Menneskehandel med tvangsarbeid som utnyttelsesformål

(1)

Menneskehandel med tvangsarbeid som

utnyttelsesformål

med særlig vekt på den nedre grensen

Kandidatnummer: 535 Leveringsfrist: 25.04.2014 Antall ord: 15543

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Aktualitet ... 1

1.2 Oppgaven ... 2

1.2.1 Problemstilling ... 2

1.2.2 Avgrensning ... 2

1.3 Rettskildebildet ... 3

1.3.1 Norske rettskilder ... 3

1.3.2 Internasjonale rettskilder og betydningen av disse ... 5

1.4 Metode ... 6

1.4.1 Oversikt over den videre fremstillingen ... 7

2 MENNESKEHANDEL ... 7

2.1 Begrepet menneskehandel ... 7

2.2 § 257 - Kjernen i straffebudet ... 8

2.3 Tvangsvilkåret ... 9

2.3.1 ”Vold og trusler” ... 9

2.3.2 ”Misbruk av sårbar situasjon” ... 9

2.3.3 ”Annen utilbørlig atferd” ... 15

2.4 Handlingsvilkåret ... 16

2.4.1 ”Tvinger”/ tvang ... 16

2.4.2 ”Forleder” ... 17

2.4.3 ”Utnytter” ... 18

2.5 Utnyttelsesformålet – arbeid eller tjenester, herunder tigging ... 21

2.5.1 ”Arbeid” ... 21

2.5.2 ”Tjenester, herunder tigging” ... 25

2.6 § 257 annet ledd – medvirkning ... 26

2.6.1 Annet ledd bokstav a ... 27

2.6.2 Annet ledd bokstav b ... 29

2.6.3 Annet ledd bokstav c ... 30

2.7 § 257 tredje ledd – utnyttelse mindreårig ... 30

2.8 Betydningen av samtykke ... 31

2.9 Straffansvar for fornærmedes handlinger i en menneskehandel situasjon ... 32

2.10 Hvem kan domfelles for tvangsarbeid? ... 33

3 FORHOLDET TIL ALTERNATIVE STRAFFEBESTEMMELSER I UTLENDINGSLOVEN ... 35

(3)

ii

3.1 Utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav a ... 35

3.2 Utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav b ... 36

3.2.1 ”Formidler arbeid” ... 37

3.2.2 ”Forholdet innebærer” ... 38

3.2.3 ”Utilbørlig utnyttelse” ... 38

3.2.4 ”Utlendings situasjon” ... 39

4 FORHOLDET MELLOM STRAFFELOVEN § 257 OG UTLENDINGSLOVEN § 108 TREDJE LEDD BOKSTAV B ... 40

LITTERATURLISTE ... 42

(4)

1 1 Innledning

1.1 Aktualitet

Globalisering og innvandring er aktuelt i dagens samfunn. Et stort antall mennesker flytter på seg og krysser landegrenser på jakt etter et bedre liv. På verdensbasis er millioner av mennesker på flukt. Dette medfører en rekke utfordringer. En av følgene er at det åpner for utnyttelse av mennesker som er i en sårbar situasjon. Menneskehandel har sin grobunn i en etterspørsel etter arbeid eller tjenester som utføres av personer som utnyttes¹.

Store forskjeller i ressurser mellom fattige og rike land, urbanisering og minoritetsproblema- tikk er eksempler på forhold som muliggjør og opprettholder menneskehandel. Videre er krig og konflikt, fattigdom, arbeidsløshet og strenge regler for innvandring blant de bakenforlig- gende faktorene til menneskehandel². Menneskehandel utgjør med andre ord et globalt og grenseoverskridende problem³.

Handel med mennesker anslås å utgjøre den nest største illegale næringen på verdensbasis, nest etter våpenhandel⁴. I Norge har antallet anmeldelser for menneskehandel med tvangsarbeid eller tvangstjenester som utnyttelsesformål økt hvert år siden 2006⁵. Det er spesielt i de siste årene man ser en markant økning. I 2014 ble det registrert 324 mulige ofre for menneskehandel i Norge. I dette året utgjorde utnyttelse til tvangsarbeid og tvangstjenester 62 % av anmeldelsene for overtredelse av menneskehandelsparagrafen.⁶ Tallene viser en markant øk- ning fra tidligere år. Det er det vanskelig utelukkende basert på tallene å fastslå om den mar- kante økningen gir uttrykk for en generell trend, eller om det i dette året forelå spesielle tilfeller slik at tallene igjen vil normalisere seg.

Det er i dag større bevissthet om at menneskehandel ikke bare handler om kvinner som utnyttes til prostitusjon, men også utnyttelse til tvangsarbeid.⁷ Det er derfor nærliggende å anta at økningen i tallene ovenfor har en sammenheng med erkjennelse av og kunnskap om at

tvangsarbeid eksisterer i Norge. Bevisstheten om og styrket innsats⁸ knyttet til bekjempelse av tvangsarbeid vil mulig innebære at vi får en fortsatt økning i antall registrerte ofre for menneskehandel i årene som kommer. Dette gjør utnyttelsesformen særlig aktuell.

1 Regjeringens handlingsplan, (2011-2014) punkt 6

2 Regjeringens handlingsplan, (2006-2009) punkt 3.7

3 Regjeringens handlingsplan, (2006-2009) punkt 3.2

4 Regjeringens handlingsplan, (2006-2009) punkt 1.

5 Koordineringsenheten for Ofre for Menneskehandel, (2014) s. 62

8 Regjeringens handlingsplan, (2011-2014) punkt 1

(5)

2

Til tross for at det foreligger tall som anslår omfanget av menneskehandel, er den eksakte utstrekningen vanskelig å vurdere⁹. Det antas å være store mørketall, slik at tallene kun må betraktes som veiledende.

Menneskehandel med tvangsarbeid som utnyttelsesformål henføres ofte under samlebetegnel- sen arbeidslivskriminalitet. Andre straffbare handlinger som inngår under betegnelsen er blant annet skatte- og avgiftskriminalitet, korrupsjon, utroskap, hvitvasking, selvvasking, grove bedragerier, grove brudd på arbeidsmiljøloven, overtredelse av utlendingsloven og menneskehandel¹⁰. Regjeringens strategi mot arbeidslivskriminalitet, som ble publisert i januar 2015, belyser aktualiteten av problemet. Dette gjenspeiles også gjennom Riksadvokatens mål- og prioriteringsrundskriv for straffesaksbehandling 2016, der det fremgår at bekjempelse av tvangsarbeid skal prioriteres.

1.2 Oppgaven 1.2.1 Problemstilling

Oppgaven omhandler menneskehandel med tvangsarbeid som utnyttelsesformål, med hoved- vekt på på den nedre grensen av straffeloven § 257¹¹.

I det tilfellet hvor vilkårene for menneskehandel til tvangsarbeid ikke er oppfylt kan det være aktuelt å vurdere utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav b som en alternativ bestemmelse.

Jeg har valgt utlendingsloven § 108 b¹² fordi vurderingstemaene og relevante momenter langt på vei sammenfallende for de to bestemmelsene. Jeg vil derfor avslutningsvis knytte kom- mentarer til anvendelsesområdet til § 108 tredje ledd bokstav b og forholdet mellom § 108 tredje ledd bokstav b og § 257.

1.2.2 Avgrensning

Forbudet mot menneskehandel retter seg ikke bare mot tvangsarbeid. Bestemmelsen oppstiller også forbud mot andre utnyttelsesformer. Dette er utnytting til prostitusjon eller andre seksuelle ytelser, krigstjeneste i fremmed land eller å samtykke i fjerning av indre organer. Disse utnyttelsesformene blir ikke behandlet i oppgaven.

Vi skiller mellom simpel og grov menneskehandel. Grov menneskehandel er regulert i straffeloven § 258. Jeg avgrenser mot å redegjøre for hvilke momenter det særlig skal legges vekt på

10 Arbeids- og sosialdepartementets strategi 2015, s. 5

11 Lov 20. mai 2005 nr. 28

12 Lov 15. mai 2008 nr. 35

(6)

3

i vurderingen av om overtredelsen skal bedømmes som grov i og med at bestemmelsens nedre grense er temaet for oppgaven.

Menneskehandel har flere sider mot andre straffebestemmelser enn brudd på utlendingsloven.

Brudd på bestemmelser i arbeidsmiljøloven¹³ og allmenngjøringsloven¹⁴ er særlig aktuelle bestemmelser som ligger i randsonen mot menneskehandel. Menneskehandel vil også ha en side mot andre bestemmelser i straffeloven, som for eksempel bedrageri i § 371 flg. og tvang i

§ 251. Grensen mot disse bestemmelsene vil ikke bli omhandlet.

