El delito de abuso sexual: especial referencia al elemento subjetivo del tipo

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EL DELITO DE ABUSO SEXUAL,

ESPECIAL REFERENCIA AL ELEMENTO

SUBJETIVO DEL TIPO

[Última actualización: 03/05/2022]

AUTOR: Guillermina Mas Brito TUTOR: Eduardo Ramón Ribas

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ÍNDICE

1. INTODUCCIÓN ……….

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2. EL COMPORTAMIENTO TIPIFICADO EN EL ARTÍCULO 181 CP Y LOS ELEMENTOS COMUNES DE TODOS LOS SUBTIPOS DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL ………..

2.1. LAAUSENCIADEVIOLENCIAOINTIMIDACIÓN

……….

ERROR: REFERENCESOURCENOTFOUND

2.2. LAAUSENCIADECONSENTIMIENTOOLAEXISTENCIADEUNCONSENTIMIENTOCONSIDERADOINHÁBILPOREL LEGISLADOR ……….

A. La ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo

……….

Error: Reference source not found

B. La prestación de un consentimiento considerado inhábil por el legislador ………

Error: Reference source not found

2.3. LALIBERTADEINDEMNIDADSEXUALCOMOBIENJURÍDICOPROTEGIDODELDELITODEABUSOSEXUAL

……….

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3. LOS DISTINTOS SUBTIPOS DE ABUSO SEXUAL ………..

3.1. ELRÉGIMENCOMÚNDELARTÍCULO 181 CP

……….

3.2. ELRÉGIMENESPECIALDELARTÍCULO 183 CP

………

4. LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE ABUSO SEXUAL. ESPECIAL REFERENCIA AL ELEMENTO SUBJETIVO DEL INJUSTO ………..

5. CONCLUSIÓN ………

BIBLIOGRAFÍA ………

1. Intoducción

En el presente trabajo se intenta abordar el delito de abuso sexual desde una panorámica amplia, sin pretensión de exhaustividad y sin el objetivo de introducir novedosas teorías.

En cuanto a la elaboración del mismo, mi cometido ha sido, desde la óptica de una estudiante de derecho, el de dar a conocer los aspectos básicos

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que componen este delito, así como, su interpretación desde un punto de vista mas jurisprudencial que doctrinal y más bien dirigido a un estudiante con ideas básicas en derecho penal que a un lector adentrado en la materia. No obstante, en el momento de enfrentarme al estudio de este delito, y mucho mas a medida que avanzaba en el mismo, me he ido encontrando con un universo de cosas que podrían ser desarrolladas en profundidad.

Mentiría si dijera que no me he parado a indagar en algunos aspectos concretos, no obstante, la amplitud del tema y el limite de extensión del trabajo me han impedido explayarme en algunos puntos en los cuales me hubiera fascinado profundizar un poco más, uno de ellos es el recientemente introducido por el CAPITULO II BIS, DEL TITULO VIII del Código Penal, el cual tipifica el delito de abuso sexual a menores de 13 años.

Dicho de otro modo, el trabajo en su totalidad podría haber sido de cualquiera de los capítulos contenidos en el Índice, pero al no ser una experta en derecho penal y mucho menos, en el abuso sexual, me he encontrado con muchas limitaciones a la hora de abordarlo. Entre las cuales se hallan las diversas modificaciones al que se ha visto sometido el Titulo VIII del Código Penal, así como las opiniones contrarias que existen en la doctrina jurisprudencial como, por ejemplo, en lo que se refiere al elemento subjetivo del tipo.

Por otra parte, en cuanto a la elección del tema para elaborar el presente trabajo, he tenido en cuenta la importancia que representa la persecución de estos hechos cada vez mas frecuentes en la sociedad actual. De hecho, conforme a un informe elaborado por “Save the children”, solo en España, en 2011 se incoaron 14.139 causas sobre delitos contra la libertad sexual, cifra que es más alarmante si tenemos en cuenta que los expertos consideran que se cometen cuatro veces más delitos sexuales de los que se denuncian, de los cuales se calcula que en 75% de los casos la víctima conocía a su agresor.

2. El comportamiento tipificado en el artículo 181 CP y los elementos comunes de todos los subtipos del delito de abuso sexual

El Capitulo II, Título VIII del Código Penal vigente (en adelante, CP), regula el delito de abuso sexual, el cual define como la ejecución de actos que, sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento, atenten contra la libertad e

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indemnidad sexual de otra persona. En dicha definición se contiene el tipo básico del delito de abuso sexual para el cual se establece una pena de prisión de uno a tres años o, alternativamente, una multa dieciocho a veinticuatro meses. En él, además, se advierten las tres notas caracterizadoras de todos los subtipos del delito de abuso sexual, objeto de inmediato análisis.

2.1. La ausencia de violencia o intimidación

La primera nota caracterizadora del delito de abuso sexual es la ausencia de violencia e intimidación, esencial para diferenciarlo del delito de agresión sexual contemplado en el artículo 178 CP. Como afirma TUMARIT SUMALLA¹, esta nota, establece una situación de subsidiaridad tácita del delito de abuso sexual respecto al de agresiones sexuales “Dado que si se dan las condiciones de afirmar la existencia de delito, no habrá lugar ya a plantearse la concurrencia de abusos típicos, lo cual supone descartar cualquier posibilidad de un concurso de delitos de los referidos delitos si media identidad del sujeto pasivo y unidad de acción”.

