flavia Piovesan, a criação da Organização Internacional do Trabalho foi um dos primeiros precedentes do processo de internacionalização dos direitos humanos148, tendo o organismo internacional projetado o tema dos direitos humanos na ordem internacional ao assegurar parâmetros globais mínimos para as condições de trabalho no plano mundial149.
Como membros da Organização Internacional do Trabalho, os Estados são encorajados a elaborar Convenções Internacionais e, consensualmente, a aderir ao cumprimento de normas instituidoras de padrões internacionais trabalhistas.
A criação da OIT e a instituição de suas Convenções Internacionais inaugurou nova etapa no Direito Internacional, como observa Flávia Piovesan. O advento deste organismo internacional marca o fim de uma era em que os tratados internacionais se restringiam, salvo raras exceções, a regular relações entre Estados, no âmbito estritamente governamental. A partir da edição das Convenções Internacionais do Trabalho, não mais se visava proteger arranjos e concessões recíprocas entre Estados, mas sim:
... o alcance de obrigações internacionais a serem garantidas ou implementadas coletivamente, que, por sua natureza, transcendiam os interesses exclusivos dos Estados contratantes. Essas obrigações internacionais voltavam-se à salvaguarda dos direitos do ser humano e não das prerrogativas dos Estados.150
147
ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. Direito internacional do trabalho e direito interno: manual de formação para juízes, juristas e docentes em direito. Editado por Xavier Beaudonnet. Turim: Centro Internacional de Formação da OIT, 2011. p. 45.
148
Ao lado do Direito Humanitário e da Liga das Nações, que também despontaram como marcos iniciais no processo de elevação dos direitos humanos como questão de legítimo interesse internacional (PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 1a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 183).
149
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 1a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 185.
150
PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional. 1a ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 187.
A partir de então, rompe-se com a noção de soberania, já que, com a ratificação das Convenções Internacionais da OIT, os Estados passaram a admitir intervenções no plano interno, em prol da proteção dos direitos humanos, já que a forma com que tratam os indivíduos sob sua jurisdição não é mais questão de seu domínio restrito.
São diversas as normas editadas no âmbito da Organização Internacional do Trabalho, desde sua criação em 1919, que preveem o direito a não discriminação em razão de gênero, assegurando o princípio da igualdade entre homens e mulheres nas relações de trabalho.
É importante notar que essas normas editadas pela OIT possuem grande influência nas normas internas de vários dos Estados membros da organização, principalmente na Europa Ocidental e na América Latina, que representam, respectivamente, as duas regiões com o maior número de ratificação de Convenções Internacionais do Trabalho151.