Grensen mellom frivillighet og tvang i barnevernretten. En flytende overgang?
Forholdet mellom frivillig plassering av barn utenfor hjemmet og
omsorgsovertakelse, jf. barnevernloven §§ 4-4 fjerde ledd, 4-8 og 4-12
Kandidatnummer: 505 Leveringsfrist: 25.04.2015 Antall ord: 17406
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Bakgrunn ... 1
1.3 Avgrensninger ... 2
1.4 Metode ... 2
1.5 Barnerettslige grunnprinsipper ... 3
1.5.1 Det biologiske prinsipp ... 3
1.5.2 Det minste inngreps prinsipp ... 3
1.5.3 Prinsippet om hensynet til barnets beste ... 4
1.5.4 Legalitetsprinsippet ... 4
1.6 Fremstillingen videre ... 4
2 HVA INNEBÆRER EN FRIVILLIG PLASSERING? ... 5
2.1 Frivillig plassering utenfor hjemmet som hjelpetiltak ... 5
2.2 Vilkårene i bvl § 4-4 fjerde ledd første punktum ... 5
2.2.1 Vilkårene i annet ledd må være til stede ... 5
2.2.2 Behovene må ikke kunne løses ved andre hjelpetiltak ... 6
2.3 Krav til samtykke ... 6
2.3.1 Innledning ... 6
2.3.2 Hvem skal samtykke? ... 7
2.3.2.1 Hjelpetiltak i hjemmet ... 7
2.3.2.2 Hjelpetiltak utenfor hjemmet ... 7
2.3.2.3 Barnets samtykkekompetanse ... 8
2.4 Plasseringsalternativene ... 8
3 HVA INNEBÆRER OMSORGSOVERTAKELSE? ... 9
3.1 Innledning ... 9
3.2 Hovedbestemmelsen om omsorgsovertakelse etter bvl § 4-12 ... 10
3.2.1 Grunnvilkårene i bvl § 4-12 første ledd ... 10
3.2.2 Tilleggsvilkårene i bvl § 4-12 annet ledd ... 11
3.3 Omsorgsovertakelse når barnet er plassert utenfor hjemmet etter bvl § 4-8 annet og tredje ledd ... 12
3.3.1 Omsorgsovertakelse etter bvl § 4-8 annet ledd ... 12
3.3.2 Omsorgsovertakelse etter bvl § 4-8 tredje ledd ... 13
ii
4 GRENSEN MELLOM FRIVILLIGHET OG TVANG ... 14
4.1 Det grunnleggende skillet mellom frivillighet og tvang ... 14
4.2 Samtykke som rettsgrunnlag for frivillig plassering ... 15
4.2.1 Samtykke til frivillig plassering må være gyldig – hva innebærer dette? ... 15
4.2.2 Er frivillig plassering egentlig så frivillig? ... 16
4.2.3 Er samtykke et egnet rettsgrunnlag for frivillige hjelpetiltak, herunder frivillig plassering utenfor hjemmet? ... 17
4.2.4 Bør kravene til samtykke reduseres? ... 18
4.3 Hvor lenge skal den frivillige plasseringen vare? ... 19
4.4 Frivillig plassering utenfor hjemmet eller omsorgsovertakelse med en gang, jf. bvl § 4-4 fjerde ledd siste punktum ... 21
4.5 I hvilke tilfeller kan frivillighet gå over i tvang? ... 22
4.5.1 Innledning ... 22
4.5.2 Flytteforbud, jf. bvl § 4-8 første ledd ... 22
4.5.3 Omsorgsovertakelse grunnet omsorgssituasjonen i hjemmet, jf. bvl § 4-8 annet ledd ... 23
4.5.4 Omsorgsovertakelse grunnet plasseringens varighet og barnets tilknytning, jf. bvl § 4-8 tredje ledd ... 25
4.5.5 Barnevernets veiledningsplikt ... 26
4.5.6 Spørsmålet om fortsatt frivillig plassering eller omsorgsovertakelse i fylkesnemndas praksis ... 28
4.5.7 Vurdering av fylkesnemndas praksis ... 34
4.5.7.1 Rettslig grunnlag og barnevernets medholdsprosent ... 34
4.5.7.2 Bakgrunnen for den frivillige plasseringen ... 34
4.5.7.3 Avgjørende faktorer i fylkesnemndas vurdering ... 35
4.5.7.3.1 Plasseringens varighet ... 35
4.5.7.3.2 Samtykke ... 36
4.5.7.3.3 Akuttvedtak ... 36
4.5.7.3.4 Hjelpetiltak ... 36
4.5.8 Forslag om å utvide adgangen til å pålegge hjelpetiltak ... 37
5 SAMMENLIGNING AV DE NORDISKE LANDENE: PLASSERING PÅ FRIVILLIG ELLER TVANGSMESSIG GRUNNLAG ... 40
6 INTERNASJONALT PERSPEKTIV: OPPFYLLER NORGE DE INTERNASJONALE MENNESKERETTIGHETSKONVENSJONENE SOM VI ER BUNDET AV? ... 43
6.1 Den europeiske menneskerettighetskonvensjon, art. 8 ... 43
6.2 Barnekonvensjonen ... 44
iii
7 GRUNNLOVEN ... 47 8 KONKLUSJON ... 48
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Denne masteroppgave behandler forholdet mellom frivillig plassering utenfor hjemmet og omsorgsovertakelse, jf. lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester (bvl) §§ 4-4 fjerde ledd, 4-8 og 4-12. Problemstillingen som reises, er om det er en flytende overgang mellom frivillige og tvangsmessige plasseringer. Hvis en i utgangspunktet frivillig plassering går over i en tvangsplassering, vil dette kunne reise rettssikkerhetsmessige problemstillinger på dette området.
Utgangspunktet i norsk rett er at foreldrene har det primære omsorgsansvar for sine barn, jf.
barneloven § 30. Dette innebærer blant annet at barnet skal få tilstrekkelig materiell og emo- sjonell omsorg fra sine foreldre. Det hender imidlertid at foreldrenes omsorgsevne eller -vilje svikter. I slike tilfeller åpner barnevernloven for inngrep fra barnevernets side. Utgangspunk- tet er at barnevernets tiltak så langt som mulig skal bygge på frivillighet og utføres i hjemmet.
Dette er blant annet slått fast i lovens forarbeider, hvor Stortingskomiteen uttalte at ”[h]jelp skal primært gis i hjemmet, og plassering skal være siste alternativ”.1 Det er likevel ikke sik- kert at dette er tilstrekkelig for å oppnå en tilfredsstillende omsorgssituasjon. I så fall har bar- neverntjenesten anledning til å plassere barnet utenfor hjemmet, både på frivillig og tvangs- messig grunnlag. En i utgangspunktet frivillig plassering kan også gå over i en tvangsplasse- ring. Det er dette som er av særlig interesse for denne oppgave.
1.2 Bakgrunn
Forholdet mellom frivillighet og tvang når det gjelder barn som er plassert utenfor hjemmet, må sies å være et uavklart rettsspørsmål. Av denne grunn mener jeg at det er behov for å sette fokus på dette spørsmålet.
Grensen mellom frivillig plassering utenfor hjemmet eller omsorgsovertakelse med en gang, er ikke klart definert verken i loven eller forarbeidene. Det finnes heller ikke noe klart svar på i hvilke tilfeller en frivillig plassering skal gå over i en tvangsplassering. Grensedragningene beror i stor grad på skjønnsmessige vurderinger.
1 Innst.O. nr. 80 (1991-1992) s. 15
2 1.3 Avgrensninger
Fremstillingen vil avgrenses mot omsorgsovertakelse av nyfødte barn som ennå ikke er flyttet til foreldrene, jf. bvl § 4-8 annet ledd annet punktum. Grunnen til at dette ikke skal behandles, er at temaet ligger utenfor kjernen av min problemstilling. Her er det ikke snakk om noen form for frivillighet for foreldrene i det hele tatt.
Videre skal bvl § 4-12 kun behandles i den grad bestemmelsen har betydning for fremstilling- en av bvl § 4-8 annet ledd og § 4-4 fjerde ledd siste setning.
1.4 Metode
Fremstillingen i denne oppgaven inneholder en gjennomgang av gjeldende rett og en nærmere undersøkelse av grensen mellom frivillig og tvangsmessig plassering. Enkelte steder tar jeg også opp hvordan jeg mener at loven burde være (de lege ferenda).
Jeg har tatt utgangpunkt i barnevernlovens ordlyd og de tilhørende lovforarbeidene. Forarbei- dene utgjør en viktig del av oppgaven, siden det her gis retningslinjer om hvordan lovgiver har ment at bestemmelsene skal forstås. Juridisk teori er også anvendt for å gjøre rede for opp- fatninger av hva som er gjeldende rett og ulike synspunkter om temaet. Videre brukes rund- skriv gitt av departement for å belyse hvilken veiledning barnevernet har fått om hvordan bar- nevernlovens bestemmelser bør forstås og anvendes i praksis. Reelle hensyn kommer også til uttrykk i oppgaven, særlig på områder hvor jeg forsøker å vurdere den gjeldende rettstilstan- den innenfor mitt tema. Også dansk, svensk og islandsk barnevernrett behandles for å under- søke hvordan norsk rett stiller seg i forhold til de fleste øvrige nordiske landenes rett med hensyn til forholdet mellom frivillighet og tvang. Det redegjøres også for Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) og Barnekonvensjonen (BK) for å finne ut om Norge oppfyller sine internasjonale forpliktelser på dette området.