En relación con la violencia requerida para se considere un delito de agresión sexual, conforme ha establecido el Tribunal Supremo, “bastará” que sea

“idónea, no para vencer la resistencia de la víctima, sino para doblegar la voluntad del sujeto pasivo; Para lo cual habrán de valorarse todas las circunstancias concurrentes, tanto subjetivas, edad de los sujetos activo y pasivo, constitución física de ambos etc.

y; en cuyo caso, será decisiva la medición de la violencia idónea con criterios cualitativos y no cuantitativos; y también la vinculación causal entre violencia ejercida y el contacto sexual alcanzado, al que la víctima no habría accedido de no haber mediado aquélla”².

En la misma sentencia se define la intimidación como: “el constreñimiento psicológico, amenaza de palabra u obra de causar un daño injusto que infunda miedo en el sujeto pasivo, cuya vinculación causa-efecto entre amenaza y acto sexual, igualmente que para la violencia, habrá de ponderarse en cada caso.

En todo caso, tal y como afirma el propio Tribunal Supremo en otras ocasiones³, “La violencia o intimidación a las que se refiere el artículo 178 del Código Penal han de estar inequívocamente orientadas a superar la resistencia de la víctima

1 TUMARIT SUMALLA, JM “La protección penal del menor frente al abuso y la explotación sexual”. Ed. Aranzadi, 2002, Pág. 62.

2 STS nº 439/2004 de 25 de marzo.

3 STS nº 1487/2003 de 7 de noviembre

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ante la acción lúbrica que pretende el autor, de manera que la existencia de cualquier otra violencia o intimidación, aun cuando acompañe a los hechos, no daría lugar a la aplicación del citado precepto”.

2.2. La ausencia de consentimiento o la existencia de un consentimiento considerado inhábil por el legislador

La segunda nota característica del delito de abuso sexual, compartida con el de agresiones sexuales, es la ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, o la existencia de un consentimiento inhábil o viciado.

A. La ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo

La ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo puede ocurrir por dos circunstancias, bien porque la victima expresa su rechazo al acto de contenido sexual a través de su negativa, o bien, “porque se le han impuesto los actos referidos sin siquiera habérsele dado la oportunidad de pronunciarse”⁴, tal y como ocurre, en los llamados “abusos por sorpresa”.

Cuando la víctima expresa su negativa al acto de connotación sexual, esta puede ser manifestada de forma “expresa, presunta e incluso sobrevenida, siempre que, eso sí, que sea captada por al autor y, pese a todo, éste haga prevalecer su afán libidinoso frente a la objeción de la víctima, menoscabando con ello su libertad sexual”⁵. Resulta indispensable pues, que el mensaje de rechazo, que es expresión del ejercicio de autodeterminación sexual, llegue al autor con la nitidez y claridad suficientes.

Lo anterior se justifica por el hecho de que tal y como ha manifestado el Tribunal Supremo en alguna ocasión⁶, “nuestro sistema no impone a la persona que sufre un abuso sexual un formato específico para atribuir a su negativa el significado que sería propio de cualquier acto de afirmación de libertad sexual. Dicho con otras palabras, el rechazo de la víctima no puede sujetarse anticipadamente a reglas estereotipadas que sirvan de arriesgado criterio a la hora de decidir si un determinado

4 SAP MADRID (Sección 4ª) nº 206/1998 de 13 mayo ARP 1998\2684

5 cfr. SSTS nº 771/2005, de 14 de junio (RJ 2005, 5150) y; 644/2005 de 19 de mayo (RJ 2005, 4407).

STS nº 408/2007 de 3 de mayo.

6 STS nº 408/2007 de 3 de mayo.

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episodio sexual ha sido o no efectivamente consentido. Bastará con que la víctima rehúse o decline un ofrecimiento sexual, sea cual fuere el formato con el que ese rechazo se escenifique, para que el delito pueda reputarse cometido”.

Por otra parte, cuando a la víctima se le imponen actos de connotación sexual sin que se le dé la posibilidad de pronunciarse, también conocidos como

“abusos por sorpresa” y, en los cuales, conforme lo establece ANTONIA MONGE FERNÁNDEZ⁷,“el sujeto activo aprovecha lo inesperado de su conducta ante la situación desprevenida de la victima para realizar sobre ella una acción de naturaleza sexual no consentida”, la falta de consentimiento queda patente por el hecho de que el sujeto pasivo se ve sorprendido por un acto de connotación sexual que no le es esperado en el contexto en el que se desenvuelve, o sea, antes de que pueda expresar su rechazo al mismo. En atención a ello, la citada autora para calificar estos supuestos de abuso y no de agresión sexual, alude a la doctrina penal⁸ que niega el carácter violento de la conducta, basándose para ello en que “en los ataques sorpresivos, no se constatan las características mínimas de ejercicio de fuerza física y tampoco existe intimidación”⁹.