For at straffansvar skal inntre må det foreligge subjektiv skyld. Skyldkravet for overtredelse av § 257 er forsett, jf. straffeloven § 21. For at det skal bli ilagt straff må forsettet omfatte alle de objektive momentene i gjerningsbeskrivelsen. Dette blir omtalt som dekningsprinsippet¹⁵. Det bemerkes at også uaktsomme handlinger kan bli ilagt straffansvar etter utlendingsloven.

Hva som skal til for at skyldkravet er oppfylt vil ikke bli behandlet nærmere i oppgaven.

Samtykke som straffrihetsgrunn vil bli behandlet da dette er en særlig praktisk problemstilling i forhold til menneskehandel. Andre straffrihetsgrunner som nødrett og nødverge er derimot ikke særlig aktuelt, og det avgrenses derfor mot dette.

1.3 Rettskildebildet 1.3.1 Norske rettskilder

I mai 2014 ble et eget kapittel som grunnlovfestet menneskerettighetene vedtatt ¹⁶. I Grunnlo- ven § 93 fastslås det at ingen skal utsettes for slaveri eller tvangsarbeid. Grunnloven er ”lex superior”. Det innebærer at den som rettskilde skal gis forrang i forhold til andre lover.

Grunnlovfestingen gir et forsterket vern av rettigheten, som følge av de særlige kravene for grunnlovsendringer¹⁷. Det at menneskerettighetene nå er inntatt i grunnloven fremstår dermed som en sikring av etablerte verdier.

Straffebudet mot menneskehandel er regulert i straffeloven § 257¹⁸. En egen straffebestemmelse mot menneskehandel er relativt ny i norsk rett¹⁹. Dette preger naturlig nok rettskildebildet.

13 Lov 17. juni 2005 nr. 62

14 Lov 4. juni 1993 nr. 58

15 Andenæs, 2004 s. 221

16 FOR 20. juni 2014 nr. 628

17 Smith, 3. utgave 2014 s. 346

18 Lov 20. mai 2005 nr. 28

19 Lov 4. juli 2003 nr. 78

(7)

4

Utgangspunktet for hvordan bestemmelsen skal forstås vil være en naturlig språklig forståelse av lovens ordlyd. For å komme frem til bestemmelsens innhold vil også andre rettskildefaktorer tillegges vekt ved tolkningen. Lovens forarbeider og rettspraksis er relevante rettskilder.

Avgjørelser fra Høyesterett er i utgangspunktet den rettspraksis som er av betydning for tolkningen av straffebestemmelsen. I tilfeller hvor det ikke foreligger høyesterettspraksis vil underrettspraksis bli benyttet for å belyse ulike spørsmål.

Bestemmelsen i § 257 innebærer få realitetsendringer fra § 224 i straffeloven 1902²⁰. Forar- beider, rettspraksis og andre rettskildefaktorer som omhandler § 224 er derfor fortsatt relevante rettskildefaktorer ved forståelsen av § 257.

Menneskehandel med tvangsarbeid som utnyttelsesformål er i liten grad behandlet i dybden i norsk juridisklitteratur. Menneskehandel beskrives derimot i handlingsplaner²¹ og rapporter²². Disse kan gi veiledning på hvilke forhold som kan tas i betraktning ved vurderingen av om det foreligger tvangsarbeid. Når det gjelder hvor den rettslige grensen skal trekkes, vil de imidlertid ha liten vekt fordi de kun er indikatorer og fordi de har begrenset vekt som rettskilder.

Rettskildesituasjonen på strafferettens område er i det vesentlige lik rettskildesituasjonen på andre områder²³, bortsett fra at lovskravet her særlig preger rettskildebildet. Etter grunnloven

§ 96²⁴ er formell lov en forutsetning for bruk av straff. Legalitetsprinsippet er i tillegg uttryk- kelig fastslått i straffeloven § 14. Prinsippet oppstiller krav til klarhet og gir et forbud mot at lovtekst anvendes på tilfeller som ligger fjernt fra ordlyden. Legalitetsprinsippet setter grenser for lovanvendelsen og angir gjennom det en ramme for fortolkningen av vilkårene i straffebestemmelsene.

I tillegg til de nevnte rettskildene vil internasjonale rettskilder være relevante for tolkningen av § 257. Disse vil bli gjennomgått under punkt 1.3.1.

Rettskildebildet vedrørende utlendingsloven preges av den nasjonale alminnelige rettskildelæ- ren. Lovtekst, forarbeider og høyesterettspraksis er sentrale faktorer.

20 Lov 22. mai 1902 nr. 10

21 Se f. eks regjeringens handlingsplan 2006-2009 og regjeringens handlingsplan 2011-2014

22 Se f. eks rapport fra Koordineringsenheten for Ofre for Menneskehandel, 2014.

23 Eskeland, 2013, s. 167

24 Lov 17. mai 1814

(8)

5

1.3.2 Internasjonale rettskilder og betydningen av disse

Norge har inngått en rekke internasjonale avtaler som medfører forpliktelser og som er relevante ved forståelsen av straffeloven § 257. I henhold til presumsjonsprinsippet, skal norsk rett være i overenstemmelse med både folkeretten og internasjonale forpliktelser norske har påtatt seg.

Jeg har ikke funnet eksempler på at internasjonale rettskilder har trukket straffeansvaret for menneskehandel lenger enn norsk rett. Med hjemmel i legalitetsprinsippet ville neppe disse blitt tillagt avgjørende vekt uansett. De internasjonale rettskildene vil derfor ikke gi avklaren- de veiledning på hvor den nedre grensen for menneskehandel skal trekkes. De vil allikevel bli nevnt i det følgende i og med at de gir et viktig bakteppe for forståelsen av bestemmelsen.

Etter menneskerettsloven § 2²⁵ er Den europeiske menneskerettskonvensjonen²⁶ (EMK) in- korporert i norsk rett. I konvensjonens artikkel 4 oppstilles det et forbud mot slaveri og tvangsarbeid. Konvensjonen og praksis fra Den europeiske menneskerettsdomstolen er relevante rettskilder ved tolkningen av begrepet tvangsarbeid.

Norge har ratifisert FNs konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet²⁷. Konvensjonen er utfylt med en tilleggsprotokoll, denne omtales som Palermo-protokollen²⁸. Formålet med denne er å forebygge, bekjempe og straffe handel med mennesker. Palermo- protokollen er en meget sentral rettskilde på området. Det var tilslutning til denne som var grunnlaget for at vi fikk et eget forbud mot menneskehandel i norsk rett. Ordlyden i det norske straffebudet er utformet med utgangspunkt i forpliktelsen til å kriminalisere menneskehandel i protokollen artikkel 5, jf. artikkel 3²⁹. Det var ”en vanskelig prosess å utforme definisjonen av menneskehandel under forhandlingene av FN-protokollen, og det byr på utfordringer å utforme et norsk straffebud³⁰”. I denne forbindelse uttalte Høyesterett i 2011 at det ”i en slik situasjon må man være forsiktig med å bokstavfortolke ordlyden i straffebudet til den tiltaltes ugunst hvis ikke tolkningen har støtte også i andre tungtveiende rettskildefaktorer³¹”. Denne uttalelsen blir viktig når en skal finne frem til innholdet i straffebestemmelsen.

25 Lov 21. mai 1999 nr. 30

26 Lov 21. mai 1999 nr. 30, vedlegg 2

27 FN-konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet

28 FN-konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet, tilleggsprotokoll ”Palermo-protokollen”

29 Ot.prp.nr.62 (2002.2003) s. 97

30 Ot.prp.nr.62 (2002.2003) s. 63

31 Rt. 2011 s. 1127, premiss 19

(9)

6

Europarådets vedtok i mai 2005 en konvensjon om tiltak mot menneskehandel³². Formålet med konvensjonen er å bekjempe og forebygge menneskehandel, beskytte og hjelpe ofre, sik- re effektiv straffeforfølgning og å fremme internasjonalt samarbeid. Målsettingen med konvensjonen er å videreutvikle og forbedre beskyttelsen av ofre for menneskehandel som følger av Palermo-protokollen. Da Norge ratifiserte konvensjonen, ble det ikke foretatt noen end- ringer i norsk rett da det forelå en oppfatning om at kravene fra Norges side allerede var oppfylt³³. Europarådet har opprettet et eget overvåkningsorgan, GRETA³⁴ som skal overvåke par- tenes gjennomføring og evaluere medlemslandenes gjennomføring av konvensjonen. Rappor- tene fra GRETA vil tjene som retningslinjer for landene, men vil utover det ha liten betydning for tolkningen av straffebudet.