Utfordringer i min oppgave har blant annet vært at frivillig plassering utenfor hjemmet er lite behandlet i juridisk teori. Det finnes liten oversikt over hvor mange barn som plasseres frivil- lig utenfor hjemmet hvert år. Og det foreligger lite domspraksis med hensyn til grensen mel- lom plassering på frivillig og tvangsmessig grunnlag. Grensen mot tvangsplassering er således ikke klar. Forholdet mellom frivillighet og tvang kan nok derfor sies å utgjøre et gråsoneom- råde innen barnevernretten.
Det er barnevernet som beslutter og iverksetter frivillig plassering utenfor hjemmet, mens fylkesnemnda for barnevern og sosiale saker vedtar omsorgsovertakelse i første instans.
3
Dersom fylkesnemndas avgjørelse om omsorgsovertakelse bringes inn for domstolen, vil spørsmålet normalt gjelde tilbakeføring av barnet til foreldrene. Her foretar domstolen en nå- tidsvurdering av omsorgssituasjonen. Forholdet mellom frivillig og tvangsmessig plassering blir i liten grad behandlet av domstolen. Jeg har derfor funnet det mest hensiktsmessig å un- dersøke fylkesnemndspraksis hva gjelder spørsmålet om frivillig plassering eller tvangsplas- sering av barnet. Dette går rett i kjernen av min problemstilling. Domspraksis kommer således mer i bakgrunn i min fremstilling.
Fylkesnemndsavgjørelsene vil brukes som empirisk materiale i oppgaven. Jeg har sett på rundt tjue fylkesnemndsvedtak, og har valgt å omtale seks av disse i min oppgave. Min opp- fatning er at disse vedtakene kan være representative i forhold til hvilke faktorer som synes å være utslagsgivende i nemndenes vurderinger. Vedtakene omhandler avgjørelser truffet etter bvl § 4-8 annet ledd, jf. § 4-12.
1.5 Barnerettslige grunnprinsipper 1.5.1 Det biologiske prinsipp
Det biologiske prinsipp går ut på at barn som utgangspunkt skal vokse opp sammen med sine biologiske foreldre. Barnevernloven bygger på det grunnsyn at det å vokse opp hos sine for- eldre har en stor egenverdi for barn. Prinsippet kommer ikke direkte til uttrykk i loven. Det er imidlertid uttrykkelig fastsatt i forarbeidene,2 og det fremgår av lovens oppbygging.3
1.5.2 Det minste inngreps prinsipp
Det minste inngreps prinsipp går ut på at man skal anvende det minst inngripende tiltak som anses egnet for å avhjelpe situasjonen. Dette innebærer blant annet at dersom frivillige hjelpe- tiltak er nok til å gi barnet tilfredsstillende omsorg, så kan ikke omsorgen for barnet overtas.
Prinsippet kommer til uttrykk både i bestemmelsen om frivillig plassering og i bestemmelsene om omsorgsovertakelse. Begge regelsett slår fast at tiltaket ikke kan anvendes hvis mindre inngripende tiltak anses å være nok.4
2 Innst.O. nr. 80 (1991-1992) s. 6 og 15
3 Lindboe (2012) s. 23
4 Lindboe (2012) s. 24
4 1.5.3 Prinsippet om hensynet til barnets beste
Barnets beste er det overordnede prinsipp innen barnevernretten, og det er direkte nedfelt i bvl
§ 4-1. Prinsippet går ut på at det skal legges avgjørende vekt på barnets beste ved valg av uli- ke tiltak etter barnevernloven. Hensynet får betydning både når det vurderes om lovens vilkår er oppfylt, og ved de ulike skjønnsmessige vurderinger som oppstilles i loven. Prinsippet in- nebærer at et tiltak ikke kan iverksettes dersom det ikke anses å være til det beste for barnet.
Av bestemmelsens annet punktum fremgår at det i vurderingen skal ”legges vekt på å gi bar- net stabil og god voksenkontakt og kontinuitet i omsorgen”.
1.5.4 Legalitetsprinsippet
Legalitetsprinsippet går ut på at det offentlige må ha hjemmel i lov for å gjøre inngrep i en borgers rettssfære. Prinsippet får blant annet betydning for muligheten til å anvende ulike bar- neverntiltak. Det gjøres her inngrep i familielivet, og dette krever lovhjemmel. Dette betyr at det må finnes en bestemmelse som omhandler den aktuelle situasjonen, og at bestemmelsens vilkår må være oppfylt. Bestemmelsen må også være tilstrekkelig klar.5
1.6 Fremstillingen videre
I kapittel 2 og 3 vil jeg gjøre kort rede for hva henholdsvis frivillig plassering og omsorgs- overtakelse innebærer. Fokus vil her være på lovens vilkår. Kapittel 4 utgjør hoveddelen av denne oppgaven, som omhandler grensen mellom frivillighet og tvang. I punkt 4.1 ser jeg på det grunnleggende skillet mellom frivillighet og tvang. I punkt 4.2 redegjøres det for samtyk- ke som rettsgrunnlag for frivillig plassering. I 4.3 tas opp betydningen av plasseringens varig- het. I 4.4 går jeg nærmere inn på forholdet mellom frivillig plassering eller omsorgsovertakel- se med en gang. Endelig behandler punkt 4.5 i hvilke tilfeller en frivillig plassering kan gå over i tvang. Herunder ser jeg på forholdet til flytteforbud i bvl § 4-8 første ledd, omsorgs- overtakelse etter bvl § 4-8 annet og tredje ledd, betydningen av barnevernets veiledningsplikt, fylkesnemndspraksis og tilhørende vurderinger samt betydningen av lovforslaget om å utvide adgangen til å pålegge hjelpetiltak. I kapittel 5 forsøker jeg å foreta en sammenligning av de nordiske lands rett for å undersøke hvordan norsk barnevernrett stiller seg i forhold til de fles- te øvrige nordiske lands rett. I kapittel 6 gis en redegjørelse for de viktigste internasjonale bestemmelsene som Norge er bundet av. I kapittel 7 tas opp forholdet til endringer i Grunnlo- ven. I kapittel 8 forsøker jeg å komme med noen avsluttende merknader og konklusjoner på de spørsmål som er stilt i oppgaven.
5 Bendiksen (2014) s. 177
5
2 Hva innebærer en frivillig plassering?
2.1 Frivillig plassering utenfor hjemmet som hjelpetiltak
Frivillig plassering utenfor hjemmet ble innført som et hjelpetiltak i barnevernloven av 1992.
Tidligere var det nødvendig å treffe vedtak om omsorgsovertakelse for å plassere barnet i fos- terhjem. Det nye hjelpetiltaket ble tatt inn i loven for å gjøre systemet mer fleksibelt samt å unngå omsorgsovertakelse i de mer forbigående krisesituasjoner.6
Frivillig plassering utenfor hjemmet er hjemlet i bvl § 4-4 fjerde ledd første punktum. Be- stemmelsen går ut på at barnet kan plasseres i fosterhjem, institusjon eller omsorgssenter for mindreårige, med barneverntjenesten som formidler. Plassering etter denne bestemmelsen medfører ingen formell omsorgsovertakelse av barnet slik som i bvl § 4-12, se kapittel 3, kun at den daglige omsorgen utøves av noen andre enn foreldrene for en periode. Foreldrene be- holder foreldreansvaret, og de blir i utgangspunktet ikke rettslig bundet av plasseringen.
2.2 Vilkårene i bvl § 4-4 fjerde ledd første punktum
Bvl § 4-4 fjerde ledd første punktum oppstiller visse vilkår som må være oppfylt for at en frivillig plassering utenfor hjemmet skal kunne finne sted.
2.2.1 Vilkårene i annet ledd må være til stede
For det første må vilkårene i bestemmelsens annet ledd være til stede. Her stilles det krav om at barneverntjenesten skal gripe inn når barnet på grunn av forholdene i hjemmet eller av andre grunner har ”særlig behov” for det.
Hva som menes med ”forholdene i hjemmet” er ikke nærmere presisert, men bestemmelsen må forstås slik at dette skal være årsaken til det særlige behovet. Videre bør det legges en vid forståelse til grunn for å omfatte ulike typer situasjoner. Med ”andre grunner” kan forstås forhold ved barnet selv. Dette kan blant annet være rusmisbruk, kriminalitet eller atferdspro- blemer.7 Det er primært barnets livssituasjon som gir grunnlaget for hjelp.