B. La prestación de un consentimiento considerado inhábil por el legislador

A diferencia de lo expuesto anteriormente, hay otros casos en los aunque exista consentimiento la falta de este viene establecida por el legislador, el cual, aún dada su existencia, la considera irrelevante. Estos supuestos son:

7 MONGE FERNANDEZ, A: “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece anos tras la reforma penal de 2010.” Revista de Derecho y Ciencias I.S.S.N. 0718-302X Penales Nº 15 (85- 103), Universidad San Sebastian (Chile), 2010, Pág. 93.

8 DÍEZ RIPOLLÉLS: Comentario p. 293; SUÁREZ-MIRA RODRIÅLGUEZ, C: “El delito de agresiones sexuales asociadas a la violación”, Pamplona, Ed. Aranzadi, 1995, pp. 143 y ss. En la doctrina penal, incluyen las conductas sorpresivas en los tipos de abusos sexuales del artículo 181.1 CP, entre otros. ASÚA BATARRITA, A, “Las agresiones sexuales en el nuevo Código penal: imágenes culturales y discurso jurídico”, en EMAKUNDE/INSTITUTO VASCO DE LA MUJER, Análisis del Código penal desde la perspectiva de género, Vitoria-Gasteiz, 1998, p. 80; SÁNCHEZ TOMÁS, J.

M, “Los abusos sexuales en el Código penal de 1995:en especial sobre menor de doce anos y abusando de trastorno mental”, en Cuadernos de Política Criminal, 61, (1997), p. 108.

9 MONGE FERNANDEZ, A: “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece anos tras la reforma penal de 2010.” Revista de Derecho y Ciencias I.S.S.N. 0718-302X Penales Nº 15 (85- 103), Universidad San Sebastian (Chile), 2010, Pág. 93.

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a) El articulo 181.2 CP:

Este precepto establece que, “a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse¹⁰, así como los que se cometan anulando la voluntad de la victima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”.

De ese modo, dentro del los abusos sexuales sobre las personas privadas de sentido pueden hallarse los casos en los que la víctima esté dormida mientras se le practica el acto con connotación sexual¹¹, o en los que el sujeto pasivo del delito se halla en un estado etílico¹². Respecto a ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado “que no es un proceso sin ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. […] Ya que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; [Por ende,] la correcta interpretación del término "privada de sentido"

exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad”¹³.

En lo que se refiere a los casos de personas con trastorno mental, el Tribunal Supremo ha venido perfilando el supuesto normativo delimitado en el precepto, reputando trastorno mental, “no sólo los procesos morbosos de naturaleza psicótica, sino cualquier patología o afección de carácter psíquico o psiquiátrico, congénita o adquirida, que anule, reduzca o debilite las capacidades intelectivas o volitivas de tal suerte que impida la expresión de un consentimiento libre y eficaz. El sujeto en suma debe carecer de las condiciones precisas para autodeterminarse sexualmente, es decir, no ha de ser capaz de conocer la significación y alcance del acto sexual que realiza”¹⁴.

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11 STS nº 195/2009 de 29 de enero. RJ 2009/2931.

12 SAP Madrid (Sección 17ª), sentencia núm. 55/2001 de 13 febrero. ARP 2001\352

13 STS nº 833/2009 de 28 de Julio, RJ 2010/1458

14 SAP Valencia (Sección 3ª, sentencia núm. 560/2012 de 24 de Julio, ARP 2012/802

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Los casos en los que los abusos sexuales que se cometen “anulando” la voluntad de la victima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto, suponen, no solo aprovecharse del estado de inconsciencia o semi-inconsciencia en que se halle la victima sino, además, que el sujeto que se aproveche de dicha situación para cometer el abuso, haya “anulado” la voluntad de la víctima.

b) El articulo 181.2 CP:

Este precepto establece que: “la misma pena se impondrá cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”.

La equiparación punitiva del consentimiento obtenido con prevalimiento respecto a los abusos no consentidos del articulo 181.1 CP, ha sido una cuestión duramente criticada por algunos autores como TAMARIT SUMALLA¹⁵, que además de insólita y sin precedentes en la tradición legislativa española, la considera huérfana de fundamento político-criminal. Opinión que, si bien comparto con el autor, entiendo que tiene su fundamento en el hecho de que el prevalimiento no opera, en este caso, como un tipo autónomo del delito de abuso sexual, tal y como se observa en el articulo 181.CP en relación al artículo 180.1.4ª CP, sino como un supuesto de irrelevancia del consentimiento que, aunque haya sido prestado por el sujeto pasivo, permite calificar la acto como no consentido y, así, subsumirlo en el delito de abuso sexual.

Centrándonos ahora en el análisis del consentimiento obtenido con abuso de prevalimiento, estos son casos en los que “es precisa la realización de actos de naturaleza y significado sexual mediando un consentimiento que, sin embargo, no es libre sino que aparece viciado por una situación de superioridad del autor, de suficiente entidad como para coartar la libertad de la víctima en el momento de decidir, que es aprovechada por aquel, es decir, de la que se prevale, para superar la negativa de aquella”¹⁶, de manera que el consentimiento, que al fin se preste, no se considera plenamente libre, sino viciado.