Den internasjonale arbeidsorganisasjonen, ILO – ”International Labour Organisation” er en organisasjon som bidrar sterkt i kampen mot menneskehandel og tvangsarbeid. Organisasjo- nen har utarbeidet konvensjoner for å forhindre tvangsarbeid og barnearbeid³⁵.

1.4 Metode

For å redegjøre for innholdet av rettsreglene i oppgaven vil alminnelig norsk rettskildelære anvendes³⁶. Ordlyden i straffebestemmelsene oppgaven omhandler er vagt utformet og legalitetsprinsippet vil dermed ha særlig betydning. Det særpreger rettskildebildet på området at rettspraksis som omhandler menneskehandel, med tvangsarbeid som utnyttelsesformål er begrenset. Rettspraksis knyttet til de andre utnyttelsesformene vil derfor være relevant ved tolkningen.

Avgjørelser fra lagmannsrett og tingrett har langt fra så stor autoritet som avgjørelser fra Høyesterett³⁷. Det kan også være betenkelig å legge for stor vekt på underrettspraksis fordi det er tilfeldig hvilke avgjørelser som blir publisert og dermed kjent³⁸. På områder hvor avgjørel- ser sjelden blir påanket kan underrettspraksis imidlertid bli bestemmende for rettstilstanden³⁹. Den faktiske betydningen av underrettspraksis må også antas at kan variere ut i fra hvor mange lignende saker som har vært oppe i rettssystemet tidligere. På bakgrunn av det begren-

32 Europarådets konvensjon om tiltak mot menneskehandel, 3. mai 2005

33 St. prp. nr. 2 (2007-2008), s. 1

34 Group of Experts on Action against Trafficking in Human Beings

35 ILO konvensjon nr. 29 og ILO-konvensjon nr. 105

36 Eskeland, 2013 kap. 4

37 Eckhoff, 2000, s. 162

38 Eckhoff, 2000, s. 162

39 Eckhoff, 2000, s. 162

(10)

7

sede antall avgjørelser på dette området vil avgjørelser fra underrettsinnsanser bli benyttet for å forsøke og belyse ut hvor terskelen for menneskehandel ligger.

Det er per dags dato flere dommer under behandling i rettsapparatet hvor menneskehandel med tvangsarbeid som utnyttelsesformål er aktuelt. I den grad jeg kommer inn på disse er det for å belyse ulike problemstillinger. I tillegg til at dommene gir uttrykk for underrettspraksis, er flere påanket og således ikke rettskraftige. Ut over å tjene som eksempel vil de derfor ha begrenset rettskildemessig vekt.

Særlige metodiske utfordringer ved tolkningen av § 108 tredje ledd bokstav b i utlendingsloven er at både loven og forarbeidene gir begrenset veiledning til hvordan begrepene i bestemmelsen skal forstås. Av rettspraksis er det kun en Høyesterettsdom som gir avklaringer på hvordan utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav b skal forstås⁴⁰. Dette fører til at det må tas utgangspunkt i en naturlig språklig forståelse av lovens ordlyd og at denne må leses i sammenheng med bestemmelsens formål.

1.4.1 Oversikt over den videre fremstillingen

Hoveddelen av oppgaven består i gjennomgang av straffeloven § 275 som omhandler menneskehandel med tvangsarbeid som utnyttelsesformål, med tanke på å klarlegge den nedre grensen for bestemmelsen. Avslutningsvis vil jeg se på situasjonen når den nedre grensen for menneskehandel ikke er oppfylt og på rekkevidden av utlendingsloven § 108 tredje ledd bokstav b som alternativ straffebestemmelse. Jeg vil særlig se på forholdet mellom § 108 tredje ledd bokstav b og § 257.

2 Menneskehandel

2.1 Begrepet menneskehandel

Innholdet i straffeloven § 257 er ikke sammenfallende med den umiddelbare forståelsen de fleste har når begrepet menneskehandel benyttes. Det er en vanlig oppfatning at ofre for menneskehandel er arbeidere som har levd under ekstrem tvang. I realiteten rammes langt mer av begrepet, for eksempel omfattes både utnytting av arbeidstakeres sårbarhet og underbetaling.

Den første felles globalt erkjente definisjonen av menneskehandel fremkommer av Palermo- protokollen artikkel 3⁴¹.

Artikkel 3

40 Rt. 2015 s. 1217

41 FN-konvensjonen mot grenseoverskridende organisert kriminalitet, tilleggsprotokoll ”Palermo-protokollen”.

(11)

8 I denne protokoll menes med:

a) “handel med mennesker”: rekruttering, transport, overføring, husing eller mottak av per- soner, ved hjelp av trusler om bruk av vold eller bruk av vold eller andre former for tvang, av bortføring, av bedrageri, av forledelse, av misbruk av myndighet eller av sårbar stilling eller av å gi eller å motta betaling eller fordeler for å oppnå samtykke fra en person som har kon- troll over en annen person, med sikte på utnytting. Utnytting skal som et minimum omfatte utnytting av andres prostitusjon eller andre former for seksuell utnytting, tvangsarbeid eller tvangstjenester, slaveri eller slaveriliknende praksis, trelldom eller fjerning av organer,

2.2 § 257 - Kjernen i straffebudet

Av forarbeidene⁴² fremgår det at ”definisjonen i FN-protokollen må være utgangspunktet for utformingen av straffebudet, men at ordlyden må tilpasses norske lovgivningstradisjoner på strafferettens område”. Den norske utformingen av straffebudet og forståelsen av begrepet menneskehandel ligger nært opp til Palermo-protokollens definisjon. Straffeloven § 257 første ledd lyder som følger;

” Den som ved vold, trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd tvinger, utnytter eller forleder en person til

…,

b) arbeid eller tjenester, herunder tigging, ...,

straffes for menneskehandel med fengsel inntil 6 år”.

Menneskehandel innebærer grove krenkelser av de mest grunnleggende menneskerettighetene. Menneskehandelparagrafen står i straffelovens kapittel om ”vern av den personlige frihet og fred”⁴³. Det er dette rettsgode, ”retten til å treffe frie valg” som lovgiver primært ønsker å beskytte.⁴⁴ Kjernen i straffebudet er å utnytte noen til et bestemt formål⁴⁵. Det sentrale i både Palermo-protokollen og straffeloven er å hindre utnyttelse av særlige sårbare situasjoner. Ut- nyttelse i lovens forstand foreligger når man bruker en person for å oppnå en fordel for seg selv eller andre. Det må videre foreligge enten bruk av vold eller trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd. I tillegg må det være utøvd en handling i form av tvang, forledelse eller utnyttelse.

42 Ot. prp. nr .62 (2002-2003) s. 63

43 Lov 20. mai 2005 nr. 28, kap. 24

44 Rt. 2006 111, premiss 25

45 Ot.prp. nr. 62 (2002-2003) s. 97

(12)

9 2.3 Tvangsvilkåret

Tvangsvilkåret vil være oppfylt dersom gjerningspersonen tvinger, utnytter eller forleder en annen. Dette er alternative vilkår og det er således tilstrekkelig at ett av alternativene er til stede for at bestemmelsen skal komme ti anvendelse.

2.3.1 ”Vold og trusler”

Vold skal forstås på samme måte som kroppskrenkelse i straffeloven § 271. Forarbeidene viser til § 228 i straffeloven 1902, men i og med at § 271 er en videreføring av tidligere § 228, vil dette fremdeles være riktig tolkning⁴⁶. Om det er utøvd vold vil bero på en konkret vurdering, hvor sentrale momenter blant annet vil være maktanvendelsens styrke og den krenkende karakter⁴⁷.

I tolkningen av hva som skal forstås som trusler kan straffeloven § 263 være veiledende.

Trusler skal etter bestemmelsen forstås som ” den som i ord eller handling truer med straffbar atferd under slike omstendigheter at trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt”. Det er viktig å merke seg at trusselen kan uttrykkes både gjennom ord og handling. Deretter må trusselen være egnet til å fremkalle ”alvorlig frykt”. Det er i denne sammenheng ikke nødvendig at fornærmede har følt seg truet. Vurderingen skal bero på om trusselen er egnet til å fremkalle frykt⁴⁸.

2.3.2 ”Misbruk av sårbar situasjon”

Ordlyden ”misbruk av sårbar situasjon” kan forstås slik at vilkåret består av to elementer, at det må foreligge en ”sårbar situasjon” og at denne må ”misbrukes”, og at disse skal vurderes separat. Øvrige rettskilder legger derimot opp til at det skal foretas en samlet vurdering av elementene når vilkåret drøftes.