Grunnvilkåret er at barnet må ha et ”særlig behov” for hjelp. Det fremgår verken av loven eller av forarbeidene hva som nærmere ligger i dette. Vilkåret er skjønnsmessig, noe som be-
6 Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) s. 33
7 1998-12-10. Q-0982, punkt 5.1
6
tyr at det må foretas en konkret vurdering i forhold til det enkelte barn av hva som skal anses som ”særlig behov”. Det er imidlertid klart at ”det enkelte barnet må ha et behov utover det barn i alminnelighet vil ha”.8
2.2.2 Behovene må ikke kunne løses ved andre hjelpetiltak
For det andre er det et vilkår etter § 4-4 fjerde ledd første punktum at behovene ikke kan løses ved andre hjelpetiltak. Dette er et uttrykk for det minste inngreps prinsipp, se punkt 1.5.2.
Dette innebærer at barnevernet må ha forsøkt eller i alle fall vurdert hjelpetiltak i hjemmet. I forarbeidene karakteriseres plassering utenfor hjemmet som et ”ekstraordinært tiltak”, og slår fast at bestemmelsen bare bør komme til anvendelse i de tilfeller hvor hjelpetiltak i hjemmet ikke kan løse problemene.9 Grunnen til dette vilkåret er at plassering utenfor hjemmet er å anse som et inngripende tiltak ved at barnet fysisk flyttes ut av foreldrehjemmet.
2.3 Krav til samtykke 2.3.1 Innledning
At det kreves samtykke til en frivillig plassering utenfor hjemmet, følger ikke eksplisitt av ordlyden i bvl § 4-4 fjerde ledd. Det er likevel klart at dette er en del av rettsgrunnlaget.
Ordet ”hjelpetiltak” kan etter en naturlig språklig forståelse forbindes med frivillighet, og det ses som en motsetning til tvang.10 Videre gir kompetansereglene innen barnevernretten vei- ledning. Det er barneverntjenesten som har kompetanse til å sette i verk frivillige hjelpetiltak, mens fylkesnemnda har kompetanse til å treffe tvangsvedtak. Det fremkommer av bvl § 4-4 at det er barneverntjenesten som er gitt kompetanse etter både annet og fjerde ledd, og dette vi- ser at disse tiltakene skal bygge på samtykke. Også i forarbeidene er det understreket at plas- sering utenfor hjemmet skal bygge på et samtykke.11
8 Prop. 106 L (2012-2013) s. 148
9 NOU 1985: 18 s. 148
10 Stang (2007) s. 330
11 NOU 1985: 18 s. 148
7 2.3.2 Hvem skal samtykke?
2.3.2.1 Hjelpetiltak i hjemmet
For hjelpetiltak som skal iverksettes i hjemmet, vil det være den eller de barnet bor fast hos, som har samtykkekompetansen. I de tilfeller hvor foreldrene ikke bor sammen, vil det kun være den forelder som har den daglige omsorg for barnet, som skal samtykke. Dette gjelder selv om begge foreldrene har foreldreansvaret sammen. Den samværsberettigede forelderen skal etter dette ikke avgi sitt samtykke, og har heller ikke anledning til å hindre et hjelpetiltak etter § 4-4. Grunnen til dette er at det kun er forelderen med daglig omsorg som får sin rett og plikt berørt når det iverksettes hjelpetiltak i hjemmet. Denne forelder vil normalt også være nærmest til å vite hvilke tiltak som kan hjelpe barnet mest. Den samværsberettigede forelder vil imidlertid kunne måtte samtykke hvis hjelpetiltaket vil virke inn på dennes samværsrett. I så fall vil samværsforelderen være part i forhold til spørsmålet om samvær.12
2.3.2.2 Hjelpetiltak utenfor hjemmet
Når det gjelder hjelpetiltak som skal settes i verk utenfor hjemmet, kan det spørres om sam- tykkekompetansen blir utvidet til å gjelde begge foreldrene i de tilfeller hvor bare den ene har den daglige omsorg, og den andre kun har samværsrett. Her hefter det uenighet i rettsteorien.
På den ene side hevder Stang at det her kreves samtykke fra både mor og far, forutsatt at beg- ge har del i foreldreansvaret. Dette begrunnes med at tiltaket vil medføre et inngrep i foreldre- ansvaret når barnet flyttes ut av hjemmet.13 Hun mener at et vedtak om frivillig plassering i fosterhjem eller institusjon uten samtykke fra den ene forelder innebærer et tvangstiltak over- for denne.14
På den annen side legger Ofstad og Skar til grunn at det i utgangspunktet er nok med samtyk- ke fra den som har den daglige omsorg, selv om begge har felles foreldreansvar. Dette forut- setter at plasseringen ikke griper inn den andre forelders rettigheter.15 Lindboe deler også sy- net om at det kun er den som barnet bor fast hos, som innehar samtykkekompetansen.16 Dette syn fremkommer også hos Bendiksen og Haugli.17
12 Lindboe (2012) s. 72
13 Stang (2007) s. 344
14 Stang (2007) s. 246
15 Ofstad (2009) s. 79
16 Lindboe (2012) s. 79
17 Bendiksen (2014) s. 209
8 2.3.2.3 Barnets samtykkekompetanse
Det følger av bvl § 6-3 annet ledd at dersom barnet er over 15 år og har partsrettigheter, kre- ves det også samtykke fra barnet til frivillige tiltak, herunder frivillig plassering.
Dette betyr at barneverntjenesten ikke kan plassere barnet utenfor hjemmet dersom barnet ikke ønsker det.
Også barn over 7 år, samt yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal gis informasjon og mulighet til å komme med sin mening før det treffes vedtak, som her vil være frivillig plassering, jf. bvl § 6-3 første ledd. Dette er også slått fast i bvl § 4-1 om hensynet til barnets beste. Det følger av bestemmelsens annet ledd at barnet skal få mulighet til å medvir- ke ved valg av tiltak.
2.4 Plasseringsalternativene
Etter bvl § 4-4 fjerde ledd kan barnet plasseres i fosterhjem, institusjon eller omsorgssenter for mindreårige. Bestemmelsens ordlyd trekker i retning av at de opplistede alternativene er uttømmende angitt.
Her må det imidlertid nevnes at plasseringsalternativene i denne bestemmelsen ikke er be- grenset til de opplistede alternativene i bvl § 4-14, som gjelder omsorgsovertakelse.
Dette gjelder særlig i forhold til alternativet om institusjonsplassering.
Etter bvl § 4-4 fjerde ledd første punktum kan barnet også plasseres i private tiltak, noe som ikke gjelder for omsorgsovertakelse. Private tiltak er ikke tatt inn på fylkeskommunens plan, og dette betyr at man bør være litt forsiktig med å plassere barnet frivillig i private tiltak.
Grunnen til dette er muligheten for at den frivillige plasseringen senere blir omgjort til en om- sorgsovertakelse. I slike tilfeller må barnet plasseres i samsvar med det som følger av fylkes- kommunens plan. Barnet må altså her flyttes hvis det er plassert i et privat tiltak.18
Hva gjelder fosterhjem og omsorgssenter for mindreårige som frivillige plasseringsalternati- ver, vil disse reglene i utgangspunktet samsvare med reglene som gjelder ved omsorgsoverta- kelse. Disse to alternativene skaper etter dette få problemer ved et senere vedtak om omsorgs- overtakelse.
18 1998-12-10. Q-0982, punkt 8.2
9
3 Hva innebærer omsorgsovertakelse?
3.1 Innledning
En omsorgsovertakelse er et tvangsvedtak overfor foreldrene og barnet, og innebærer at bar- neverntjenesten overtar omsorgen for barnet og at det flyttes ut av foreldrehjemmet.
Hovedgrunnene til at omsorgen fratas foreldrene, er at omsorgen ikke anses som tilstrekkelig eller at barnets liv og helse står i fare på grunn av manglende beskyttelse.19
Omsorgsovertakelsen skal som utgangspunkt være midlertidig. Videre er hovedregelen at foreldre og barn har krav på samvær med hverandre gjennom omsorgsovertakelsen.
Vilkårene for å treffe vedtak om omsorgsovertakelse er strenge, grunnet inngrepets alvorlige karakter.
Hovedbestemmelsen om omsorgsovertakelse finnes i bvl § 4-12. I første ledd oppstilles fire alternative grunnvilkår, mens annet ledd regulerer tilleggsvilkårene.
Bestemmelsen gjelder i hovedsak de tilfeller hvor barnet bor hos foreldrene. Den gir ikke ad- gang til å treffe vedtak om omsorgsovertakelse hvis barnet er plassert utenfor hjemmet på frivillig grunnlag. I slike tilfeller kommer bvl § 4-8 til anvendelse. Denne bestemmelsen opp- stiller i annet og tredje ledd adgang til å fatte vedtak om omsorgsovertakelse i de tilfeller hvor barnet ikke bor sammen med foreldrene. Annet ledd henviser til bvl § 4-12, mens tredje ledd gjelder barnets tilknytning til sitt nye plasseringssted.