De ese modo, “la circunstancia de prevalimiento se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad

15 TUMARIT SUMALLA, JM “La protección penal del menor frente al abuso y la explotación sexual”.Ed. Aranzadi, 2002, Pág. 62.

16 STS nº 47/2013 (Sala 2) de 29 de enero

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que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima tiene coartada su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta”¹⁷.

Conforme a lo expuesto, “el abuso sexual con prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo"¹⁸.

En lo que respecta a la diferencia de edad como circunstancia generadora de una situación de superioridad que pueda influir sobre la voluntad de la victima, “el dato objetivo de la diferencia de edad no es suficiente para crear, sin más, una situación de superioridad, pues también […] es necesario que el desnivel y la posible disparidad de madurez entre una y otra persona, hayan sido aprovechadas por la de más edad, para obtener un consentimiento que, de otra forma, no se hubiese logrado”¹⁹.

En lo que se refiere al sujeto activo del abuso sexual con prevalimiento, este “debe ser una persona, de uno u otro sexo, que se encuentre en una especial situación con respecto a la víctima o tenga con ella una determinada relación que le proporcione una posición de superioridad tal que le permita influir sobre su voluntad de manera que el consentimiento, que al fin se preste, no sea plenamente libre. Entre dichas situaciones de superioridad, pueden comprenderse las de las personas que ostentan preeminencia o ascendiente por autoridad, siendo esencial que el inculpado tenga tal ascendiente sobre la víctima y que ésta no se encuentre en condiciones de decidir con plena libertad por su situación de inferioridad”²⁰.

17 STS nº 47/2013 (Sala 2) de 29 de enero

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STS de 10 de octubre de 2003.

19 STS de 15 de octubre de 2001 "...el dato objetivo de la diferencia de edad no es suficiente para crear, sin más, una situación de superioridad, pues también se ha dicho por esta Sala que es necesario que el desnivel y la posible disparidad de madurez entre una y otra persona, hayan sido aprovechadas por la de más edad, para obtener un consentimiento que, de otra forma, no se hubiese logrado"

20 Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª) Sentencia de 28 enero 2000 ARP 2000\122

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c) La nueva regulación de los abusos sexuales a menores de 13 años de edad.

¿Presunción iuris tantum?

El articulo 183 CP establece que: “el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor”.

Este precepto²¹, introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, trata de forma específica el abuso sexual cundo la víctima es un menor de trece años de edad²² abordando de manera singularizada los delitos de abuso sexual en menores. De ese modo, con la nueva redacción, se prescinde de la presunción “iuris et de iure” sobre la irrelevancia del consentimiento prestada por el menor. A mi juicio, dicha supresión no supone que se otorgue relevancia alguna a dicho consentimiento, tal y como apunta MONGE FERNANDEZ²³, sino que, lo que se pretende, es dar autonomía al tipo penal de los abusos sexuales sobre menores de trece años, a los cuales, en todo caso, por su escaso desarrollo psicofísico se los considera incapaces de autodeterminarse en su ámbito sexual. Razón por la cual opino, a diferencia de la citada autora, que la nueva regulación de los abusos sexuales a menores de trece años no establece una presunción “iuris tantum”, sino mas bien, un tratamiento singular y más severo por parte del legislador para intentar abordar específicamente esta problemática con una redacción que quizás no sea la mas adecuada, dado que como opina la citada autora,

“en este contexto van a suscitarse supuestos de error en el consentimiento de la que

21 Introducido por la ley 5/2010 de 22 de junio, para trasponer al derecho penal español las exigencias establecidas por la Decisión Marco 2004/68/JAI, del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a lucha contra las explotación sexual de los niños y la pornografía infantil.

22 QUINTERO OLIVARES, TAMART SUMALLA: “La Reforma Penal de 2010, Análisis y Comentarios”. Ed. Aranzadi 2010. Pág. 170. Establece que la fijación de la “edad de consentimiento” es cuestión que la norma europea deja al criterio de los Estados y entre los países del entorno predomina la opción de los catorce años (así, Alemania, Italia y Portugal) o incluso en algunos casos mas elevada. Luego el autor hace una crítica y establece que En todo caso, el problema del código español no radica en el limite de edad elegida sino en la falta de gradualidad y elasticidad, que lleva a una excesiva y automática diferenciación de las consecuencias jurídicas de hechos que, dependiendo de la edad y madurez del menor y de las circunstancias concurrentes, especialmente la diferencia de edad con el autor, puedan requerir respuestas menos diferentes (siguiendo así, el autor la perspectiva de “victimología del desarrollo” que propone Hinkelhor).

23 MONGE FERNÄNDEZ, A: “De los Abusos y agresiones sexuales a menores de trece años”, Ed.

Bosch. Barcelona, 2011, Pág.120.

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serán tratados como casos error sobre el elemento integrante de la infracción penal, dando lugar a la impunidad, al no estar prevista la comisión imprudente”²⁴.

En base a lo anterior, no podemos olvidar que, tal y como ha reiterado el Tribunal Supremo, “en los supuestos de menor de 13 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste”²⁵. Lo cual me lleva a afirmar que, en los casos de abusos sexuales a menores de trece años, “la ausencia de consentimiento vendrá dada, ya no por la presunción iuris et de iure que no aparece en la actual regulación, sino, por la falta de desarrollo psicofísico del menor”²⁶, lo cual determina su incapacidad para determinarse en el ámbito sexual.