Med ”misbruk av sårbar situasjon” menes å utnytte situasjoner der det ikke foreligger noe reelt og akseptabelt valg for den det gjelder annet enn å underkaste seg ”handlerne”⁴⁹. Om det foreligger en ”sårbar situasjon” vil bero på en konkret helhetsvurdering, hvor en rekke elementer inngår i vurderingen.

Forarbeidene trekker frem et eksempel om en kvinne som står i fare for å bli kastet ut av leiligheten hvor hun bor sammen med sin mor og tre barn⁵⁰. Kvinnen har ikke fast jobb, og det

46 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003), s. 97, jf. Ot. prp. 22 (2008-2009) s. 427

47 Ot. prp. nr. 22 (2008-2009) s. 427

48 Ot. prp. nr. 22 (2008-2009) s. 145

49 Ot.prp.nr 62 (2002-2003) s. 97

50 Ot.prp.nr 62 (2002-2003) s. 97

(13)

10

er ikke utsikter til inntektsgivende arbeid. Hun får opplyst av myndighetene at hun vil bli fra- tatt omsorgen for barna dersom hun mister leiligheten. Hun mottar et tilbud om betaling av husleien mot at hun arbeider på et bordell i utlandet. Objektivt sett vil kvinnen i dette tilfellet ha valgmuligheter. Hun kan for eksempel flytte til et område hvor hun kan få seg jobb. Dette vil imidlertid ikke fremstå som en reell valgmulighet for kvinnen. Bakmennene utnytter dermed den sårbare situasjonen kvinnen befinner seg i, slik at hun ikke har andre reelle valgmuligheter enn å underkaste seg dem, eller personer som opptrer sammen med eller på vegne av dem. Dette eksempelet illustrerer hva som ligger i kjernen av å misbruke noens sårbare situasjon.

I Rt. 2006 s. 111 kom Høyesterett til at lagmannsretten ikke hadde gitt uttrykk for en uriktig rettsoppfatning i sin rettsbelæring ved forståelsen av vilkåret ”misbruk av sårbar situasjon”⁵¹. Det fremkommer av lagmannsrettens rettsbelæring at ”det sentrale ved misbruk av en sårbar situasjon er at en person utnytter situasjonen hvor kvinnen rent faktisk ikke har noe reelt eller annet akseptabelt valg enn å underkaste seg prostitusjon⁵²”. Lagmannsretten uttaler at det er feil å bruke begrepet frivillig prostitusjon dersom det foreligger et misbruk av en sårbar stilling eller utilbørlig atferd. Lovgiver har i dette tilfelle bestemt at en ikke anses å være i en frivillig situasjon⁵³. Fornærmedes rett til å ta frie valg vil altså stå sentralt i vurderingen av om vilkåret er oppfylt. For å finne den nedre grensen for vilkåret vil en altså måtte se på om for- nærmedes rett til å ta frie valg er innskrenket. Dette støttes ved at det er rettsgode ”retten til frie valg” lovgiver ønsker å beskytte. Det er ikke et krav om overtalelse, press eller manipula- sjon for at det skal foreligge en sårbar situasjon⁵⁴. Det fremkommer videre at det er tilstrekke- lig at prostitusjonen er forankret i den sårbare situasjonen, og at deltagelsen ikke lar seg for- klare uten denne forankringen. Handlingsalternativene når en kvinne får tilbud om å prostitu- ere seg eller fortsette med å prostituere seg i et slikt tilfelle, vil i realiteten være svært begren- set⁵⁵”. Dette har overføringsverdi til tvangsarbeid på den måten at det er handlingsalternative- ne til arbeidstakerne som skal stå sentralt i vurderingen når de får tilbud om jobb eller mulig- heten til å fortsette i arbeidsforholdet.

I 2013 behandlet Høyesterett en sak som gjaldt utnyttelse til seksuelle tjenester⁵⁶. Saken har overføringsverdi til tilfellene hvor det er utnyttelse til tvangsarbeid og tvangstjenester ved vurderingen av om det foreligger misbruk av sårbar situasjon. Høyesterett uttaler at det var

51 Rt. 2006 s. 111, premiss 27

52 Rt. 2006 s. 111, premiss 25

53 Rt. 2006 s. 111, premiss 25

54 Rt. 2006 s. 111, premiss 25

55 Rt. 2006 s. 111, premiss 25

56 Rt 2013 s. 1247

(14)

11

riktig lovanvendelse, og at lagmannsrettens formulering av sårbarhetskriteriet traff godt når lagmannsretten uttalte at ”både subjektive og objektive forhold skal tas i betraktning når for- nærmedes reelle og akseptable valgmuligheter skal vurderes. Det sentrale må være hva som fremstår som et reelt og akseptabelt valg for den konkrete fornærmede, ikke hva de rent objektive valgmulighetene består i⁵⁷”. Offerets subjektive opplevelse av situasjonen skal etter dette være en del av totalbildet ved vurderingen av om det foreligger en sårbar situasjon. Det vil dermed være viktig at man evner å sette seg inn i situasjonen til den ”konkrete fornærme- de” når den reelle valgmuligheten skal vurderes. Dette betyr at den enkelte fornærmede skal vurderes ut i fra sine evner og forutsetninger. Momenter som er aktuelle i denne sammenheng kan for eksempel være skole-, og utdanningsnivå, arbeid og forsørgersituasjon og om vedkommende er i en vanskeligstilt situasjon.

Erfaring med politi i hjemlandet kan ha betydning i sammenheng med den subjektive vurderingen av valgmuligheten til å komme ut av arbeidsforholdet. Dette blir trukket frem som et moment i en dom avsagt i Borgarting lagmannsrett 6. april 2016⁵⁸. I saken hadde domfelte misbrukt åtte romfolk fra Romania sin sårbare situasjon og utnyttet dem til tvangsarbeid. De fornærmede var blitt utnyttet til å stjele, tigge og pante flasker. Retten kommer til at de for- nærmede hadde flere handlingsalternativer for å komme seg ut av forholdet, for eksempel kontakte ambassaden eller få bistand av politiet. Det ble imidlertid vektlagt av retten at de fornærmede er et folkeslag som i utgangspunktet har mistro til politi⁵⁹. Retten viser til at offerets subjektive opplevelse skal tas i betrakting, slik at det skal vektlegges hvordan de opplevde situasjonen.

Høyesterett uttaler i Rt. 2006 s. 111⁶⁰ at det er en rekke momenter som skal tas i betraktning ved vurderingen av om det foreligger en sårbar situasjon. Både offerets livssituasjon før utnyt- tingen og omstendigheter ved den situasjonen de under utnyttelsen bringes inn i skal tas i betraktning.

En rekke momenter kan være relevante når det gjelder om fornærmede er i en sårbar situasjon før ankomsten til Norge. Dette fremkommer blant annet av rettspraksis. Det kan være av betydning om vedkommende har skolegang, arbeid og en stabil familiesituasjon i hjemlandet⁶¹. Det vil også kunne være av betydning om ofret har økonomiske problemer og således vanskeligheter med å forsørge seg og sin familie. Levestandard og levekår i hjemlandet er andre

57 Rt 2013 s. 1247 19

58 15-064887AST-BORG/01

59 15-064887AST-BORG/01, s. 14

60 Rt. 2006 s. 111 premiss 16

61 Se f. eks TJARE-2008-69332

(15)

12

momenter som vektlegges i vurderingen⁶². I flere saker som omhandler tvangsarbeid kommer de fornærmede tilbake til Norge etter å ha jobbet her ved flere anledninger tidligere⁶³. Dette momentet kan være relevant når det gjelder den reelle valgmulighet ved inngangen til arbeidsforholdet i Norge, og om de fornærmede har kommet frivillig til landet. Det er likevel ikke slik at frivillig retur til arbeidsforhold i Norge utelukker at vilkåret er oppfylt.

Det fremgår av rettspraksis at en rekke andre momenter etter omstendighetene kan gjøre seg gjeldene i vurderingen av om fornærmede befinner seg i en sårbar situasjon etter ankomst til Norge. Det er retningsgivende i hvilken grad de fornærmede har blitt kontrollert, slik at retten til frie valg er innskrenket⁶⁴. Om de fornærmede ikke selv har kontroll over penger, legitima- sjon og pass og således manglende muligheter til å være selvstendige og forlate arbeidsforholdet vil være sentrale momenter⁶⁵. Det må legges vekt på om de har bevegelsesmuligheter, og det vil være relevant om de kan reise rundt uten å være avhengig av en annen person. Et moment er om de fornærmede har kjennskap til det norske systemet⁶⁶, slik at de vet hvilke rettigheter de har krav på. Uten kunnskap vil det være en mindre grad av valgfrihet. Kjenn- skap til rettigheter kan gjøre det enklere å fri seg fra den kontrollen man er underlagt. Videre vil det være av betydning om de fornærmede har språkkunnskaper, slik at de kan gjøre seg forstått uten hjelp⁶⁷.