Et av målene i den någjeldende barnevernloven av 1992 var å redusere anvendelsen av skjønn ved å gjøre vilkårene for omsorgsovertakelse mer presise. I sammenheng med omsorgsover- takelse etter bvl § 4-12 uttalte imidlertid departementet at ”det verken er mulig eller ønskelig å fjerne skjønnselementene i avgjørelser av den type vi her står overfor”.
Dette medfører at også dagens bestemmelser om omsorgsovertakelse i stor grad er overlatt til en konkret skjønnsmessig vurdering.20
19 NOU 2012: 5 s. 67
20 Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) s. 41
10
3.2 Hovedbestemmelsen om omsorgsovertakelse etter bvl § 4-12 3.2.1 Grunnvilkårene i bvl § 4-12 første ledd
I bvl § 4-12 første ledd listes det opp fire alternative grunnvilkår, hvor minst ett må være opp- fylt for at bestemmelsen kan komme til anvendelse. Det er nødvendig, men ikke tilstrekkelig, at den aktuelle situasjon tilfredsstiller ett av disse kravene.
Grunnvilkårene skiller mellom en nåtidsvurdering på den ene siden, og en fremtidsvurde- ringen på den annen side. De tre første alternative vilkårene i bokstavene a til c hjemler situa- sjoner der barnet lever under en aktuell omsorgssvikt, mens bokstav d omhandler fare for ska- de i fremtiden, selv om den nåværende situasjon er tilfredsstillende.
Vilkårene er utdypet i Ot. prp. nr. 44.21
Det første alternative grunnvilkåret finnes i § 4-12 første ledd bokstav a. Denne bestemmelsen inneholder to ulike former for omsorgssvikt.
For det første kommer den til anvendelse i de tilfeller hvor det er alvorlige mangler ved bar- nets daglige omsorg. Dette er ment å fange opp mangler i forbindelse med den fysiske, mate- rielle omsorgen.
For det andre gjelder bestemmelsen mangler av følelsesmessig art. Dette kan for eksempel være tilfelle hvor foreldrene avviser barnet følelsesmessig, eller at foreldrene ikke makter å tilfredsstille barnets kontaktbehov.
Begrepet ”alvorlige mangler” er nærmere presisert i lovens forarbeider. ”Det er forutsatt at situasjonen må være forholdsvis klart uholdbar – ikke ethvert avvik fra det man kan kalle van- lige normer eller situasjoner skal gjøre det berettiget å treffe vedtak om ansvarsovertakelse”.
Det andre alternative grunnvilkåret er hjemlet i bokstav b, og omhandler tilfeller hvor barnet ikke får dekket særlige behov ved sykdom, funksjonshemning eller hvor barnet er spesielt hjelpetrengende. Hvis foreldrene svikter på dette plan, slik at barnet ikke får den nødvendige hjelpen, vil vilkåret være oppfylt.
I bokstav c følger det tredje alternative grunnvilkåret. Bestemmelsen gjelder tilfeller hvor bar- net blir mishandlet eller utsatt for andre alvorlige overgrep i hjemmet. Eksempler på dette kan være vold eller seksuelle overgrep.
Bokstav d hjemler det siste alternative grunnvilkåret. Det avgjørende etter denne bestemmel- sen er en risiko for skade i fremtiden, selv om den aktuelle situasjonen er tilfredsstillende. Det
21 Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) s. 110
11
skal altså foretas en fremtidsvurdering, og av denne grunn er beviskravene strengere enn ved de øvrige alternative grunnvilkårene. Det er her krav om at det er overveiende sannsynlig at skade vil finne sted.
3.2.2 Tilleggsvilkårene i bvl § 4-12 annet ledd
Det følger av bvl § 4-12 annet ledd at omsorgsovertakelsen også må være nødvendig ut fra barnets situasjon. Dette presiseres nærmere som at det ikke er adgang til å fatte vedtak om omsorgsovertakelse hvis forholdene i hjemmet kan bli tilfredsstillende ved bruk av blant an- net hjelpetiltak. Her vil blant annet foreldrenes holdning til å iverksette hjelpetiltak spille inn.
Dette nødvendighetskravet reduserer omsorgsovertakelsens rekkevidde, på den måte at selv om situasjonen i hjemmet oppfyller et av vilkårene i første ledd, så kan det likevel hende at omsorgsovertakelse ikke kan finne sted. Nødvendighetsvurderingen er videre et uttrykk for det minste inngreps prinsipp, som går ut på å velge det alternativ som er minst inngripende.
Dette er dét stedet i loven hvor dette prinsippet kommer nærmest til uttrykk.
Stortingskomiteen har i forbindelse med denne bestemmelsen uttalt at ”[h]jelp skal primært gis i hjemmet, og plassering skal være siste alternativ”.22 Dette betyr at nødvendighetsvurde- ringen samt muligheten for at hjelpetiltak vil skape en tilfredsstillende omsorgssituasjon, vil være av stor betydning i alle saker om omsorgsovertakelse.
Selv om vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt, er det likevel ikke gitt at omsorgsover- takelse finner sted. Av bvl § 4-12 annet ledd første punktum følger nemlig at vedtak om å overta omsorgen ”kan” treffes. Dette innebærer at det avslutningsvis må foretas en vurdering av om omsorgsovertakelse bør settes i verk. I denne vurderingen vil hensynet til barnets beste være det sentrale, noe som også fremgår av bvl § 4-1. Bestemmelsen om omsorgsovertakelse er altså ikke en pliktregel, men en kompetanseregel.23
I forarbeidene har også Stortingskomiteen lagt til grunn at det må foretas en samlet vurdering av hva som vil være til det beste for barnet. Dette innebærer også en vurdering av eventuelle negative konsekvenser som en flytting kan medføre i forhold til barnets utvikling.24
22 Innst.O. nr. 80 (1991-1992) s. 15
23 NOU 1985: 18 s. 158-159
24 Innst.O. nr. 80 (1991-1992) s. 5
12
3.3 Omsorgsovertakelse når barnet er plassert utenfor hjemmet etter bvl § 4-8 annet og tredje ledd
Bvl § 4-8 annet og tredje ledd hjemler en adgang til å treffe vedtak om omsorgsovertakelse i de tilfeller hvor barnet ikke bor i hjemmet eller sammen med foreldrene. Bestemmelsen kommer derfor til anvendelse hvor barnet er frivillig plassert utenfor hjemmet. Bestemmelsen regulerer to ulike situasjoner som kan føre til en omsorgsovertakelse.
Den ene er de tilfeller hvor en tilbakeflytting til foreldrene vil kunne føre til en § 4-12- situasjon, se nedenfor punkt 3.3.1. Den andre gjelder tilfeller hvor barnet kan få alvorlige pro- blemer hvis det flyttes hjem, se nedenfor punkt 3.3.2.
3.3.1 Omsorgsovertakelse etter bvl § 4-8 annet ledd
Den første situasjonen er hjemlet i bvl § 4-8 annet ledd. Her kreves det en vurdering av om vilkårene i § 4-12 er oppfylt. Det rettslige utgangspunktet for vurderingen er altså bvl § 4-8 annet ledd, men vurderingstemaet blir i realiteten det samme som etter bvl § 4-12. Dette kommer blant annet til syne i rettspraksis. Det kan for eksempel vises til Rt 2004 s. 99925. Domstolen foretok her en vurdering av om vilkårene i bvl § 4-12 var oppfylt i spørsmålet om tilbakeføring av barnet, selv om omsorgen for barnet var overtatt på grunnlag av en vurdering etter bvl § 4-8 annet ledd hos fylkesnemnda.
Videre oppstilles det et strengt beviskrav. Det må være ”overveiende sannsynlig” at en hjem- flytting til foreldrene vil medføre en situasjon eller risiko for barnet som oppstilt i bvl § 4-12 første ledd. ”Overveiende sannsynlig” skal her forstås som at det må være en høy grad av sannsynlighet. Dette ble fastslått av Sosiallovutvalget i lovens forarbeider.26 Grunnen til det strenge beviskravet er at det må foretas en fremtidsvurdering.
Dessuten må også nødvendighetskravet i § 4-12 annet ledd være oppfylt. Det må derfor også vurderes om hjelpetiltak kan bidra til å skape en tilfredsstillende omsorgssituasjon i hjemmet.
Til slutt må det foretas en vurdering av om omsorgsovertakelsen er å anse til det beste for barnet fremfor en tilbakeflytting til foreldrene, jf. bvl § 4-1.
25 Rt 2004 s. 999
26 NOU 1985: 18 s. 159
13
3.3.2 Omsorgsovertakelse etter bvl § 4-8 tredje ledd
Den andre situasjonen som gir en adgang til omsorgsovertakelse, finnes i bvl § 4-8 tredje ledd. Det avgjørende er her plasseringens varighet samt barnets tilknytning. Etter denne be- stemmelsen vil det være uten betydning om det foreligger en § 4-12-situasjon.
For det første stilles det krav om at plasseringen utenfor hjemmet har vart i minst to år. Dette kravet utgjør en absolutt minstegrense. Hvis dette tidskravet ikke er oppfylt, må det i stedet foretas en vurdering etter § 4-8 annet ledd.