De esa forma y conforme a la regulación vigente el no traspasar del umbral de edad de los 13 años, excluye la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni, por ende, verdadero consentimiento. Entendiendo, en base a dichos argumentos, que el delito de abuso sexual a menores de trece años no prescinde de la presunción “iuris et de iure”, sino que más bien, la da por supuesta al otorgarle autonomía a este tipo penal.

De todos los supuestos analizados anteriormente, en los cuales la irrelevancia del consentimiento se establece por el legislador, se concluye que, en los supuestos de abusos sexuales a privados de sentido y los trastornados mentales (Vd.

181.2 CP), “ésta, halla su justificativo en el padecimiento o estado sufrido […] que hacen inidóneo al sujeto para desarrollar en su interior un verdadero consentimiento libre en lo sexual”²⁷. En los casos de abusos sexuales con prevalimiento (Vd. 181.3 CP), la irrelevancia del consentimiento encuentra su fundamento en el hecho de que éste no puede considerarse libre puesto que nace condicionado por la situación de inferioridad experimentada por la victima y, de la cual, se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad.

24 MONGE FERNÄNDEZ, A: “De los Abusos y agresiones sexuales a menores de trece años”, Ed.

Bosch. Barcelona, 2011, Pág.120.

25 la STS Sentencia núm. 476/2006 de 2 mayo RJ 2006\3106

26 SAP Zaragoza (Sección 3ª) Sentencia núm. 44/2012 de 13 noviembre JUR 2013\114606

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Por último, en los casos de abusos sexuales a menores de trece años, “la ausencia de consentimiento vendrá dada pues por la falta de desarrollo psicofísico del menor”²⁸, lo cual determina su incapacidad para determinarse en el ámbito sexual.

2.3. La libertad e indemnidad sexual como bien jurídico protegido del delito de abuso sexual

Como tercera nota común a todas las categorías el delito de abuso sexual, se halla el bien jurídico protegido que, conforme al artículo 181.1 CP no es otro que la libertad o indemnidad sexual²⁹.

La libertad de sexual como bien jurídico protegido del delito de abusos sexuales fue introducida por reforma del Código Penal que llevó a cabo la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal. Esta reforma en el campo de los delitos sexuales, entre otras cosas, sustituye la rúbrica de “Delitos contra la honestidad” por la de "Delitos contra la libertad sexual". A partir de ese momento se habla de las dos vertientes de la libertad sexual, una positiva y otra negativa, opinión que comparto con DIEZ RIPOLLES, quien defiende que “a tenor de la primera, se atiende a la libre disposición por la persona de sus propias potencialidades sexuales, tanto en el comportamiento particular como frente a los demás; a tenor de la segunda, el acento recae en el aspecto defensivo, esto es, el derecho de la persona a no verse involucrada sin su consentimiento por otra persona en un contexto sexual”³⁰.

Si bien no cabe dudar respecto al acierto del legislador al introducir la libertad sexual como bien jurídico protegido de los delitos sexuales, por otra parte, este asunto fue objeto de numerosas críticas y debates doctrinales. Especialmente, en aquellos sectores que defendían la insuficiencia del concepto de libertad sexual como bien jurídico de los delitos sexuales dada la situación de desprotección en la que dejaba a aquellos sujetos incapaces de ejercerla, tal y como es el caso de los menores e incapaces. No obstante, esta situación fue abordada por la reforma operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal, aprobado por Ley Organiza 10/1995, de 23 de noviembre, la cual sustituye nuevamente la rúbrica del título correspondiente a los delitos sexuales, ampliándose a la “indemnidad sexual”, configurándose la rúbrica, vigente en la actualidad, que alude a los “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales”.

29 Concepto introducido por la LO 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal

30 DÍEZ RIPOLLÉS : La Protección de la libertad sexual, Ed. Bosch. Pág. 23.

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A la luz de la regulación actual del delito de abuso sexual, es posible afirmar que, en las personas con capacidad de decidir, el bien jurídico protegido será la libertad sexual entendida como, “la autodeterminación o libre disposición de la actividad sexual de un sujeto y el derecho a no verse implicado sin consentimiento en un acto sexual”³¹, concibiéndose de ese modo, como una manifestación de la libertad personal que se singulariza la facultad de autodeterminación en la esfera sexual.

De lo anterior se que desprende que, para que un sujeto pueda hallarse en situación de ejercitar su libertad sexual y, por consiguiente, emitir un consentimiento válido en los actos sexuales que realice, ha de haber alcanzado un grado de madurez suficiente cognitivo y volitivo que le permita comprender el significado tales actos, pues solo así podrá considerarse como un sujeto con capacidad de autodeterminación en la esfera sexual. Por ello, y considerando que existen determinados supuestos, como el de los menores de trece años e incapaces, los cuales carecen de esa capacidad o facultad de autodeterminación, el bien jurídico protegido será ya no la libertad, sino la indemnidad, definida por el Diccionario de la Real Academia Española como el "estado o situación del que está libre de daño o perjuicio".