Jeg vil nå gå nærmere inn på rettspraksis og se på hvordan momentene er behandlet og hvilken betydning de er tillagt.

En mann ble i Gulating lagmannsrett⁶⁸ domfelt for ved ”misbruk av sårbar situasjon” å ha utnyttet en yngre brasiliansk mann til prostitusjon i saunaen han drev. Fornærmede kom fra fattige kår i slummen i Rio de Janeiro. I Norge var fornærmede uten oppsparte midler og hadde derfor et behov for å skaffe seg inntekter. Han hadde verken oppholdstillatelse eller ar- beidstillatelse. Norskkunnskapene var fraværende, og han var ikke kjent med norske sosiale ordninger. Fornærmede kunne derimot bruke fritiden sin som han ville og engasjerte seg blant annet i fotball. Lagmannsretten kom til at situasjonen fornærmede var i når han begynte å prostituere seg, og slik den utviklet seg, ikke ga han noe reelt valg, annet enn å skaffe seg inn- tekt ved prostitusjon. Som følge av sin sårbare situasjon ble han ansett å ha vært ute av stand

62 Se f.eks LG-2012-173499

63 Se f. eks 15-105939MED-EMSI

64 Rt. 2006 s. 111, premiss 25

65 Se f.eks 15-105939MED-EMSI

66 LG-2012-173499

67 Se f.eks LG-2012-173499

68 LG-2012-173499

(16)

13

til å vegre seg mot denne type arbeid, og følgelig ikke hatt noen reell valgsituasjon. Dommen viser hvordan fornærmede kan være i en sårbar situasjon før man kommer til Norge, men illustrerer også hvordan man kan komme i en sårbar situasjon etter ankomst til landet. Videre viser dommen at fornærmede kan ha en viss grad av fritid og engasjere seg med andre og fremdeles være innenfor hva vilkåret rammer. Dette gir en indikasjon på hvor den nedre grensen går.

Gulating lagmannsrett domfelte i januar 2011 en mann for to tilfeller av menneskehandel⁶⁹. Domfelte hadde ved misbruk av sårbar situasjon utnyttet to personer til prostitusjon eller andre seksuelle tjenester. I spørsmålet om de fornærmede var i en sårbar situasjon kom lagmannsretten til at dette vilkåret var oppfylt, selv om de fornærmede kunne bevege seg fritt og hadde tilgang på kommunikasjonsmidler. Lagmannsretten legger vekt på at de fornærmede var unge og at de ikke var reisevante. De hadde begrensede språkkunnskaper, var uten særlige midler og derfor uten en realistisk mulighet til å reise hjem. Selv om de fornærmede i dette tilfellet kunne komme i kontakt med familiene sine i Slovakia via internett og telefon, kom retten til at situasjonen var vanskelig fordi de var gjester hos en fortrolig venn av familien til den ene fornærmede⁷⁰. Det ble dermed lagt til grunn at de ikke hadde en reell valgmulighet til å reise hjem.

I vurderingen av om man er innenfor eller utenfor den nedre grensen for vilkåret ”sårbar situasjon”, viser dommen at omstendigheter som innskrenker bevegelses- og kommunika- sjonsmuligheter ikke nødvendigvis behøver å være til stede for at vilkåret er oppfylt. Det er uttalt at dommen anses å ligge i bestemmelsens nedre sjikt, og den gir dermed en god indikasjon på hvor den nedre grensen for bestemmelsen går⁷¹.

En mann ble dømt i Jæren tingrett⁷² for å ha utnyttet flere personer til tvangsarbeid. Dette var lenge den eneste dommen som omhandlet tvangsarbeid i Norge. Selv om dette er underrettspraksis, og vekten som rettskildefaktor er begrenset, vil den være et praktisk eksempel på ny- ansering av den nedre grensen om det foreligger en sårbar situasjon.

Domfelte hadde i denne saken rekruttert flere personer fra England som var i en sårbar situasjon fordi de var hjemløse, svakt fungerende, uten arbeid og uten andre inntekter enn sosial- stønad. Tilbudet om fast bosted og betalt arbeid medførte at de kom i en mye bedre situasjon enn den de befant seg i i hjemmelandet. Etter at de fornærmede kom til Norge arbeidet de for

69 RG-2011-65

70 RG-2011-65, s. 6

71 RG 2011-65, jf. sammendraget i lovdata

72 TJARE-2008-69332

(17)

14

en svært lav lønn og hadde lange arbeidsdager. De befant seg i et fremmed land uten muligheter for å gjøre seg forstått. I tillegg til dette var de uten lovlige pass og hadde begrenset med penger. De fornærmede var i tillegg redde for represalier om de flyktet. Tingretten uttalte i denne sammenheng at selv om det ikke skulle vært graverende mangler i form av mat, klær og utstyr i arbeidsforholdet, fremstår forholdet som en klar utnyttelse ved misbruk av de fornær- medes sårbare situasjoner. Det sistnevnte var altså uten betydning for om det forelå en sårbar situasjon.

Det er per dags dato en sak i rettssystemet⁷³ som belyser hvordan de fornærmede ikke er i en sårbar situasjon før de kommer til Norge, men blir bragt inn i en slik situasjon etter de kommer til landet. At det ikke er et krav til en sårbar situasjon både ved inngåelsen av og under arbeidsforholdet, er i tråd med Høyesteretts praksis, jf. Rt. 2006 s. 111. Dommen er en ting- retts dom⁷⁴ som er påanket, og er således ikke rettskraftig. Den er allikevel være et praktisk eksempel, uten at den bør tillegges nevneverdig rettskildemessig vekt.

I mars 2016⁷⁵ domfelte Eiker, Modum og Sigdal tingrett en mann for ved misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd å ha utnyttet noen til tvangsarbeid. Tiltalte hadde over en lengre periode vært mellommann mellom utenlandske arbeidere og norske gårdeiere, og på denne måten rekruttert et stort antatt arbeidere fra Vietnam til Norge.

De fornærmedes yrkesmessige bakgrunn i Vietnam var varierende, noen var fagarbeidere andre arbeidet i industri og handel. Levestandarden i Vietnam var ikke særlig høy sett med norske øyne. Ingen levde i direkte nød, men de hadde enkelte økonomiske problemer og vanskeligheter med å forsørge familiene sine. Samtlige av arbeiderne kom frivillig til Norge.

Mange hadde vært her i flere sesonger og ga uttrykk for at de ønsket å komme tilbake. Retten kom i dette tilfellet til at arbeiderne hadde en reell valgmulighet når de tok arbeid i Norge. Det forelå således ikke en sårbar situasjon ved inngangen til arbeidsforholdet. Ut i fra resultatet i dommen vil man ikke automatisk være i en sårbar situasjon, utelukkende fordi man lever i et land med dårligere levestandard enn i Norge⁷⁶. Dette gir uttrykk for en viktig avgrensing.

Retten kom imidlertid til at de fornærmede ikke hadde et reelt og akseptabelt valg med hensyn til å komme seg ut av situasjonen de ble bragt inn i under oppholdet i Norge. Det var aldri snakk om fysiske hindringer, men allikevel var det ikke mulig å ferdes fritt. De hadde blant annet ikke hadde tilgang på transportmidler. Tiltalte hadde full kontroll over de fornærmede

73 15-105939MED-EMSI

74 15-105939MED-EMSI

75 15-105939MED-EMSI

76 15-105939MED-EMSI, s. 12

(18)

15

når de kom til landet. Han hadde all kontakt med norske myndigheter for de fornærmede og disponerte over deres bankkonto. De fornærmede hadde dårlige språkkunnskaper og tiltalte inndro flybilletter, pass og ID-papirer, slik at han hadde kontroll over bevegelsesmuligheter og økonomi. De fornærmede uttalte at dette var i samsvar med det de ønsket, men dette ble ikke tillagt vekt fra retten.

En problemstilling som kan oppstå i forbindelse med vurderingen av om fornærmede er i en sårbar situasjon, er i hvilken grad økonomiske og kulturelle forhold skal tas i betraktning.

Disse momentene blir omtalt i den tidligere nevnte dommen fra Borgarting lagmannsrett⁷⁷. Det vises til bevisførsel rundt enkle levevilkår, fattigslige boligforhold og at romfolk generelt lever fattigere enn øvrige rumenere⁷⁸. Selv om mange romfolk lever under vanskelige økono- miske forhold og har en kultur hvor det er vanlig å komme til Norge for å tigge, kreves det noe mer for at vilkåret ”misbruk av sårbar” skal være oppfylt. Retten uttaler at det ikke er likhetstegn mellom det å være fattig og det å være i en sårbar situasjon⁷⁹. Det kreves altså noe mer enn fattigdom for at vilkåret skal være oppfylt. Økonomi er likevel et sentralt moment i vurderingen, fordi mangel på penger i form av dårlig lønn eller ved å ikke ha kontroll over egen økonomi gjør valgmulighetene mindre.

