5 Drøfting
5.2 Å etablere en relasjon med pasienten
No universo empresarial, a Propriedade Industrial representa mais do que a proteção conferida às obras do espírito humano voltadas para a exploração de atividades econômicas. Os bens por ela protegidos estão inseridos dentro de um contexto maior, ligados à própria estrutura da empresa.291
Não apenas as marcas e as patentes, mas todos os demais bens da Propriedade Industrial possuem características econômicas que não podem ser desprezadas em sua análise, justamente por serem considerados ativos empresariais, com valor contábil, cuja exploração implica em um domínio (exclusivo ou não) sobre um determinado mercado.
Sua exploração apresenta-se como um direito de caráter excludente, ou seja, confere ao seu detentor a possibilidade de excluir o uso daqueles que não foram autorizados para tanto (freeriders), permitindo sua exploração econômica em plenitude.
Consubstanciada em uma estrutura constitucional, esta exploração exclusiva também é conferida como incentivo à pesquisa e ao investimento em novas tecnologias, aprimorando a circulação de bens e serviços292, em benefício dos empresários, de terceiros com quem realizam contratos próprios de disseminação deste conhecimento293, bem como de todos aqueles a quem esses produtos e tecnologias são destinados.
Tal fato implica reconhecer que tanto marcas quanto patentes são ativos intangíveis que proporcionam ao seu titular certo poder econômico frente ao mercado, principalmente as últimas, pois acabam por limitar a utilização de determinada tecnologia por um certo período de tempo apenas ao seu titular, ou lhe confere a possibilidade de restringir apenas a um pequeno grupo de licenciados o direito de exploração econômica.
291 Nesse sentido a observação de MIRANDA, Pontes: A propriedade industrial, por definição, é ligada à indústria, em sua mais larga acepção. Ou já existe a indústria, ou o comércio, ou a empresa, a que se destina, ou vai existir, ou é de esperar-se que se inicie. Ibidem, p. 411.
292 KASZNAR manifesta sobre a exploração dos bens da propriedade industrial como forma de garantia do retorno financeiro dos seus titulares: Neste ambiente, no qual as posições e opiniões das pessoas e dos agentes podem ser diferenciadas e conflitantes, a cópia e o plágio se desenvolvem rapidamente, o valor do investimento feito pelos empreendedores que assumem riscos, cria uma situação cruel e evidentemente injusta: o imitador se apropria sem reconhecer nem pagar, das invenções alheias, maximiza seus próprios ganhos com um mínimo de esforço e maximiza os danos financeiros do inventor-empreendedor. A avaliação econômico-financeira da propriedade intelectual; os doze métodos mais consagrados de cálculo de valor. Revista da ABPI.n102, set/out 2009. Rio de Janeiro: Associação Brasileira da Propriedade Intelectual. 2014, p. 40-52.
293 Tais contratos são realizados durante o período de vigência, reduzindo os custos de propaganda (no caso das marcas) e de pesquisa (no caso de patentes) àqueles que estão dispostos a explorar atividades econômicas ligadas a esses bens. Como exemplos desses contratos, é possível citar o contrato de franquia para o caso do uso de marcas e os contratos de transferência de tecnologia no caso de patentes.
Haverá, desse modo, certo controle por parte de uma empresa ou grupo de empresas que dominam uma determinada tecnologia ou símbolos de produtos, os quais podem ser utilizados de forma positiva ao desenvolvimento econômico e social, ou de forma negativa, restringindo esse desenvolvimento e prejudicando o mercado.
Para que o aspecto positivo seja alcançado, é indispensável uma estrutura de proteção jurídica e econômica, pois sem a tutela adequada às marcas e patentes, “alguns não teriam incentivos para investir em pesquisa e desenvolvimento pois não garantiriam o retorno de seus investimentos”.294
Por outro lado, o abuso na exploração desses bens pode implicar em eventuais distorções da utilização deste poder de mercado, gerando assimetrias entre os detentores dos meios de produção, por meio do abuso de poder e pela eliminação da concorrência.
Para corrigir tais abusos, destaca-se a atuação da defesa da concorrência por intermédio do Direito Antitruste como instrumento para regular o funcionamento do sistema econômico, atuando para coibir a prática de atos de violação da ordem econômica.295
Além dos aspectos jurídicos que se relacionam à tutela da exploração dos bens da Propriedade Industrial e da organização da concorrência, também existem aspectos econômicos que são objeto de preocupação do Estado, pois este deve buscar harmonizar o intercâmbio que existe entre a exploração econômica dos bens de produção e tecnologia com as relações concorrenciais.
Nesse sentido, destaca Jonh Maurice Clark:
As condições desse intercâmbio são influenciadas pelo interesse público e, de fato, o uso dos direitos de patente figurou em decisões emitidas em processos antitrustes, nos quais a sua má aplicação desempenhou papel de suma importância na formação do poder monopolístico, isto muito acima da intenção do sistema.296
Evidencia-se a necessidade do Estado em organizar políticas econômicas que visem manter um ambiente caracterizado pela lealdade dos competidores, com atuação de forma socialmente benéfica.