Esto es así porque, tal y como lo expresa claramente una sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife³², “la importancia de los bienes jurídicos en juego, no se reduce a la expresada libertad sexual ya que también se han de tener muy especialmente en cuanta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en definitiva a la integridad e indemnidad sexual de los menores o incapaces, bien jurídico que sectores doctrinales consideran autónomo y diferenciado de la libertad sexual y que quedaría cifrado en el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación o interés porque éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad”.

En el mismo sentido se aboca el legislador en la exposición de motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio, la cual define a la indemnidad sexual, no solo “como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor”.

31 En este sentido, DIEZ RIPOLLES: “La protección de la libertad sexual”, Ed. Bosch, Pág. 23. .

32 Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª) Sentencia núm. 253/2012 de 22 junio JUR 2012\300640

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Atendiendo al concepto de indemnidad sexual introducida por la reciente LO 5/2010, de 22 de junio, considero que ésta, cuando se proyecta sobre menor de edad, lo que protege, además de su derecho a no verse involucrados en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, es su derecho a vivir sanamente su infancia, desarrollarse y adquirir estímulos sexuales en el momento que biológicamente esté reservado para ello. Esto es el derecho del menor a disfrutar de su inocencia, así como el derecho a un crecimiento, evolución y por consiguiente a un desarrollo de la personalidad en las condiciones que las disfruta cualquier menor que no sufre intromisiones en su esfera sexual. Para que, en un futuro y llegado el momento de ejercitarla libremente, pueda ser ejercida plenamente de modo natural, sin traumas y sin interferencias que, cuando existen, la mayoría de las veces dejan huellas imborrables en la personalidad.

Me parece interesante, llegados a este punto, mencionar la postura seguida por TAMART SUMALLA respecto a “la prohibición” establecida por el legislador, en ciertas condiciones, de los contactos sexuales entre adultos y menores, quien alude a que la misma “no debe ser entendida, (…) como la negación de la sexualidad infantil, sino como una prohibición de la intromisión de los adultos en el mundo de los menores en condiciones que quepa resultar lesivas para el desarrollo de la personalidad del menor”³³.

De esa forma, se concluye que en las personas con capacidad de decir, el bien jurídico protegido será la libertad sexual, que se traduce en el derecho de cada persona, llegada cierta edad, a decidir cuándo, con quien y bajo qué circunstancias incurre en el trato sexual. Mientras que en las personas que carecen de capacidad de autodeterminación como lo son los menores e incapaces, el bien jurídico protegido será la indemnidad sexual, entendida como el derecho que tienen estos no solo a no verse involucrados en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también a no sufrir interferencias en la formación y desarrollo futuro de su personalidad y sexualidad. Que tal y explica MONGE ANTONIA, “En el caso de los menores, se justifica por el hecho de que para cuando sean adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual. Y en el caso de incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual de terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos sexuales”³⁴.

33 TAMARIT SUMALLA, J.M.; La Protección Penal del Menor Frente al abuso y la Explotación Sexual. Ed. Aranzadi-2002 Pág. 59.

34 MONGE FERNANDEZ, A: “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece anos tras la reforma penal de 2010.” Revista de Derecho y Ciencias I.S.S.N. 0718-302X Penales Nº 15 (85- 103), Universidad San Sebastian (Chile), 2010, Pág. 88

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3. Los distintos régimenes de abuso sexual y sus subtipos.

3.1. El régimen común del artículo 181 CP

El régimen común del articulo 181 CP establece tres subtipos distintos de delito de abuso sexual, en primer lugar el tipo básico del articulo 181.1 CP, constituido sobre la nota general de ausencia de consentimiento así como la falta de violencia e intimidación, el cual establece una pena de prisión de 1 a 3 años o multa de dieciocho a 24 meses.

En segundo lugar, el subtipo agravado del articulo 181.4 CP³⁵, el cual establece una pena de prisión de 4 a 10 años, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Como veremos, este subtipo incrementa notablemente el desvalor de la acción penal y se limita a establecer únicamente una pena de prisión notoriamente más elevada que la del tipo básico, cuando en el abuso se de alguna de dichas circunstancias.

Y por último, se halla el subtipo agravado del articulo 181.5 CP, el cual establece que las penas señaladas en el articulo 181 CP se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancias 3ª o 4ª, de las previstas en el apartado 1 del artículo 180.1 CP, ello es, conforme al artículo 180.1.3ª CP, cuando salvo lo dispuesto en el articulo 183 CP³⁶, la victima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o situación o, conforme al artículo 180.1.4ª CP cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, adopción, o afines, con la víctima.

3.2. El régimen especial del artículo 183 CP

35 Introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

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Como hemos mencionado anteriormente, la LO 5/2010, de 22 de junio, ha incorporado un régimen especial para el delito de abuso sexual cuando la víctima sea una persona menor de trece años, el mismo se halla situado en el Capítulo II Bis del Título VIII del Código Penal, en el que se integran los siguiente subtipos penales:

El tipo básico del articulo 183.1 CP, en cual establece una pena de prisión dos a seis años para “el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años”. “Actos” que, además, conforme a una interpretación sistemática del articulo 183.1 CP, en relación al 183.2 CP, no han de haberse producido con violencia o intimidación, dado que de ese modo, tal y como ocurre en el régimen común del art. 181 CP la conducta no podría ser calificada de abuso sexual, sino de agresión sexual.