I forhold til at det skal tas i betraktning hva som er vanlig i den aktuelle kulturen, bør en utvi- se forsiktighet med å tillegge dette avgjørende vekt da vernet etter norsk strafferett er likt for alle.

Mange av de momentene som inngår i vurderingen av om det foreligger misbruk av sårbar situasjon, vil også være relevante i vurderingen av om det foreligger tvangsarbeid. Dette ser en da retten til ”frie valg” og ”frivillighet” står sentralt i begge vurderingene.

2.3.3 ”Annen utilbørlig atferd”

Vilkåret ”annen utilbørlig atferd” gir uttrykk for en rettslig standard. Det vil si en rettsregel som viser til en vurderingsnorm utenfor seg selv som avgjørende kriterium⁸⁰. Ordlyden skal tolkes i lys av samfunnsutviklingen, og det er dermed vanskelig å fastlegge det eksakte innholdet.

77 15-064887AST-BORG/01

78 15-064887AST-BORG/01, s. 13

79 15-064887AST-BORG/01, s. 13

80 Gisle, 4. utgave 2010 s. 343

(19)

16

Ordet ”utilbørlig” gir en indikasjon på at det skal en del til for at vilkåret skal være oppfylt. I og med at ordlyden er ”annen” utilbørlig atferd, tyder det på at vilkåret bør leses i lys av de andre alternativene, slik at disse kan gi en indikator på hvor terskelen bør ligge.

Forarbeidene gir eksempler på hva uttrykket er ment å ramme. Et tilfelle er hvor det lages falske arbeidsannonser for å lure personer inn i tvangsarbeid.⁸¹ Forarbeidene nevner videre at det som omtales som ”debt bondage” som et tilfelle hvor man utnytter noen til tvangsarbeid gjennom utilbørlig atferd. Debt bondage vil si en gjeldsbinding og beskrives som et fenomen hvor en arbeidstaker står i gjeld til arbeidsgiver allerede når arbeidet begynner⁸². Dette inne- bærer at den som er utsatt for tvangsarbeid må betale tilbake en gjeld som er blitt påført i forbindelse med at det har skjedd menneskehandel. Gjelden har gjerne kommet som en følge av at arbeidsgiver har betalt reisen, kostnader for dokumenter, transport og generelle levekostna- der. Arbeidstakeren får dårlig betalt og fordi det trekkes kost og losji fra lønnen, vil han være bundet til å arbeide lenge før han kan disponere over det han tjener og således ha mulighet til å komme seg ut av arbeidsforholdet⁸³. Arbeidstakeren kan ut i fra dette bli fanget i en situasjon som det er vanskelig å komme ut av⁸⁴.

Et annet tenkt eksempel kan være en situasjon hvor ”handleren” beslaglegger det arbeiderene tjener slik at de ikke har innflytelse på hvordan lønnen blir disponert. I et slikt tilfelle kan det tenkes å foreligge en utilbørlig ordning. I og med at fornærmede ikke kan disponere over egne midler vil handlefrihet kunne sies å være innskrenket. Vurderingstemaet er om handlefriheten er begrenset på en ”utilbørlig” måte. De alternative tvangsvilkårene som er vold, trusler og misbruk av sårbar situasjon innebærer en innskrenkning av fornærmedes handlefrihet. Dette kan trekke i retning av at handlefrihet også skal inngå i vurderingen av dette vilkåret. Tvangs- vilkårene vil i så fall ha som fellesnevner at de begrenser fornærmedes handlefrihet.

2.4 Handlingsvilkåret

Handlingsvilkåret vil være oppfylt dersom gjerningspersonen tvinger, forleder eller utnytter fornærmede. Om vilkårene er alternative eller om det må foreligge en form for utnyttelse, er nærmere omtalt i punkt 2.4.3.1.

2.4.1 ”Tvinger”/ tvang

Tvinger er i straffeloven 2005 et selvstendig alternativ til utnytter og forleder. I straffeloven av 1902 § 224 var ordlyden ”… utnytter…til tvangsarbeid”. Ordlyden i straffeloven 2005 er

81 Ot. prp. 62 (2002 -2003) s. 97

82 Ot. prp. 62 (2002 -2003) s. 98

83 Ot. prp. 62 (2002 -2003) s. 98

84 Ot. prp. 62 (2002-2003) s. 98

(20)

17

”…tvinger…til arbeid”. Etter en naturlig språklig forståelse vil det være en forskjell på ”å utnytte noen til tvangsarbeid” og ”tvinge noen til arbeid”, da det ikke henspiller på at arbeidet i seg selv trenger å være tvangspreget. Den endrede formuleringen til tross, er lovendringen heller ikke her ikke ment å innebære en realitetsendring. Rettspraksis og forarbeider som omhandler hva som utgjør ”tvangsarbeid” og ”tvangstjenester”, vil dermed være førende for hvordan vilkåret i straffeloven § 257 skal tolkes.

Med bakgrunn i dette vil en nærmere behandling av tvangsvilkåret bli foretatt under gjen- nomgangen av vilkåret ”arbeid” i punkt 2.5.1.

2.4.2 ”Forleder”

Forleder er en form for psykisk påvirkning hvor den som blir ”forledet”, blir ført bak lyset, lurt eller overtalt til å være med på noe vedkommende ellers ikke ville vært med på⁸⁵. Forar- beidene viser til høringsnotatet⁸⁶ til bestemmelsen, som sier at dette særlig vil gjelde de tilfeller hvor fornærmede har fått feilaktige opplysninger. En kan i denne sammenheng anta at det å holde tilbake opplysninger også vil omfattes av ordlyden.

I Justisdepartementets uttalelse forut for proposisjonen⁸⁷ uttales det at ”forlede” i enkelte tilfeller vil være et vel så dekkende uttrykk som ”utnytter” for de handlinger det er ønskelig å ramme. Dette er særlig når den det gjelder blir med frivillig i den tro at det dreier seg om noe annet enn menneskehandel. Det trekkes i denne sammenheng frem et eksempel⁸⁸ hvor en utenlandsk kvinne tar kontakt med en norsk mann via en ekteskapsannonse og reiser til Norge i den tro at hun skal inngå ekteskap med mannen. Når hun ankommer Norge, blir hun i stedet sendt på bordell. Mannen har her foreldet kvinnen til utnyttelse, da det oppstår større og helt andre forpliktelser enn det hun i utgangspunktet takket ja til. Ved tvangsarbeid vil det for eksempel være at man blir forespeilet at en skal jobbe under normale arbeidsvilkår og til en ak- septabel lønn, men ender i stedet opp i en situasjon som er langt dårligere og som kvalifiserer til tvangsarbeid. Det er i tilfeller som dette at vilkåret forlede har en selvstendig betydning.

Det nevnte eksempelet viser for øvrig slektskap til bedrageribestemmelsen.

I andre tilfeller vil alternativet forlede fort kunne gli over i ”utnyttelse”⁸⁹. Særlig aktuelt er dette når de som står for utnyttelsen selv har forledet personen inn i situasjonen. Et eksempel på dette vil være dersom man kommer til Norge med håp om og i den tro at man skal jobbe

85 Ot. prp. 62 (2002-2003) s. 97

86 Ot. prp. 62 (2002-2003) s. 61

87 Ot.prp. 62 (2002-2003) s. 61

88 Ot. prp. 62 (2002-2003) s. 61

89 Ot. prp. 62 (2002 -2003) s. 97

(21)

18

under en respektabel arbeidskontrakt, men ender opp med å bli utnyttet. Har man ikke penger til hjemreisen, ikke et sted å bo eller noe å leve av i Norge, vil det være nødvendig å jobbe under de forholdene man har blitt brakt inn i; man blir altså utnyttet.

I Rt. 2009 s. 911 har Høyesterett uttalt seg om den selvstendige betydningen av alternativet

”forleder” i en situasjon hvor fornærmende er blitt utnyttet. Høyesterett uttaler i denne sammenheng at forledelsesalternativet forutsetter at det vedkommende forledes til er å ”la seg bruke”⁹⁰. Forledelsen må ha skjedd ved bruk av vold eller trusler, misbruk av sårbar situasjon eller annen utilbørlig atferd. Høyesterett uttaler seg om forholdet mellom vilkårene, og bemerker i denne sammenheng at det ikke kan konstrueres et tilfelle hvor forledelsesalternativet er anvendelig uten at adferden må anses som utilbørlig⁹¹. Begrunnelsen for dette er i og med at fornærmede skal ha blitt forledet til å la seg bruke, ligger det utilbørlige innebygget i hand- lingsalternativet forledelse⁹².