For det andre er det et vilkår at barnet har fått en slik tilknytning til mennesker og miljø på plasseringsstedet at en tilbakeflytting til foreldrene må antas å medføre alvorlige problemer for barnet. Hva som menes med ”alvorlige problemer” kan her forstås på samme måte som etter bvl § 4-21 om tilbakeføring av barn etter omsorgsovertakelse, som oppstiller det samme vilkåret. Forarbeidene til denne bestemmelsen legger til grunn at alle flyttinger vil kunne føre til problemer for et barn, og at mindre alvorlige problemer eller problemer av mer forbigående art ikke bør bli avgjørende hvis foreldrene kan gi barnet tilfredsstillende omsorg. Det skal foretas både en kortsiktig og en langsiktig vurdering, hvor utgangspunktet er at det i seg selv er en ressurs for barn å vokse opp hos sine biologiske foreldre.27
I Høyesterettspraksis er ”alvorlige problemer” tolket som at det må være ”reell fare for skade- virkninger av betydning på lengre sikt”.28
Det må imidlertid nevnes at bvl § 4-8 tredje ledd kun kan komme til anvendelse i de tilfeller hvor barnet kan få bli boende på plasseringsstedet. Dette kommer ikke eksplisitt til uttrykk i ordlyden, men må kunne sies å følge av bestemmelsens formål.29 Det er jo barnets tilknytning til sitt nye plasseringssted som utgjør kjernen i vurderingen etter bvl § 4-8 tredje ledd.
Hvis barnet derimot ikke kan få bli på plasseringsstedet, må det foretas en vurdering av om- sorgssituasjonen i hjemmet etter bvl § 4-8 annet ledd. I de tilfeller det ikke er noe i veien med omsorgsevnen, vil barnet bli flyttet hjem til sine biologiske foreldre igjen.
27 Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) s. 55
28 Rt 2004 s. 1683, avsnitt 32
29 Ofstad (2009) s. 103
14
4 Grensen mellom frivillighet og tvang
4.1 Det grunnleggende skillet mellom frivillighet og tvang I barnevernretten går det et grunnleggende skille mellom frivillighet og tvang.
I forarbeidene til loven legges det til grunn et utgangspunkt om frivillighet når det skal gis hjelp og støtte. En av grunnene til dette er respekt for enkeltmenneskets valg, hvor tvang bare kan rettferdiggjøres i situasjoner hvor det er alvorlig fare for liv og helse. Videre nevnes at bruk av tvang ofte fører til at man ikke oppnår samarbeid og medvirkning overfor den man forsøker å hjelpe.30
De frivillige tiltakene i barnevernretten forstås normalt som hjelpetiltakene etter bvl § 4-4, som krever samtykke. Det er barneverntjenesten som skal treffe disse vedtakene.
Videre forstås ”tvangstiltak” innen barnevernretten som de tiltak som kan treffes uten sam- tykke, blant annet omsorgsovertakelse. Slike vedtak vil bare kunne treffes av fylkesnemnda.
Det er lett å tenke seg at frivillighet og tvang utgjør motsetninger. Dette er imidlertid ikke alltid tilfellet. Begrepene er relative, og må forstås ut i fra bestemte kontekster. Det er altså ikke klare grenser mellom frivillighet og tvang.31 I hvilke tilfeller barnevernrettens tiltak i realiteten må anses som henholdsvis frivillige og tvangsmessige, er altså et komplekst spørs- mål.
Det er en oppfatning innen rettsvitenskapen at tvangstiltakene ”reiser større og viktigere retts- sikkerhetsspørsmål enn frivillige tiltak”. Dette er imidlertid en sannhet med modifikasjoner.
Også de frivillige tiltakene kan utfordre rettssikkerheten, men da på en mer skjult måte.
Skillet mellom frivillighet og tvang gir ikke alltid uttrykk for det reelle forhold i en sak. En tvangssak kan være tvang formelt, men ikke reelt, for eksempel hvis foreldrene samtykker i tiltaket. Likevel betraktes dette som et tvangsvedtak. På samme måte kan en sak anses som et frivillig tiltak utad, mens det i realiteten ikke er det. Det kan blant annet foreligge skjult tvang bak et samtykke.32
30 NOU 1985: 18 s. 52
31 Stang (2007) s. 330
32 Stang (2007) s. 331-332
15
4.2 Samtykke som rettsgrunnlag for frivillig plassering
Som nevnt i punkt 2.3, kreves det samtykke til en frivillig plassering. Grunnen er at dette er et frivillig hjelpetiltak, og ikke et tvangsvedtak.
Samtykkekravet reiser imidlertid noen problemstillinger når det gjelder grensen mellom frivil- lighet og tvang.
4.2.1 Samtykke til frivillig plassering må være gyldig – hva innebærer dette?
Det følger verken av loven eller forarbeidene hva som kreves for at et samtykke skal være gyldig. Det er imidlertid utviklet noen prinsipper i rettsteorien, og det bør derfor tas utgangs- punkt i disse. Det kreves i rettsteorien at tre vilkår må være oppfylt.33
For det første er det et krav til personell kompetanse, som betyr at vedkommende må ha retts- lig handleevne samt personlige forutsetninger for å skjønne hva samtykket spenner over.
For det andre kreves det prosessuell kompetanse. Dette innebærer at samtykket ikke må bygge på trusler, tvang eller svik, men heller være basert på nok informasjon.
For det tredje stilles det visse krav til den materielle kompetanse. I dette ligger at selve sam- tykkeobjektet, som her vil være den frivillige plasseringen, må være lovlig.
Dersom ett eller flere av disse vilkår ikke er oppfylt, kan samtykket bli ansett for å være ugyl- dig.
Videre må det foreligge et ”informert samtykke”.34 Hvor mye informasjon som må gis til for- eldrene, og eventuelt barnet, kommer generelt an på hva slags tiltak det er snakk om. Jo mer inngripende tiltak, dess mer informasjon må gis. Frivillig plassering utenfor hjemmet er å anse som et meget inngripende hjelpetiltak. Dette tilsier at barnevernet blant annet må informere foreldrene om hva den frivillige plasseringen omfatter, hvorfor tiltaket bør iverksettes, hva foreldrene selv kan gjøre og hvilke ulemper en frivillig plassering kan ha. Det skal også in- formeres om hvilke konsekvenser en nektelse av å gi samtykke kan få. Barnevernet bør imid- lertid også få frem at det skal mer til for en omsorgsovertakelse enn at foreldrene nekter å gi sitt samtykke til den frivillige plassering. Det strider likevel ikke mot samtykkekravet om bar- nevernet gir foreldrene saklig informasjon om at det haster med den frivillige plasseringen grunnet barnets situasjon, og at en nektelse av å gi samtykke kan medføre strengere tiltak.
33 Kjønstad (2012) s. 286-287
34 Stang (2007) s. 341
16 4.2.2 Er frivillig plassering egentlig så frivillig?
Samtykke som rettsgrunnlag forutsetter en reell valgfrihet. Hjelpetiltakene er ment som et tjenestetilbud til barna og foreldrene. Men de innebærer også et inngrep i familielivet. Dette gjelder særlig frivillig plassering utenfor hjemmet. Spørsmålet blir etter dette om valgfriheten egentlig er så frivillig.
Et samtykke skal være basert på frivillighet, og i fravær av trusler og tvang. Tvangsaspektet ligger likevel innebygd i selve barnevernsystemet. Manglende samtykke kan jo medføre at strengere tiltak blir iverksatt, noe som kan oppfattes som en trussel i seg selv. Tvangstiltak forutsetter dog at vilkårene for dette er til stede, så manglende samarbeid fra foreldrene med- fører ikke i seg selv en omsorgsovertakelse. Men frykten for dette kan få foreldrene til å avgi et samtykke.35 Dette ble også tatt opp i lovens forarbeider knyttet til frivillig plassering, hvor utvalget uttalte: ”Ved hjelpetiltakene er det opp til foreldrene om de vil ta imot tilbudet eller ikke. Valgfriheten er imidlertid ikke alltid reell. Hvis de ikke aksepterer hjelpetilbudet og der- ved selv bidrar til å løse barnets problem, kan de i neste fase bli stilt overfor et forslag om tvangsvedtak”.36
Stang kommer i sin doktoravhandling ”Det er barnets sak – Barnets rettsstilling i sak om hjelpetiltak etter barnevernloven § 4-4” med noen argumenter som taler for at et samtykke i realiteten ikke alltid er basert på full frivillighet.
Først nevnes at en negativ holdning hos foreldrene til å samarbeide med barneverntjenesten kan tolkes dit hen at foreldrene ikke har barnets beste i tankene, og at de dermed ikke anses å ha tilstrekkelig omsorgsevne.
