O contrato de capitalização, embora seja um instrumento de economia popular, uma espécie de poupança como supramencionado, não pode ser confundido com a
caderneta de poupança, bastante difundida na cultura econômica da população
brasileira, pois, possui características diversas que o transforma em outra espécie de contrato. Com o contrato de capitalização há o efetivo ato de poupar, de capitalizar do consumidor, sendo este basicamente o único ponto de semelhança e relevante com a caderneta de poupança bancária. Além do poupar, o consumidor que participa de um plano de capitalização já tem o período de contribuição previamente determinado, período este em que arcará com o pagamento das parcelas para que, ao final do plano, proceda ao seu resgate com a respectiva correção monetária. Difere ainda da caderneta de poupança pela própria remuneração dos valores aplicados, em regra, inferiores à remuneração da primeira. Outros pontos que deixam o contrato de capitalização cada vez mais distante da caderneta de poupança é a possibilidade de o consumidor ser sorteado durante o adimplemento do plano, o que por vezes antecipa o valor que o consumidor está capitalizando. E o desconto de parte do capital acumulado, quando da desistência do aderente antes do término do plano, como forma de desestimular a retirada prematura dos consumidores.
A denominação aderente é corretamente aplicável ao contrato de capitalização, um contrato de adesão no qual não há possibilidade do consumidor discutir
nenhuma de suas cláusulas nos efetivos termos do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor.
Não se pode ignorar que os sorteios realizados no contrato de capitalização servem de atrativo aos consumidores e tornam o contrato com duas características concomitantes, apesar de díspares, a comutatividade e a aleatoriedade. A comutatividade é o próprio contrato de capitalização no qual o consumidor aderente participa do plano e sabe que ao final perceberá os valores recolhidos junto à empresa de capitalização com correção previamente estipulada. A característica aleatória liga-se ao sorteio em que o aderente participará, podendo, aleatoriamente, vir a ser sorteado. Muitos consumidores utilizam o contrato de capitalização como uma forma de aquisição de determinados bens, pelo fato de não terem condições de adquiri-los em estabelecimentos comuns de varejo, em razão da impossibilidade da obtenção de crédito. Como alguns planos de capitalização permitem ao consumidor, ao final do plano, resgatar o valor capitalizado ou utilizá-lo na compra de um bem (eletrodomésticos, equipamentos eletrônicos, motocicletas, automóveis etc.), esta acaba sendo uma forma de aquisição de bens, sem comprovação de renda ou de situação positiva nos bancos de dados de consumidores, basta ao consumidor contribuir em dia com o plano. No Anexo III, da Circular n. 365, de 27.05.2008, há previsão expressa da possibilidade do aderente adquirir bens ao final do plano de capitalização:
“Art. 1º Define-se como Modalidade Compra-Programada o Título de Capitalização em que a sociedade de capitalização garante ao titular, ao final da vigência, o recebimento do valor de resgate em moeda corrente nacional, sendo disponibilizada ao titular a faculdade de optar, se este assim desejar e sem qualquer outro custo, pelo recebimento do bem ou serviço referenciado na ficha de cadastro, subsidiado por acordos comerciais celebrados com indústrias, atacadistas ou empresas comerciais”.
A possibilidade de o consumidor aderente utilizar o valor capitalizado para adquirir algum bem de consumo, antes não prevista expressamente pela SUSEP, mas aceita, gerou diversos problemas em razão de publicidade enganosa utilizada
no mercado de consumo como forma de induzir o consumidor a adquirir um título de capitalização com a falsa certeza de que ganharia o bem de consumo ou uma carta de crédito para adquiri-lo num prazo irreal, desconsiderando as informações constantes do contrato. Esse período abalou a confiança do mercado de consumo perante às empresas de capitalização e os corretores de capitalização, responsáveis autônomos pela venda dos títulos, conforme será tratado adiante.
O contrato de capitalização, como já mencionado, obriga o aderente a contribuir durante determinado período com condições, nesse ínterim, de ser sorteado e resgatar antecipadamente o valor que seria capitalizado. Mas é certo também, que a empresa de capitalização, como garante ao consumidor o resgate futuro dos valores recolhidos com atualização previamente estipulada, necessita de elaborar cálculos matemáticos com o escopo de reservar capital suficiente para garantir a retirada futura do consumidor, arcar com os sorteios e ainda conseguir sua remuneração. A reserva de capital suficiente ocorre com o desconto de parte da contribuição que será vinculado à formação do capital para o futuro resgate ao término do plano. Se houver a retirada do consumidor antes do término do contrato, haverá a aplicação da tabela de descontos aprovada pelo órgão regulamentador e fiscalizador, a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP. A tabela de descontos, antes do debater acerca da existência ou não de abusividade em seus percentuais, a priori, é um método de evitar que o consumidor desista do plano e afete os cálculos e projeções matemáticas, que numa hipótese extrema, pode chegar a afetar todos os envolvidos no respectivo plano de capitalização. Adiante, a tabela de descontos será estudada em maior profundidade e, se existe abusividade em sua instituição pelas empresas de capitalização, mesmo sendo convalidadas pela Superintendência de Seguros Privados - SUSEP.