Estos actos que atenten contra a indemnidad del menor sin que concurra violencia ni intimidación, podrán ser, por ejemplo: besos³⁷, tocamientos de piernas, glúteos o los pechos³⁸, zona genital³⁹. etc. El sujeto pasivo será el menor de 13 años de edad, independientemente del sexo del sujeto activo en relación al sexo del menor perjudicado.

El régimen especial contempla también otros supuestos agravados, ellos son: El contemplado por el articulo 183.3 CP, el cual establece una pena de prisión 8 a 12 años, “cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales por alguna de las dos primeras vías”. Los contemplados por el artículo 183.4, el cual establece una pena de prisión de 4 años y 1 día a 6 seis años para las conductas tipificadas en el articulo 183,1 CP y, una pena de prisión de 10 años y un día a 12 para las conductas del articulo 183.3 años, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

“a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la victima la hubiera colocado en situación de total indefensión y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por actuación conjunta de dos o más personas.

d) Cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una situación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) cuando el autor haya puesto en peligro la vida del menor.

37 SAP Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª), sentencia núm. 203/2012 de 18 de mayo. ARP 2012/684

39 SAP Madrid (Sección 7ª), sentencia núm. 140/2012 de 20 de diciembre. JUR 2013/73233

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f) cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de grupo criminales que se dedicaren a la realización de tales actividades.”

Y, por último, el contemplado por el artículo 183.5, el cual establece que:

“en todos los casos anteriores, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se aplicara, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años”.

4. Los elementos del delito de abuso sexual. Especial referencia al elemento subjetivo del injusto

La jurisprudencia, en reiteradas ocasiones ha establecido que “el delito de abuso sexual se configura como de mera actividad, no requiere para su consumación ninguna consecuencia material, perfeccionándose por la concurrencia de dos ELEMENTOS”⁴⁰:

El primer lugar destaca el elemento objetivo⁴¹, “que estriba en una acción lúbrica”⁴², que ha de ser “externa, dinámica y activa proyectada sobre el cuerpo de otra persona”⁴³ y cuya acción comisiva puede revestir variadas formas, tales como “un contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual, [que atente] contra la libertad [o indemnidad]

sexual del sujeto pasivo”⁴⁴. El cual puede ser realizado “tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél”⁴⁵.

Además de la exigencia de este elemento objetivo, la jurisprudencia ha venido estableciendo, para que se entienda consumado el delito de abuso sexual, la exigencia de otro elemento subjetivo además del dolo, que es el elemento subjetivo del injusto,

40 Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pamplona (Provincia de Navarra) Sentencia núm. 82/2001 de 8 marzo JUR 2001\130257

41 SAP Madrid 09/07/2008 Nº Recurso: 37/2006

42 Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª); Sentencia núm. 607/2008 de 22 julio JUR 2008\314256

43 Juzgado de lo Penal núm. 2 de Pamplona (Provincia de Navarra) Sentencia núm. 82/2001 de 8 marzo JUR 2001\130257

44 SSTS 16-4-1991, 12-3-1992, entre otras.

45 STS de 6 de marzo de 2996 (RJ 2006/949

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tendencial, o psicológico, representado por la “finalidad lasciva”⁴⁶ o “ánimo libidinoso”, configurándolo de ese modo como un requisito necesario de los delitos de abusos sexuales.

El problema de dicha exigencia no radica en aquellos comportamientos con inequívoca connotación sexual, como por ejemplo la penetración, el tocamiento de zonas genitales o erógenas u otros tantos que suponen de “per se” el ánimo libidinoso del sujeto que las ejecuta, sino por el hecho de que pueden existir ocasiones en las cuales se contemple el elemento objetivo y en las que, sin embargo, el autor del delito no actúe con el ánimo libidinoso de obtener satisfacción sexual, sino, impulsado por otro animo como puede ser el de burla, humillación, venganza etc.

En atención a los supuestos anteriormente mencionados, en los que el ánimo lascivo o libidinoso no concurre con el del sujeto pasivo, la jurisprudencia, nada pacifica, ha llegado a replantearse el alcance de la exigencia de dicho elemento: “Este elemento subjetivo "exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad [o indemnidad] sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente”⁴⁷.

Postura jurisprudencial que comparto y que, a mi juicio, es la más acorde con la redacción vigente del delito de abuso sexual, ya que este ánimo libidinoso o voluntad

46 STS de 11-12-2006, Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 7ª); Sentencia núm.

607/2008 de 22 julio JUR 2008\314256 .

47 STS Sala 2ª de 8 junio 2007, RJ 2007, 5651

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del sujeto activo de satisfacer sus impulsos sexuales no se encuentra plasmado en ninguno de los preceptos de los que tipifican este delito.