Videre kan foreldrene føle seg tvunget til å avgi samtykke grunnet redsel for å virke som dår- lige omsorgspersoner for barnet. Foreldrene velger derfor å samarbeide for å vise at de har barnets beste for øye. Dette samarbeidspresset medfører at foreldrenes valgfrihet ikke er helt reell, uansett om trusselen for tvangsvedtak foreligger eller ikke.
Også i tilfeller hvor foreldrene allerede er avhengig av barneverntjenesten, kan dette få betyd- ning for frivilligheten. I slike situasjoner kan det hende at foreldrene føler at de må samtykke til frivillig plassering for å beholde tjenester som de allerede mottar. Her kan nok følelsen av underlegenhet i forhold til barneverntjenesten medføre at foreldrene avgir sitt samtykke under press.37
35 Stang (2007) s. 340
36 NOU 1985: 18 s. 147
37 Stang (2007) s. 353
17
Etter min mening kan også andre argumenter tale for at et samtykke ikke alltid bygger på full frivillighet. En frivillig plassering utenfor hjemmet forutsetter at tiltak i hjemmet ikke er nok til å løse problemene. Situasjonen kan være at foreldrene har samtykket til tiltak i hjemmet, uten at dette har ført til noen løsning. I slike tilfeller vil de nok lett føle seg tvunget til å sam- tykke til en frivillig plassering. Veien til omsorgsovertakelse føles nok ikke så lang.
Videre kan situasjonen være at foreldrene avgir samtykke mens de står midt i en krisesitua- sjon, hvor de er utslitte og kanskje ikke tenker helt klart. I ettertid kan et slikt samtykke opp- leves som avgitt under press. Endelig kan nevnes at det er en sentral målsetting innen barne- vernet å få til et samarbeid med foreldrene. Barnevernloven bygger på det minste inngreps prinsipp, som innebærer at frivillige tiltak skal anvendes fremfor tvangsvedtak i den grad det- te er mulig. En sterk vekt på å motivere foreldrene til å gi sitt samtykke, kan imidlertid føre til at foreldrene føler at de ikke har noe annet valg.
4.2.3 Er samtykke et egnet rettsgrunnlag for frivillige hjelpetiltak, herunder frivillig plassering utenfor hjemmet?
Som vist ovenfor, er ikke alltid foreldrenes samtykke til en frivillig plassering basert på full, reell frivillighet. Det kan derfor stilles spørsmål ved om et samtykke er godt egnet som retts- grunnlag for hjelpetiltak, herunder frivillig plassering.
Når foreldrene avgir sitt samtykke til en frivillig plassering på grunn av press, vil overgangen mellom frivillighet og tvang bli flytende. Det som utad fremstår som frivillighet, vil i realite- ten kunne være tvang. Dette skaper rettssikkerhetsmessige problemer. Barnet vil her flyttes ut av foreldrehjemmet uten noe egentlig rettslig grunnlag, og dette strider mot legalitetsprinsip- pet.38
Et tvangsvedtak medfører visse rettssikkerhetsgarantier, som blant annet krav til dokumenta- sjon og rett til å uttale seg. Videre er det fylkesnemnda som behandler tvangssakene, og det foretas her en grundig gjennomgang av saken. Det er også adgang til å overprøve fylkes- nemndas tvangsvedtak for retten.
Et frivillig tiltak etter barnevernloven inneholder på den annen side ikke de samme rettssik- kerhetsgarantiene. Når en frivillig plassering i realiteten ikke er basert på et reelt samtykke, så medfører dette rettsusikkerhet. Barnet flyttes jo her ut fra foreldrehjemmet, og medfører et stort inngrep i familielivet.
38 Stang (2007) s. 353
18 4.2.4 Bør kravene til samtykke reduseres?
Selv om foreldrenes samtykke ikke alltid gis under full frivillighet, så legger barneverntjenes- ten i utgangspunktet stor vekt på samarbeid med foreldrene. Mulige konsekvenser av at for- eldrene nekter å samtykke til et frivillig hjelpetiltak, herunder frivillig plassering, er at saken kan bli henlagt, at iverksatte tiltak kan stanses eller at det iverksettes mildere tiltak.39
Hvis situasjonen ikke er alvorlig nok til at det kan iverksettes tvangsvedtak, så vil det være vanskelig for barneverntjenesten å gripe inn hvis foreldene ikke ønsker et samarbeid.
Hvis barnevernet ikke har anledning til å utøve en viss form for press overfor foreldrene, kan dette føre til at barnets rettsstilling svekkes til fordel for foreldene. Selv om en reduksjon av kravet til samtykke vil innebære større grad av inngrep overfor foreldrene, så kan det på den annen side være til barnets beste om det lempes på samtykkekravene.
Stang mener at det er mye som taler for at kravene til samtykkets kvalitet bør relativiseres.
Med dette mener hun at kravene til samtykkets kvalitet bør reduseres i forhold til barnets be- hov for tiltaket. Og videre at det i alvorlige situasjoner vil være nødvendig med mer inngri- pende tiltak overfor foreldrene.
Hvis kravene til samtykke hadde blitt redusert i samsvar med Stangs forslag, ville fremdeles samtykke utgjort en del av rettsgrunnlaget. Forskjellen fra dagens system ville da gått ut på å akseptere samtykker med mangler i større grad. Dermed ville spørsmålet om samtykke som rettsgrunnlag betydd mindre, siden endringen hadde vært av hensyn til barnets beste.40
En slik løsning ville hatt særlig stor betydning i forhold til frivillig plassering. På den ene side er dette tiltaket et stort inngrep i familielivet. På den annen side vil det være av stor betydning for barnet ved at det lettere kunne flyttes ut av hjemmet i krisesituasjoner, eller når omsorgssi- tuasjonen ikke kan løses ved hjelp av frivillige tiltak i hjemmet. Det er mye som taler for at barnets behov for omsorg bør gå foran foreldrenes rett til privatliv.
Jeg mener at denne løsningen ville hatt mye for seg. Etter dagens system vil det avgjørende for om hjelpetiltak kan iverksettes, være basert på foreldrenes valg, selv om de i enkelte situa- sjoner kan føle seg presset. Hensynet til hva barnet har behov for blir trumfet av foreldrenes valgfrihet. Jeg mener at dette strider mot hensynet til barnets beste, som utgjør en av grunnpi- larene som hele barnevernsystemet bygger på. I dette prinsippet ligger blant annet at barnets interesser skal gå foran i de tilfeller hvor det er kollisjon mellom barnets og foreldrenes inter-
39 Stang (2007) s. 359-363
40 Stang (2007) s. 355-356
19
esser. I forhold til frivillig plassering kunne denne løsningen ha medført at barnet ville sluppet å føle på omsorgssvikt i lang tid i de tilfeller hvor frivillige tiltak i hjemmet ikke fører frem og foreldrene er tilbakeholdne med sitt samtykke til frivillig plassering. Løsningen ville også i større grad kunne bidra til å avverge en sak om omsorgsovertakelse.
Det må imidlertid nevnes at siden frivillig plassering utenfor hjemmet er å anse som et inngri- pende tiltak, vil en reduksjon av samtykkekravet medføre en utfordring i forhold til legalitets- prinsippet. Selv om rettsgrunnlaget fortsatt ville vært basert på frivillighet, så ville grensen mot tvang blitt mer uklar.
4.3 Hvor lenge skal den frivillige plasseringen vare?
Hvor lenge en frivillig plassering antas å vare eller i realiteten varer, kan bli utslagsgivende i forhold til om det skal treffes et tvangsvedtak. Både når det gjelder et tvangsvedtak om flytte- forbud og et tvangsvedtak om omsorgsovertakelse, er tidsaspektet av sentral betydning.
Hvor lenge den frivillige plasseringen skal vare, er ikke regulert i loven. I forarbeidene legges det til grunn at bestemmelsen først og fremst er tiltenkt de tilfeller hvor foreldrene midlertidig ikke klarer å gi barnet forsvarlig omsorg. Dette kan være tilfellet ved sykdom eller andre for- bigående vanskeligheter. Videre presiseres det at omsorgsovertakelse bør vurderes med en gang hvis det forventes at foreldrene i lengre tid ikke vil kunne gi barnet forsvarlig omsorg.41 Dette legges også til grunn direkte i loven i § 4-4 fjerde ledd annet punktum.
Det kan spørres hva som ligger i begrepet ”i lengre tid”. Begrepet er verken presisert i loven eller forarbeidene. Dette er en skjønnsmessig bestemmelse, som må vurderes ut fra flere for- hold. En lengre plassering vil kunne aksepteres som hjelpetiltak hvis det allerede ved plasse- ringen er klart hvor langt tidsrom det er snakk om. Dette kan for eksempel være tilfellet hvis en enslig forsørger skal sone fengselsstraff. Hvis det allerede ved iverksettelsen av plasse- ringen er knyttet usikkerhet til varigheten, vil dette på den annen side kunne medføre at et kortere tidsaspekt anses som lengre tid.
