A vedação à edição de medida provisória que trate sobre direito penal – extensível aos decretos presidenciais – é importante disposição constitucional que foi incluída pela EC 32/2001, a qual alterou diversos dispositivos referentes às medidas provisórias.
Porém, antes mesmo da edição da referida Emenda, a doutrina especializada já apontava a incompatibilidade dos requisitos da medida provisória com um possível tratamento sobre direito penal, criando ou abolindo crimes. Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes102 defende ser fundamental que toda norma de caráter penal – até pela sua
gravidade e possível limitação de direitos – siga rigorosamente o procedimento legislativo previsto para as leis ordinárias
Ademais, pelo próprio princípio da legalidade, previsto no Art. 5º, XXIX, da CRFB/88, é inviável a criação de crimes sem prévia definição legal, aqui entendida a lei em seu sentido formal. Resta claro, desse modo, que, antes mesmo da EC 32/2001, já era inviável a edição de medidas provisórias tratando sobre direito penal, não se permitindo, tampouco, a edição de medidas provisórias sobre matéria penal benéfica.
Quanto aos decretos presidenciais, inserem-se dentro do chamado poder regulamentar da Administração, dirigido ao Presidente da República. Existem, então, os chamados regulamentos executivos e os autônomos.
No primeiro caso, os decretos são elaborados em conformidade com leis preexistentes e dizem respeito, em suma, a como a norma legal será cumprida pela Administração. Trata-se, aqui, de mera determinação para melhor organizar o cumprimento de determinada lei. Diante disso, como os decretos regulamentares (ou regulamentos executivos) não inovam na ordem jurídica e, assim, não podem tratar sobre direito penal, criando ou abolindo crimes.
102 GOMES, Luiz Flávio. A lei formal como única fonte do direito penal (incriminador). Revista dos
Questão um pouco mais complexa diz respeito aos chamados decretos ou regulamentos autônomos, previstos no Art. 84, VI, da CRFB/88 e que inovam na ordem jurídica, estabelecendo normas sobre matérias não determinadas em lei, ou seja, não completam nem desenvolvem leis prévias103.
Nesse caso, entende-se que, se determinada matéria é vedada para uma medida provisória – que se propõe à conversão em lei e é analisada pelo Poder Legislativo –, não faz sentido que seja permitido seu tratamento via decreto, ato normativo que sequer é analisado pelo Poder Legislativo, salvo nos casos do Art. 49, V, da CRFB/88, os quais dizem respeito a excessos cometidos pelo Executivo.
Assim, por um raciocínio lógico que corrobora com a vontade do constituinte, conclui-se que este, ao vedar a edição de medidas provisórias sobre direito penal, vedou, consequentemente, a edição de decretos – instrumentos com menor controle pelo legislativo – sobre o mesmo tema.
Ademais, ressalte-se que os citados decretos autônomos, previstos no Art. 84, VI, somente podem ser editados em casos específicos: tratam sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, ou sobre extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
Quanto ao indulto – benefício concedido via decreto – a controvérsia se assenta em definir qual seria a natureza do decreto. Nesse caso, como bem ressalta José dos Santos Carvalho Filho104, a concessão de indulto se insere dentro dos chamados atos
políticos, que comportam maior discricionariedade para os governantes e sobre os quais o Judiciário só atua quando eivados de vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade.
Nesta toada, o decreto de indulto – por ser ato político e privativo do Presidente da República – não conseguiria se inserir totalmente nos conceitos de decretos acima apresentados, assemelhando-se mais a um decreto autônomo por verdadeiramente criar direitos para os apenados, mas tendo também por base a lei penal e processual penal. De qualquer modo, mesmo que se considere o decreto de indulto como um decreto sui generis ou até autônomo, aplicável ao caso o mesmo raciocínio explicado acima: o legislador, ao proibir a edição de medida provisória sobre matéria penal, findou
103 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.
161-162.
104 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2015, p.
por também vedar a edição de decretos (de indulto ou não) inovando sobre o tema. Portanto, o decreto de indulto não pode inovar abolindo um crime em abstrato.
Por fim, quanto ao que seria inovar a lei penal no decreto de indulto – reputando verdadeira inconstitucionalidade – entende-se, na mesma direção dos julgados do TRF4105 citados no início do capítulo, que seria o mero estabelecimento de normas
redutoras de penas, de cunho geral e abstrato. Entretanto, conforme explicado no item 2.3 deste trabalho, é da natureza do indulto extinguir a punibilidade de crimes sem o cumprimento total da pena, razão pela qual essa inovação deve ser interpretada restritivamente, isto é, somente restará caracterizada caso o decreto não permita individualizar a concessão segundo as particularidades de cada condenado, o que representaria verdadeira redução das penas fixadas pelo legislador.
Assim, não haverá inovação da matéria penal quando o decreto de indulto, mesmo abstrato e dirigido a uma universalidade de apenados, exigir critérios que a individualizem sua concessão, como bom comportamento carcerário ou participação em cursos de ressocialização.
De modo contrário, haveria evidente censura aos decretos de indulto que, por sua natureza coletiva e até por uma questão organizacional, não têm como prever todos os beneficiados e devem impor condições gerais, mas que sejam individualizáveis para a concessão do benefício.