294 ROSENBERG, Bárbara. Patentes de Medicamentos e Comércio Internacional: os parâmetros do Trips e
do Direito Concorrencial para a outorga de licenças compulsórias. 2004, 290f.Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da USP. Universidade São Paulo, São Paulo. p. 27.
295 Nesse sentido, SALOMÃO FILHO, Calixto. Apresenta uma visão sobre a aceitação do poder econômico: “Função central do funcionamento do sistema econômico é, então, garantir a integração dos agentes do mercado em igualdade de condições, i. e., proteger algo que se poderia denominar de devido processo econômico. Exatamente por seu potencial de exclusão e de criação de desigualdade nas interações sociais é que um dos pontos essenciais para a criação de um devido processo econômico é o combate às estruturas de poder no mercado. COMPARATO, Fabio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O Poder de controle na sociedade anônima. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 18.
296 CLARK, John Maurice. A Concorrência como processo dinâmico. Tradução de JUNGMANN, Ruy. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1966. p. 430.
Tal imperativo consolidou-se, principalmente, a partir dos anos 80, do século XX, quando a valorização dos bens da Propriedade Industrial passou a ter um papel primordial no desenvolvimento econômico. As patentes contribuíram “direta ou indiretamente”297 nesse processo, por meio da apropriação da tecnologia, representada, principalmente, pelas conquistas nas mais diversas áreas e especialmente no ramo da informática.298
As patentes, “ao estimularem uma cultura de inovação, acabam por aumentar o nível de competitividade dos países e de suas empresas, uma vez que lhes possibilitam a produção e exportação de produtos com maior valor agregado.”299 Esses fatores, associados ao contexto de globalização que se desenvolveu a partir daquela década, reforçaram a ideia de regulamentação da concorrência com relação a estes ativos intangíveis, tendo em vista o maior fluxo de negociações originadas pela formação de blocos regionais, desestatizações e consolidação de grandes empresas transnacionais.
Quanto a essas empresas, Prado reconhece que também contribuíram de forma positiva na regulamentação do mercado, pois ao elaborarem suas estratégias de investimento, privilegiam “os mercados possuidores de regras transparentes e harmonizadas.”300
A importância das inovações tecnológicas e dos elementos incorpóreos no universo empresarial refletiu-se inclusive nas políticas públicas, que passaram a ser implementadas no Brasil, a partir dos anos 90, especialmente após a promulgação da Lei da Propriedade Industrial (Lei 9.279/96) e da Lei 10.973/2004301.
Isso ficou evidente ao confrontar dados estatísticos que comprovam um aumento de 277% no número de solicitação de patentes apresentadas junto ao INPI, desde a promulgação
297 BUENO, Fabíola M. Spiandorello. A propriedade Industrial como fator de desenvolvimento econômico.
Revista da ABPI. n. 80. Janeiro/fevereiro de 2006, p. 32-36, p. 32.
298 Nesse sentido destaca FORGIONI, Paula: A partir dos anos 80, aflorou a chamada Economia da Informação, consolidando ambiente no qual a força competitiva das empresas depende de sua capacidade de gerar, processar e aplicar informações. Essa mudança no ambiente institucional mostra-se tão marcada que muitos passam a identificar o ente produtivo com a organização de quatro fatores de produção: capital, trabalho, recursos naturais e tecnologia. A Evolução do Direito Comercial Brasileiro: da mercancia ao mercado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.171-172.
299 LABRUNIE, Jacques; BALSI, Marcos. Ibidem, p. 274.
300 PRADO, Ney. Liberdade Econômica, Defesa da Concorrência e Democracia. In COSTA, Marcos da, MENEZES, Paulo Lucena de, e MARTINS, Rogério Gandra da Silva (coord.). Direito Concorrencial: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, p. 120.
301 A Lei 10.973/2004 estabeleceu medidas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação e ao alcance da autonomia tecnológica e ao desenvolvimento industrial do País, regulamentada posteriormente pelo Decreto 5.563 de 11 de outubro de 2005
da Lei 9.279/96 até o ano de 2012302, demonstrando que este bem da propriedade industrial “vem ocupando papel cada vez mais estratégico no jogo competitivo da economia mundial.”303
A importância não só da tecnologia, mas também das marcas que distinguem os produtos, destaca estes bens incorpóreos dos demais que compõem o estabelecimento empresarial304, aproximando-os do universo da Concorrência, pois são importantes elementos para atrair a clientela, elemento fundamental para o desenvolvimento econômico de qualquer atividade.
Justamente a busca pela clientela e por potenciais consumidores acaba gerando um elemento de ligação econômico entre os bens da Propriedade Industrial e as normas de repressão à concorrência.
Assim, além dos aspectos jurídicos, também é indispensável fazer uma análise econômica das Marcas e Patentes e da regulamentação do Direito da Concorrência, para entender como elas se inter-relacionam e como interferem no universo dos consumidores.
Seção I – Aspectos Econômicos do Direito da Concorrência e as práticas restritivas de