Sosiallovutvalget var skeptisk til å innføre frivillig plassering som hjelpetiltak.42 En av grun- nene til dette var den rettssikkerhetsrisiko tiltaket kan innebære. En frivillig plassering ligner på en omsorgsovertakelse, ved at barnet skilles fra foreldrene og at foreldreansvaret blir be- grenset. Men siden dette tiltaket er frivillig, har ikke foreldrene den samme rettssikkerhetsga- rantien som ved et tvangsvedtak. En annen grunn var faren for langvarige plasseringer av bar-
41 Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) s. 33
42 NOU 1985: 18 s. 148
20
net. En tredje grunn var at det kan oppstå konflikter mellom barnet og foreldrene ved de lengre plasseringer, som kan føre til skader hos barnet ved en tilbakeflytting.
Videre tok utvalget opp spørsmålet om de frivillige plasseringer burde tidsavgrenses.
De fant imidlertid ut at dette ville bli vanskelig, og overlot heller til barnevernet å vurdere omsorgsovertakelse som alternativ til frivillig plassering.
Også departementet påpekte at ”i lengre tid” er et skjønnsmessig begrep, og la til grunn at dette også ville være nødvendig ved vurderingen av plasseringens varighet.
”Ved vurderingen må man legge vekt på de konkrete forhold rundt barnets situasjon, og en bestemt tidsangivelse i loven kan derfor være uheldig”.43
I et rundskriv fra 1998 behandler departementet noe nærmere hva som ligger i plasseringens varighet. Det legges her til grunn at ved plasseringer som varer i noe lengre tid, er hensynet til stabilitet og forutsigbarhet viktig for barnets omsorg. Det presiseres at bvl § 4-4 fjerde ledd ikke alltid ivaretar dette hensynet, særlig i forhold til de små barn. For de større barna kan imidlertid en frivillig plassering etter denne bestemmelsen skape gode nok løsninger. Derfor bør ikke plasseringer av lengre varighet i seg selv tale mot en frivillig plassering, forutsatt at alle parter er enige om løsningen. Det pekes på at det avgjørende vil være om løsningen anses å være til barnets beste etter en konkret vurdering.44
Diskusjonen om plasseringens varighet ble også tatt opp i NOU 2000: 12, hvor det ble fore- slått en tidsbegrensning på seks måneder. Bakgrunnen for forslaget var en sterk økning i bruk av plassering utenfor hjemmet som et frivillig tiltak. Utvalget stilte seg tvilsom til om dette var positivt. Det pekte på at en grunn til økningen kunne være minsket arbeidsbyrde for bar- neverntjenesten sammenlignet med å fremme forslag om tvangstiltak for fylkesnemnda. Ut- valget understreket også at det ville stride mot lovens hensikt hvis et barn flere ganger plasse- res frivillig utenfor hjemmet, eller at en slik plassering varer i lange perioder.45
Barne- og familiedepartementet ville imidlertid ikke fremme utvalgets lovforslag.46 Departe- mentet viste til at det ikke fantes noe forskning på hva som var en rimelig plasseringstid, noe man mente ville føre til et usikkert grunnlag for tidsavgrensningen. Videre trakk departemen- tet frem barnets alder. En frivillig plassering i opp til seks måneder kunne være for kort tid for større barn, av hensyn til stabilitet og forutsigbarhet, mens den samme tidsangivelsen kunne være for lang for små barn. Departementet pekte dessuten på at en avgrenset plasseringstid
43 Ot.prp. nr. 44 (1991-1992) s. 33
44 1998-12-10. Q-0982, punkt 8.3
45 NOU 2000: 12 s. 143
46 St.meld. nr. 40 (2001-2002) s. 151-152
21
kunne føre til at et barn ble plassert utenfor hjemmet for så å tilbakeføres igjen flere ganger.
En siste grunn var at tidsfristen kunne medføre at barnevernet foretok for raske tilbakeføringer til hjemmet basert på et dårlig grunnlag, eller forhastede avgjørelser om å fremme forslag om tvangsvedtak for fylkesnemnda.
4.4 Frivillig plassering utenfor hjemmet eller omsorgsovertakelse med en gang, jf. bvl § 4-4 fjerde ledd siste punktum
Oppfordringen til barnevernet om å vurdere omsorgsovertakelse med en gang som alternativ til frivillig plassering etter bvl § 4-4 fjerde ledd, beror i utgangspunktet på hvor lenge plasse- ringen antas å ville vare. Hensynet bak denne regelen er å hindre at barnet flyttes flere ganger.
Det er imidlertid ikke nok at plasseringen antas å vare i lengre tid. Også vilkårene for om- sorgsovertakelse må være til stede. Det må altså foretas en § 4-12 vurdering. Bestemmelsen vil for eksempel kunne komme til anvendelse i de tilfeller hvor foreldrene har et langvarig rusmisbruk eller ved alvorlig psykisk sykdom, hvor en eventuell forbedringstid antas å ta noe lengre tid.
Bestemmelsen har en uklar utforming, og det fremgår ikke klart i hvilke tilfeller det skal tref- fes vedtak om omsorgsovertakelse. Av denne grunn er bvl § 4-4 fjerde ledd et eksempel på den flytende overgangen mellom frivillighet og tvang.47
I denne sammenheng må det nevnes at vilkårene for å fatte vedtak om omsorgsovertakelse er strenge. Dette betyr at bestemmelsen er ment å ivareta foreldrenes og barnets rettssikkerhet.
Likevel medfører det utydelige skillet mellom frivillighet og tvang en form for rettsusikkerhet ved at man ikke kan være sikker på hva utfallet av saken blir.
Man kan også spørre seg hvordan dette stiller seg i forhold til legalitetsprinsippet.
Jo mer inngripende tiltak det er snakk om, jo klarere hjemmel kreves.
Både frivillig plassering og omsorgsovertakelse innebærer stor grad av inngrep ved at barnet flyttes ut av hjemmet. Dette kan tale for at bestemmelsen burde gi klarere anvisning for gren- sen mellom frivillighet og tvang. På den annen side er formålet med begge tiltakene å bedre barnets situasjon, noe som vil kunne forsvare at bestemmelsen bygger på skjønn.
Videre følger det av lovens ordlyd at dette ikke er en pliktregel for barneverntjenesten, bare en oppfordring, jf. ordet ”bør”. Dette innebærer at barneverntjenesten kan fatte vedtak om frivillig plassering, så lenge omsorgsovertakelse er blitt vurdert.
47 Stang (2007) s. 252
22
4.5 I hvilke tilfeller kan frivillighet gå over i tvang?
4.5.1 Innledning
Når foreldrene har plassert barnet frivillig utenfor hjemmet som hjelpetiltak, er utgangspunk- tet at de når som helst kan kreve å få barnet flyttet hjem til seg igjen. Grunnen til dette er at hjelpetiltaket ikke begrenser foreldreansvaret, bortsett fra det som følger av selve plasse- ringen.48 Foreldrene står imidlertid ikke helt fritt. Bvl § 4-8 hjemler nemlig en adgang for fyl- kesnemnda til å treffe vedtak om flytteforbud eller vedtak om omsorgsovertakelse i de tilfeller hvor barnet bor utenfor hjemmet. Dette vil i så fall være tvangsvedtak overfor foreldrene og barnet. Etter denne bestemmelsen spiller det ingen rolle hva grunnen bak den frivillige plasse- ringen var. Bakgrunnen for den frivillige plasseringen kan både skyldes manglende omsorgs- evne hos foreldrene, eller det kan være at foreldrene er syke eller ikke har mulighet til å ta hånd om barnet på grunn av en arbeidssituasjon. Bakgrunnen for plasseringen kan også være av andre grunner.49
4.5.2 Flytteforbud, jf. bvl § 4-8 første ledd
Bvl § 4-8 første ledd hjemler en adgang til å fatte vedtak om flytteforbud. Et slikt vedtak går ut på at barnet ikke kan flyttes hjem i løpet av en fastsatt tid på opp til tre måneder. Dette er en absolutt lengstefrist. Et vedtak om forbud mot flytting forutsetter at barnet er frivillig plas- sert utenfor hjemmet av foreldrene. I andre tilfeller vil ikke bestemmelsen kunne brukes.
Bestemmelsen kan anvendes i de tilfeller hvor foreldrene vil at barnet skal flytte hjem igjen, eventuelt at de ønsker å flytte barnet til en annen plass. I så fall krever bestemmelsen at det ikke er rimelig grunn for flyttingen, eller at flytting tilbake til foreldrene kan være til skade for barnet. Det er derimot ikke noe krav om at foreldrene ikke har tilstrekkelig omsorgsevne ved et vedtak om flytteforbud. Dette kan begrunnes ut fra bestemmelsens formål, som er å sikre en opprettholdelse av barnets situasjon for en periode.50
I løpet av flytteforbudet skal barnevernet legge forholdene til rette for en skånsom flytting av barnet tilbake til foreldrene. Barnet og foreldrene skal i denne perioden forberedes på flytting- en, både mentalt og praktisk. Dette følger eksplisitt av bestemmelsens første ledd siste setning og av forarbeidene.51
48 NOU 1985: 18 s. 148
49 Ofstad (2009) s. 99
50 Ofstad (2009) s. 100
51 NOU 1985: 18 s. 153
23
Forarbeidene forutsetter imidlertid at flytteforbudet også kan brukes til å avgjøre om det skal treffes vedtak om omsorgsovertakelse. Sammenhengen i bvl § 4-8 taler også for en slik for- ståelse ved at både annet og tredje ledd åpner opp for å treffe et slikt vedtak. Hvis det skal fattes vedtak om omsorgsovertakelse etter § 4-8, må dette gjøres før den absolutte tidsfristen for flytteforbud på tre måneder er løpt ut.52 Begrunnelsen for dette er å unngå unødig flytting.