I samme dom viser Høyesterett til forarbeidene og sier at forledelsesalternativet kan tenkes anvendt i to ulike sammenhenger⁹³. Det kan for det første anvendes på bakmenn som er in- volvert på et tidlig stadium, og som ikke kan knyttes til utnyttelse⁹⁴. En kan her stille spørsmål om det kun er anvendelig i forhold til bakmenn, eller om alternativet også kan tenkes anvendt ovenfor en løpegutt eller en kjæreste som forleder uten å være hovedperson i et nettverk. Jeg mener vilkåret også kan tenktes anvendt i en slik situasjon. Videre vil alternativet dekke de handlinger hvor forlederen er den som også forestår utnyttelsen⁹⁵.

2.4.3 ”Utnytter”

Utnytte vil si at man bruker en person for å oppnå en fordel for seg selv. Dette vil typisk være en direkte eller indirekte økonomisk fordel⁹⁶. Fordelen kan også være at man oppnår en viss posisjon i et bestemt miljø eller gjentjenester.⁹⁷

Forholdet taper ikke karakter av utnyttelse selv om man i perioder velger å gå ut av virksomheten for deretter å vende tilbake på samme grunnlag som tidligere, eller at dette skjer flere ganger⁹⁸. I tilfellene som omhandler tvangsarbeid vil dette særlig være aktuelt når de for-

90 Rt. 2009 s. 911, premiss 12

91 Rt. 2009 s. 911, premiss 28

92 Rt. 2009 s. 911, premiss 28

93 Rt. 2009 s. 911, premiss 25

94 Rt. 2009 s. 911, premiss 25

95 Rt. 2009 s. 911, premiss 25

96 Ot. prp. 62 (2002 -2003) s. 97

97 Ot. prp. 62 (2002 -2003) s. 97

98 Rt. 2006 s.611, premiss 17

(22)

19

nærmende jobber som sesongarbeider i Norge. Til tross for at arbeiderne i vinterhalvåret reiser tilbake til hjemlandet, vil de fortsatt anses å være i en situasjon hvor de utnyttes når de kommer tilbake til Norge i vår-, sommer-, og høstesongen.

I 2013 ble to personer domfelt for menneskehandel tvangsarbeid⁹⁹. De domfelte hadde i denne saken utnyttet fire mindreårige fra Litauen til egen økonomisk gevinst. Høyesterett sluttet seg til lagmannsrettens rettsbelæring hvor det fremkom at det må foreligge et misforhold mellom de tiltalte og de fornærmede for å konstatere utnytting¹⁰⁰. I det tilfelle der partene er likever- dige, for eksempel ved at de deler utbytte likt eller tar like stor risiko vil det som regel ikke være noen utnytting. Styrkeforholdet mellom partene er dermed relevant i vurderingen av om det foreligger utnyttelse.

I den tidligere omtalte dommen fra Gulating lagmannsrett¹⁰¹ ble en mann dømt for ved misbruk av sårbar situasjon å ha ”utnyttet” en brasiliansk mann til prostitusjon i saunaen han drev. Tiltalte drev en virksomhet der de seksuelle tjenestene fornærmede leverte var en del av virksomheten¹⁰². Fornærmede utførte massasje, hvor massasje til sædavgang var inkludert.

Kundene betalte 500 kroner for dette. Fornærmede fikk 130 kroner av denne fortjenesten, og det resterende gikk til domfelte. Lagmannsretten uttaler at selv om fornærmede mottok en andel innebar ansettelsesforholdet en utnyttelse i og med at tiltalte drev en virksomhet han hadde fortjeneste fra. Lagmannsretten bemerket også at fornærmede i dette tilfelle ikke opp- arbeidet seg pensjon eller andre rettigheter.

En mann ble i 2015 domfelt for å ha utnyttet sin kones psykiske sykdom og alvorlige ruspro- blem til salg av seksuelle tjenester¹⁰³. Gjennom et nettsted opprettet domfelte kontakt med potensielle kunder og innledet en dialog blant annet om pris. Det ble deretter gjennomført salg av seksuelle tjenester. Dommen er et eksempel på utnyttelse for å oppå en direkte økonomisk fordel. Overført til tvangsarbeid kan det antas at et tilfelle der man leier ut arbeidere og selv tar hele eller deler av fornærmedes arbeidsfortjeneste, vil kvalifisere til utnytting.

Vilkåret kan også være oppfylt hvis man oppnår en viss posisjon i et bestemt miljø eller gjentjenester¹⁰⁴. I den forbindelse er en dom avsagt i Borgarting lagmannsrett i 2010 aktuell¹⁰⁵. I

99 Rt. 2013 s. 39

100 Rt. 2013 s. 39, premiss 27

101 LG-2012-173499

102 LG-2012-173499, under lagmannsrettens vurdering

103 Rt. 2015 s. 810

104 Ot. prp. 62 (2002 -2003) s. 97

105 LB-2010-136899

(23)

20

saken hadde en mann utnyttet to kenyanske kvinner til seksuelle formål. Mannen hadde utnyttet kvinnene til å ha seksuell omgang med venner av seg. Spørsmålet for lagmannsretten var om vennenes anerkjennelse av ham utgjorde en fordel. Lagmannsretten uttaler i denne forbindelse at forarbeidene kun gir eksempler, og at oppramsingen således ikke er uttømmende.

Lagmannsretten uttaler også at fordelen mannen i dette tilfelle har hatt ikke er av økonomisk art, men består i seksuell tilfredsstillelse eller nytelse ved å se på eller høre på at andre har seksuell omgang¹⁰⁶. Selv om dommen representerer underrettspraksis, er den et godt eksempel på hva som vil være en fordel av ikke økonomisk art¹⁰⁷.

En mann ble i 2014 domfelt i Borgarting lagmannsrett¹⁰⁸ for å ha utnyttet sin Kenyanske sam- boer til prostitusjon. Domfeltes utnyttelse av fornærmede besto ikke i en direkte økonomiske fordel. Domfeltes fordeler besto i at han kommuniserte med andre personer på nettsider og gjennom en svært omfattende e-postutveksling fortalte om fornærmedes seksuelle aktivitet og om hva hun kunne brukes til av kunder¹⁰⁹. Kommunikasjonen var i betydelig grad preget av dyrking av sadisme, rasisme og kvinneforakt. Domfelte fikk også fordeler ved å legge ut bil- der og filmsnutter på nettet av fornærmedes seksuelle tjenester og ved å kommunisere om tjenestene til kundene i ettertid.

Den tidligere nevnte dommen som ble avsagt i april 2016 i Borgarting lagmannsrett¹¹⁰ er et eksempel på når utnyttelsen kan bestå i å oppnå gjentjenester. Forsvarer anførte i saken at domfelte ikke hadde oppnådd en fordel. Lagmannsretten mente at tingretten anvendte loven riktig da det ble lagt til grunn at fornærmede ved å ”skylde” penger, førte til en situasjon der domfelte fikk makt og kunne kreve gjenytelser, oppfylte lovens vilkår¹¹¹. Selv om utbyttet for domfelte var lite, var det like en utnyttelse som ble fanget opp av bestemmelsen om menneskehandel¹¹².

2.4.3.1 Refleksjoner rundt endring av ordlyden i forbindelse med straffeloven 2005 Det kan synes som å ”tvinge” eller ”forlede” noen til arbeid oppfyller handlingsvilkåret ved utformingen av straffebudet i straffeloven 2005. Skal man følge ordlyden ved den nye formuleringen, kan det virke som om utnyttelsesvilkåret har mistet sin selvstendige betydning. Ut- nytte virker nå som et alternativ til å tvinge eller forlede, slik at fordelsaspektet ved straffebu-

106 LB-2010-136899, under lagmannsretten bemerker

107 HR-2012-1015-U, anken til Høyesterett gjaldt kun de sivile krav, det ble ikke anket over lovforståelsen

108 LB-2014-204146

109 LB-2014-204146, s. 11

110 15-064887AST-BORG/01

111 15-064887AST-BORG/01, s. 18

112 15-064887AST-BORG/01, s. 18

(24)

21

det kan falle bort. Ordlyden som er valgt vil tale mot bestemmelsens formål, som nettopp er å utnytte noen til et bestemt formål.

Det er ikke tilsiktet å være en realitetsendring ved innføringen av den nye bestemmelsen.