Llegados a este punto, el artículo 181.1 CP establece como abuso sexual la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, cometidos sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento. De dicha premisa se deduce que cualquier acto que atente contra la libertad o indemnidad de otra persona puede ser calificado de abuso sexual, independientemente del ánimo del sujeto activo para cometerlo, siembre y cuando, eso sí, este sea consciente “de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta y sea consciente de la afectación del bien jurídico”.

Por lo anterior, se concluye que, limitarse a seguir esta jurisprudencia mayoritaria que exige el ánimo libidinoso como elemento del delito de abuso sexual sin preguntarnos el fin último de la norma penal, que es la protección de los bienes jurídicos más importantes, como lo es la libertad e indemnidad sexual, puede llevar a que determinadas conductas que atenten contra uno de estos bienes jurídicos, pero en las que no concurra dicho ánimo libidinosos, no pudieran ser subsumidas en el tipo penal del abuso sexual. Por esta razón, el legislador no ha querido plasmar en el delito de abuso sexual la exigencia del ánimo libidinoso del sujeto activo en dicho delito. En este sentido, la exposición de motivos (III) de Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal:

“a) Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual se modifican para impedir interpretaciones que impidan penar determinadas conductas de una especial gravedad.”

5. Conclusión

En conclusión a todo lo expuesto en el presente trabajo, y luego del largo recorrido que he hecho para llegar hasta aquí, entiendo que la literalidad gramatical de los artículos 181.1 y 183.1 del Código Penal vigente respecto al delito de abusos sexuales no es ni menos que insuficiente.

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Hago esta afirmación porque en ninguno de ambos preceptos se establecen las pautas para esclarecer cuales son los “actos” que atentan contra la libertad o indemnidad sexual, y que pueden ser subsumidos en el tipo básico de abuso sexual y en el de abuso sexual a menores de 13 años, dejando la interpretación de los mismos a lo que la jurisprudencia entienda por libertad o indemnidad sexual.

Y me pregunto ¿qué se tiene en cuenta para saber cuándo se ha vulnerado el bien jurídico protegido en cada caso?, ¿acaso ha de considerarse lo que sienta el sujeto pasivo o es más relevantes la intención o el ánimo con el que actúa el sujeto activo? Todas estas interrogantes han ido siendo resultas por la jurisprudencia en cada caso, la cual se ha inclinado mayoritariamente por exigir el ánimo libidinoso en el intento de acotar cuales son las conductas que han de ser subsumidas en estos tipos penales, así como de darle forma y contenido a los actos que deben ser considerados como abusos sexuales.

Situación que, por consiguiente, ha llevado a que se existan resoluciones muy dispares respecto a “un mismo acto objetivo” que puede ser considerado, o no, delito de abuso sexual en función de la existencia o no del elemento subjetivo del injusto, conocido como ánimo lúbrico o lascivo.

De ese modo, si es el “acto” de vulnerar la libertad o indemnidad sexual del sujeto pasivo, lo que se exige el código penal para que se consume el delito de abuso sexual, no entiendo porqué la jurisprudencia condiciona estimar realizado, o no, este delito en función de si concurre o no en el sujeto activo el animo lubrico o lascivo. Y mucho menos lo entiendo, si lo que se intenta proteger en el delito de abuso sexual es propia esfera de intimidad que se contiene dentro del concepto de libertad e indemnidad sexual.

A mi juicio, tal y como lo expresa la corriente jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 junio 2007, para poder calificar, o no, un determinado acto en el delito de abuso sexual, “bastara” con que el sujeto sea consciente “de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta y de la afectación del bien jurídico”. Criterio que puede adoptarse para subsumir en el delito de abuso sexual, incluso aquellos actos en los que, sin existir un animo sexual, sino otro tal y como puede ser el de humillacion, burla, venganza, etc, el sujeto pueda ser consciente de que con la realización del mismo se invade su intimidad sexual, entendida en este caso como una de los aspectos contenidos en la propia libertad o indemnidad sexual.

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Creo que, este modo, es una forma de encontrar una solución eficiente a las deficiencias de la literalidad gramatical que presenta el Código penal en este precepto y, de no dejar impunes conductas que deberian ser reprochadas. Porque en definitiva, el delito de abuso sexual lo que protege es a los sujetos pasivos del mismo.

Siendo esta solución mas acorde con la exposición de motivos (III) de Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal la cual establece como una función de la regulacion penal del delito de abuso sexual, la de impedir interpretaciones que impidan penar determinadas conductas de una especial gravedad.

Bibliografía

DÍEZ RIPOLLÉS : La Protección de la libertad sexual. Ed. Bosch, 1985.

MONGE FERNÄNDEZ, A: “De los Abusos y agresiones sexuales a menores de trece años”, Ed. Bosch. Barcelona, 2011.

MONGE FERNANDEZ, A: “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece anos tras la reforma penal de 2010.” Revista de Derecho y CienciasI.S.S.N. 0718-302X Penales Nº 15 (85-103), Universidad San Sebastian (Chile), 2010.

QUINTERO OLIVARES, TAMART SUMALLA: “La Reforma Penal de 2010, Análisis y Comentarios”. Ed. Aranzadi 2010.

TUMARIT SUMALLA, JM “La protección penal del menor frente al abuso y la explotación sexual”. Ed. Aranzadi, 2002.