Det vil være til ulempe for barnet hvis det først plasseres frivillig, for deretter å flyttes hjem, for så senere oppleve en omsorgsovertakelse hvor det igjen flyttes ut av hjemmet.
Det er særlig muligheten til å treffe vedtak om omsorgsovertakelse i løpet av flytteforbudspe- rioden som er av interesse for denne oppgave. Bestemmelsen er et eksempel på hvordan et frivillig tiltak kan omgjøres til et tvangsvedtak. Når foreldrene frivillig har plassert barnet utenfor hjemmet, så forutsetter dette at de kan bruke sin valgfrihet til også å trekke sitt sam- tykke tilbake. I stedet kan de bli møtt med et tvangsvedtak om flytteforbud. Frivilligheten er altså ikke absolutt her.
4.5.3 Omsorgsovertakelse grunnet omsorgssituasjonen i hjemmet, jf. bvl § 4-8 annet ledd
Hvis barnet er frivillig plassert grunnet en utilfredsstillende omsorgssituasjon i hjemmet, er det anledning til å fatte vedtak om omsorgsovertakelse etter bvl § 4-8 annet ledd. Dette forut- setter at vilkårene i bvl § 4-12 er til stede samt at beviskravet er oppfylt.
Hvis det viser seg at forholdene i hjemmet ikke bedrer seg, eller dette ikke skjer i stor nok grad, vil omsorgsovertakelse etter bvl § 4-8 annet ledd kunne bli aktuell.
I forarbeidene legges det til grunn at bestemmelsen vil kunne få stor aktualitet i de tilfeller hvor foreldrene har begynt å forberede en hjemflytting av barnet.53 I slike situasjoner vil et vedtak om flytteforbud kunne ha stor praktisk betydning. Et slikt vedtak gir barneverntjenes- ten tid til å forberede en begjæring om omsorgsovertakelse for fylkesnemnda, uten at foreld- rene i mellomtiden kan hente barnet hjem til seg igjen.
Denne situasjonen viser at foreldrene ikke står så fritt ved den frivillige plasseringen som ut- gangspunktet skulle tilsi. Når foreldrene velger å bruke sin valgfrihet, kan de bli møtt med et tvangsvedtak om omsorgsovertakelse. Retten til å trekke samtykket tilbake mister i slike til- feller sin realitet.
52 Ofstad (2009) s. 101
53 NOU 1985: 18 s. 160
24
Av denne grunn er det viktig at foreldrene forsøker å bedre situasjonen i hjemmet mens barnet på frivillig grunnlag bor et annet sted. Foreldrene vil ofte ikke klare å gjøre noe med omsorgs- situasjonen på egen hånd. Det bør derfor etableres et videre samarbeid mellom foreldrene og barnevernet, slik at det settes inn hjelpetiltak i hjemmet selv om barnet er frivillig plassert.
Foreldrene ønsker imidlertid ikke alltid en ytterligere innblanding fra barnevernets side. Det kan for eksempel være at foreldrene mener å kunne rette opp i forholdene selv, eller at de ønsker å være i fred. Siden hjelpetiltakene bygger på frivillighet, kan ikke barneverntjenesten pålegge foreldrene å ta imot noen form for hjelp uten at det samtykkes til dette.
I tillegg kan et manglende samtykke til å motta hjelpetiltak i hjemmet mens barnet er frivillig plassert, ha betydning for vurderingen av det minste inngreps prinsipp. Etter bvl § 4-8, jf. § 4- 12, er det ikke adgang til å fatte vedtak om omsorgsovertakelse hvis det kan skapes tilfreds- stillende forhold ved bruk av mindre inngripende tiltak. Hvis foreldrene har motsatt seg hjelp i hjemmet under plasseringen av barnet, kan kanskje dette vurderes dit hen at mindre inngri- pende tiltak enn omsorgsovertakelse ikke vil være mulig for å bedre barnets situasjon.
Det må likevel nevnes at selv om foreldrene samtykker i et samarbeid med barnevernet under den frivillige plasseringen, er det ikke gitt at det kan skapes en tilfredsstillende omsorgssitua- sjon. Det kan hende at foreldrene ikke makter å gjennomføre alle endringene som må til, eller at de ikke ønsker å gjennomføre barnevernets forslag til forbedring.
Forarbeidene fastslår at vedtak om omsorgsovertakelse etter bvl § 4-8 annet ledd ikke er be- grenset til de tilfeller hvor foreldrene krever barnet flyttet hjem til seg igjen. Grunnen til dette er at en omsorgsovertakelse vil kunne skape mer trygghet for barnet enn en frivillig plasse- ring.54
Man kunne tenke seg at risikoen for at den frivillige plasseringen omgjøres til et tvangsvedtak om omsorgsovertakelse, reduseres noe ved at bestemmelsen oppstiller et høyt beviskrav. Det må være ”overveiende sannsynlig” at en § 4-12-situasjon kan oppstå. I denne sammenheng sier imidlertid forarbeidene at i de tilfeller hvor foreldrene tidligere har vist seg uegnet til å ha omsorgen for det aktuelle barnet eller eventuelt andre barn, så vil det ikke være så vanskelig å oppfylle beviskravet. Dette vil også gjelde i situasjoner hvor forholdene i hjemmet ikke er endret siden barnet ble frivillig plassert. På den annen side legges det til grunn at dette kan stille seg vanskeligere bevismessig sett hvor den frivillige plasseringen har vært av en viss varighet, og det gjøres gjeldende at det har funnet sted endringer i mellomtiden.55
54 NOU 1985: 18 s. 160
55 NOU 1985: 18 s. 159
25
4.5.4 Omsorgsovertakelse grunnet plasseringens varighet og barnets tilknytning, jf. bvl § 4-8 tredje ledd
Bvl § 4-8 tredje ledd hjemler en adgang til å fatte vedtak om omsorgsovertakelse etter at bar- net har vært frivillig plassert som hjelpetiltak i minst to år. Her er vurderingstemaet barnets tilknytningsforhold til sitt nye plasseringssted, ved at en tilbakeflytting til foreldrene kan føre til alvorlige problemer for barnet.
Forutsetningen for den videre drøftelse er at tilknytningen til barnets plasseringssted er sterk nok eller god nok for at omsorgsovertakelse i det hele tatt skal kunne finne sted.
Ved vurderingen av om den frivillige plasseringen skal gjøres om til en tvangsplassering, vil barnets tilknytning til de biologiske foreldre samt foreldrenes samvær med barnet kunne få stor betydning. Et jevnt samvær i løpet av den frivillige plasseringen bidrar til at barnet opp- rettholder en tilknytning til sine biologiske foreldre. Dette kan således hindre at problemene ved en senere tilbakeflytting ikke blir av alvorlig art. I så fall skal det nok mye til før om- sorgsovertakelse etter denne bestemmelse kan gjennomføres.
Hvis foreldrene på den annen side kun sporadisk møter til samvær eller ikke gjennomfører samvær i det hele tatt mens barnet er frivillig plassert, kan dette føre til at kontakten mellom dem svekkes eller blir brutt. I så fall vil den frivillige plasseringen lettere kunne gå over i en tvangsplassering.
Hvor mye som kreves av samværets omfang, vil nødvendigvis variere. Det er derfor ikke en- kelt å fastslå hvor omfattende samværet må være for at tilknytningen mellom foreldrene og barnet opprettholdes.
I forlengelsen av dette vil barnets alder også kunne få betydning hva gjelder overgangen mel- lom frivillighet og tvang. I lovens forarbeider la Stortingskomiteens flertall til grunn at om- sorgsovertakelse etter bvl § 4-8 tredje ledd kunne bli særlig aktuell ved plasseringer av de mindre barna. Og videre at dette særlig gjelder i tilfeller hvor kontakten med foreldrene hadde vært liten eller helt fraværende.56 Grunnen til dette kan nok være at et lite barn har lettere for å knytte bånd til nye omsorgspersoner enn de større barna. Når barnet er plassert i ung alder og plasseringen dessuten har vart over en lengre periode, vil det nok ikke alltid være til det beste for barnet å flyttes hjem til sine biologiske foreldre.
Hvordan foreldrene forutsettes å takle barnets påkjenninger ved en eventuell hjemflytting, vil også kunne få betydning ved spørsmålet om den frivillige plasseringen skal gå over i en
56 Innst.O. nr. 80 (1991-1992) s. 20