Bakgrunnen for lovendringen var å gi et bedre uttrykk for at også de andre utnyttelsesformene kan ha elementer av tvang i seg¹¹³. Det kan i denne forbindelse stilles spørsmål om hvor god den lovtekniske utformingen er, og om kravet til klarhet som oppstilles gjennom legalitetsprinsippet i Grunnloven § 96 og straffelovens § 14 er oppfylt.

2.5 Utnyttelsesformålet – arbeid eller tjenester, herunder tigging 2.5.1 ”Arbeid”

Hva som skal anses som ”arbeid” i lovens forstand er ikke nærmere definert i loven.

I straffeloven 1902 var ordlyden av å ”utnytte” noen til ”tvangsarbeid”. Det er ikke på dette- punktet tilsiktet en realitetsendring ved at ordlyden nå er forandret¹¹⁴. Forståelsen av begrepet

”tvangsarbeid” vil derfor være relevant.

I begrepet ”tvangsarbeid” ligger det at den som blir utnyttet, ikke er kommet frivillig inn i arbeidsforholdet og/eller ikke kan komme frivillig ut av det¹¹⁵.

Personer som blir utnyttet som arbeidskraft fordi de er i en sårbar stilling ved at de ikke har lovlige opphold- og arbeidstillatelser, vil være et eksempel som kvalifiserer til tvangsarbeid¹¹⁶. Tvangsarbeid foreligger når arbeidere blir holdt innelåst på en fabrikk eller hvor hus- hjelper verken får lønn eller er frie til å slutte i tjenesten når de ønsker¹¹⁷. Eksemplene viser tilfeller som ligger i kjernen av vilkåret. De gir imidlertid ikke svar på hvor den nedre grensen for hva som anses som tvangsarbeid skal trekkes. Formentlig omfatter vilkåret flere tilfeller enn disse eksemplene som er nevnt i forarbeidene, jf. ordlyden.

Selv om ordlyden på grunn av binding skulle tilsi det, vil ikke en langvarig uoppsigelig kontakt uten videre anses for tvangsarbeid¹¹⁸. Det må altså være flere omstendigheter til stede enn kun en uoppsigelig kontrakt for å oppfylle vilkåret. Dette gir en antydning på hvor den nedre grensen for tvangsarbeid skal trekkes.

113 Ot. prp. nr 22 (2008-2009) s. 421

114 Ot. prp. nr 22 (2008-2009) s. 139

115 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 98

116 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 98

117 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 98

118 Ot. prp. nr. 62 (2002-2003) s. 98

(25)

22

I Rt 2011 s. 1061 behandlet Høyesteretts ankeutvalg en anke over kjennelse om fortsatt vare- tektsfengsling i en sak som gjaldt menneskehandel. I forbindelse med vilkåret ”tvangsarbeid”

ble det uttalt at det ikke kan stilles for strenge krav til tvangen, men at det er tilstrekkelig at det er utvist en form for press fra gjerningspersonen¹¹⁹. I Rt. 2012 s. 1175 vurderte også anke- utvalget i Høyesterett en fengslingssak hvor to personer var siktet for å ha utnyttet sine barn til tigging og tvangsarbeid. Barna deltok i dette tilfellet i foreldrenes ”gateartisteri”. Utvalget kom til at lagmannsretten ikke hadde bygd på en uriktig generell lovforståelse da de uttalte at

”selv om det tas utgangspunkt i at det ikke skal stilles for strenge krav til den tvangen som må foreligge, og at det således skal lite til for å konstatere en eller annen form for press, må det også foreligge en nedre grense for hva som etter omstendighetene kan anses som tvang. Her- under må det foreligge en grense mellom press som i lovens forstand må rubriseres som tvang, og press som følger av foreldrenes alminnelige myndighet til å organisere familiens hverdag¹²⁰”. Det må dermed være et visst rom mellom det at barn hjelper foreldrene sine og det at barn utnyttes. Dette gir ingen klare holdepunkter for hvor den nedre grensen skal trekkes, men gir indikasjoner på hvilke størrelser som skal til for at vilkåret er oppfylt. Videre fremkommer det av dommen at det er en alminnelig myndighet til å organisere familiens hverdag, uten at dette faller inn under lovens vilkår.

Når det gjelder arbeidsforhold foreligger det handlinger som er innenfor og utenfor styringsretten til arbeidsgiver. Arbeidsgivers styringsrett innebærer en rett til å organisere, lede, kontrollere og fordele arbeidet¹²¹. Styringsretten er ulovfestet og går ut på at arbeidsgiver må kunne gi rimelige og nødvendige instrukser innenfor arbeidsforholdet. Organisering og instruk- sjon som naturlig følger av å være i et arbeidsforhold, vil dermed falle utenfor det som omfattes av forbudet mot tvangsarbeid.

En dom fra Drammen tingrett i 2015¹²² er et praktisk eksempel på dette. Selv om dommen utgjør underrettspraksis, gir den uttrykk for ulike problemstillinger som kan forekomme i forhold til tvangsarbeid. Dommer er anket og dermed ikke rettskraftig, og har derfor foreløpig begrenset rettskildemessig betydning.

Tre personer var i denne saken tiltalt for å ha utnyttet sesongarbeidere fra India til tvangsarbeid. Sentralt i forhold til om vilkåret for tvangsarbeid var oppfylt var om de fornærmede hadde en reell mulighet til å komme seg ut av arbeidsforholdet. Det forelå ingen fysiske hind-

119 Rt. 2011 s. 1061, premiss 46

120 Rt. 2012 s. 1175, premiss 27

121 jf. bla. Rt. 2008 s. 856, premiss 34

122 TDRAM-2014-182097

(26)

23

ringer for dette. Retten kom således til at det forelå en faktisk mulighet for arbeiderne å forlate arbeidsstedet. De hadde for eksempel mulighet til å varsle myndigheter eller andre om arbeidsforholdet.

Retten uttaler at straffebudet skal gi tilstrekkelig vern mot moderne former for tvangsarbeid, må også det presset som følger av et etablert system på arbeidsplassen omfattes av bestemmelsen¹²³. For at det etablerte systemet skal oppfylle lovens vilkår må det kunne tilbakeføres til bevisste handlinger fra gjerningspersonen og i realiteten innebære tvang eller lovstridig press. Det avgjørende i forhold til det etablerte systemet er om det legger hindringer i veien for et reelt valg hos fornærmede.

Retten kom i denne saken til at det ble etablert et system som begrenset arbeiderne¹²⁴, uav- hengig av om det formelt sett forelå frivillighet. Retten la vekt på at det var etablert et kon- trollregime, hvor de fornærmede ikke fikk disponere over egen lønn, ikke hadde sine egne pass eller penger og ble ilagt begrensinger i forhold til hvem de fikk prate med. Forholdene som ble funnet bevist lå utenfor den reguleringen som naturlig følger av å være i et ansettel- sesforhold. Ubalansen som forelå i over- og underordningsforholdet mellom arbeiderne og arbeidsgiver gikk også utenfor det som er naturlig i arbeidslivet. Dette ble blant annet begrun- net at arbeidsgiveren hadde et psykisk overtak på de indiske arbeiderne og benyttet dette over- for dem. Arbeidsgiveren forsøkte å ta kontroll på kommunikasjonen med omverdenen ved at arbeiderne ikke fikk prate med kunder og ved å gi instrukser om hva de skulle si dersom myndighetene kom for å kontrollere forholdene. De fornærmedes subjektive oppfatning av systemet underbygget at det forelå en manglende frihet. Resonnementet etter dette er at det forelå et system med kontroll ut over den alminnelige styringsretten.

I Rt. 2013 s. 39 slutter Høyesterett seg til lagmannsrettens rettsbelæring¹²⁵ som gir uttrykk for at når det gjelder om de fornærmede ikke kan komme frivillig ut av arbeidsforholdet, ikke innebærer et krav om at de har prøvd eller ønsket å komme ut av situasjonen. Det er heller ikke et vilkår at det er umulig eller svært vanskelig å komme ut av arbeidsforholdet. Det av- gjørende er om den enkelte fornærmede objektivt sett er i en tvangssituasjon. Den enkelte fornærmende trenger altså ikke å ha følt seg tvunget. Det skal foretas en objektiv vurdering, og om det foreligger tvang skal avgjøres ut i fra en helhetsvurdering. Saken for Høyesterett omhandlet i dette tilfellet mindreårige. Det ble i denne sammenheng uttalt at det er en lavere terskel for tvang som skal til når fornærmede er mindreårig¹²⁶.

123 TDRAM-2014-182097, s. 23 og 24

124 TDRAM-2014-182097, s. 25

125 Rt. 2013 s. 39, premiss 30 og 31

126 Rt. 2013 s. 39, premiss 29