Outra parte da contribuição recolhida é dirigida ao sorteio, sendo responsável pelo custeio dos prêmios ofertados aos consumidores, que poderão ser bens à disposição no mercado de consumo ou em espécie. Por fim, a empresa de capitalização percebe parte da contribuição paga pelos consumidores a título de remuneração pela prestação de seus serviços.
Todas as destinações originárias das contribuições dos consumidores supracitadas são controladas pela Superintendência de Seguros Privados - SUSEP,
em razão da obrigatoriedade do respeito aos limites mínimos que devem ser observados para não violar a provisão matemática que se torna necessária elaborar, visando à viabilidade econômica do plano de capitalização. A fiscalização da Superintendência de Seguros Privados - SUSEP aos títulos de capitalização decorre do Decreto-lei n. 261, de 28.02.1967 que regulamenta as sociedades de capitalização e do Decreto-lei n. 73, de 21.11.1966 que atribui algumas atividades da SUSEP em relação às empresas de capitalização.190 A SUSEP, exercendo a competência legal atribuída pelos normativos supramencionados, editou a Circular n. 130, de 18.05.2000, recentemente revogada pela Circular n. 365, de 27.05.2008, que estabelece as normas de contratação de títulos de capitalização.191
Logo, é clara a percepção de que o contrato de capitalização é um contrato regulado192, e suas condições gerais, que integram os contratos de adesão, são regulamentadas pela SUSEP, por força dessa legislação. A regulamentação da SUSEP não afasta a natureza adesiva do contrato de capitalização, mas certamente auxilia na redução da fragilidade dos aderentes - caso não houvesse regulação a respeito do tema - situação a ser observada pelo magistrado ou pelo órgão administrativo de proteção e defesa do consumidor no caso concreto. Por outro lado, importante mencionar que muitos dos profissionais da SUSEP são oriundos das empresas de capitalização ou seguros e vice-versa, gerando o que se alega especialmente no âmbito das agências reguladoras, autarquias de regime especial, o que faz com que os mesmos profissionais dos fornecedores determinem as regras
190 “Art. 3º. Fica instituído o Sistema Nacional de Capitalização, regulado pelo presente Decreto-lei e constituído: (...) § 2º A Susep é o órgão executor da política de capitalização traçada pelo CNSP, cabendo-lhe fiscalizar a constituição, organização, funcionamento e operações das sociedades do ramo, relativamente às quais exercerá atribuições idênticas às estabelecidas para as sociedades de seguros, nas seguintes alíneas do art. 36, do Decreto-lei n. 73, de 21 de novembro de 1966: a), b), g), h), i)”. Decreto-lei n. 73, de 21.11.1966 - “Art. 36. Compete à Susep, na qualidade de executora da política traçada pelo CNSP, como órgão fiscalizador da constituição, organização, funcionamento e operações das Sociedades Seguradoras: (...) c) fixar condições de apólices, planos de operações e tarifas a serem utilizadas, obrigatoriamente, pelo mercado segurador nacional”.
191 Referida Circular alterou significamente as modalidades de capitalização. O artigo 2º da Circular n. 365, de 27.05.2008 define as modalidades dos títulos de capitalização autorizadas pela SUSEP: “Art. 2º Os títulos de capitalização serão estruturados, para efeito de comercialização, conforme uma das quatro modalidades discriminadas abaixo:
I - Modalidade I: Tradicional
II - Modalidade II: Compra-Programada III - Modalidade III: Popular
IV - Modalidade IV: Incentivo”.
192 Sobre contratos regulados ou regulamentados, NORONHA, Fernando. Contratos de consumo, padronizados e de adesão, Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 20, p. 108, out./dez., 1996. p. 96-98.
específicas sobre determinado nicho do mercado de consumo, o que se apresenta deveras perigoso aos consumidores.
O intérprete contratual não pode ignorar que a adesão dos consumidores se dá por dois fatores essenciais: a possibilidade de capitalização (investimento) e o sorteio. Esses fatores tornam o contrato de capitalização, comutativo193 em relação à reserva técnica contratada e que será resgatada ao término do plano, e, também, aleatório, já que possibilita ao consumidor, mediante o fator “sorte”, gerar uma vantagem exclusiva ao aderente. Sobre contratos aleatórios, Orlando Gomes define:
“Nos contratos aleatórios, há incerteza para as duas partes sobre se a vantagem esperada será proporcional ao sacrifício. Os contratos aleatórios expõem os contratantes à alternativa de ganho ou perda. O equivalente, como reza o Código Civil francês, consiste dans la chance de gain ou de pert por chacune des parties” 194
Além das características mencionadas, o contrato de capitalização possui certa formalidade que apesar de não ser da essência do contrato de capitalização, é um dever a ser cumprido pela empresa de capitalização no sentido de proteger o consumidor aderente, explanando as cláusulas restritivas de direitos, as regras dos sorteios, dentre outras informações relevantes no instrumento.
Nesse sentido que o contrato de capitalização deve conter expressamente a tabela de descontos em tamanho que o consumidor possa enxergá-la sem maiores dificuldades. Isso em respeito ao consumidor e, conseqüentemente, ao artigo 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.