Forbudet mot kimbanebasert genterapi og menneskelig
forbedring
Teknologisk og rettslig utvikling
Kandidatnummer: 524
Leveringsfrist: 25. november 2021 Antall ord: 15 590
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstilling ... 1
1.2 Metode og rettskilder ... 4
1.3 Fremstillingen videre og avgrensninger ... 7
2 HISTORISK OG TEKNOLOGISK UTVIKLING AV GENTERAPI ... 9
2.1 Teknologisk utvikling ... 9
2.2 Skillet mellom terapi og forbedring ... 10
2.3 CRISPR/Cas9-teknologien ... 11
3 ANALYSE AV HENSYN VED GENTERAPIBEHANDLING ... 13
3.1 Menneskelig verdighet og integritet ... 13
3.2 Forsvarlighetsprinsippet ... 17
3.3 Føre-var-prinsippet og hensynet til fremtidige generasjoner ... 19
3.4 Autonomiprinsippet ... 20
4 ANALYSE AV FORBUDET MOT KIMBANEBASERT GENTERAPI ... 22
4.1 Forbudet mot kimbanebasert genterapi i bioteknologiloven ... 22
4.2 EU-regulering av kimbanebasert genterapi ... 24
4.3 Internasjonal regulering av kimbanebasert genterapi ... 25
5 ANALYSE AV FORBUDET MOT MENNESKELIG FORBEDRING ... 28
5.1 Forbudet mot menneskelig forbedring i bioteknologiloven ... 28
5.2 Internasjonal regulering av menneskelig forbedring ... 29
6 RETTSPOLITISK ANALYSE AV FORBUDENE MOT KIMBANEBASERT GENTERAPI OG MENNESKELIG FORBEDRING ... 31
6.1 Norske perspektiver ... 31
6.2 Internasjonale perspektiver ... 32
6.3 Forum shopping og behovet for internasjonal konsensus ... 35
6.4 Regulering av menneskelig forbedring ... 37
6.5 Regulering av kimbanebasert genterapi ... 38
7 KONKLUSJON OG FREMTIDSPERSPEKTIVER ... 41
LITTERATURLISTE ... 44
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstilling
Temaet for denne masteroppgaven er forbudet mot kimbanebasert genterapi og forbudet mot bruk av genterapi til menneskelig forbedring. Det finnes ingen offisiell internasjonal definisjon av begrepet genterapi.1 I forarbeidene til bioteknologiloven av 2003 ble genterapi beskrevet som en medisinsk behandling der
"funksjonelt genmateriale (nukleinsyrer) settes inn i en celle for å korrigere feil eller for å introdusere en ny funksjon."2
Genredigering er en samlebetegnelse på metoder som varig endrer arvestoffet (DNA).3 Det fin- nes former for genterapi som ikke innebærer genredigering, for eksempel tilskudd av genmate- riale der pasientens eget genom er uberørt. Slik behandling vil kun ha midlertidig effekt. Gen- redigering omfatter videre bruk enn det som faller inn under begrepet genterapi, for eksempel modifisering av DNA i planter og husdyr. Genredigering kan ha terapeutiske og diagnostiske formål, men kan også brukes til å endre eller forbedre menneskelige egenskaper.4
Begrepet "menneskelig forbedring" kan betegne forskjellige typer inngrep i menneskekroppen, og kan brukes i forskjellige kontekster med ulike definisjoner.5 .6 I 2012 definerte en gruppe europeiske akademikere "menneskelig forbedring" (human enhancement) som enhver
"modification aimed at improving individual human performance and brought about by science-based or technology-based interventions in the human body."7
På grunn av eugeniske forsøk i forkant av og under andre verdenskrig, bringer "menneskelig forbedring" i genetisk sammenheng ofte med seg negative assosiasjoner.8 Tiltak for forbedring av mennesket vil typisk være forhindring av sykdom, økning av levealder og skjerping av hu- kommelse og kognitive evner.9
1 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 113.
2 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 109.
3 Store medisinske leksikon (2019).
4 Bioteknologirådet (2021).
5 Nordberg (2018b) s. 55.
6 Bostrom (2005) s. 18.
7 Nordberg (2018b) s. 57.
8 Nordberg (2018b) s. 56.
9 Nordberg (2018b) s. 60.
2
Forsøk på å forbedre mennesket, og filosofien som begrunner slike forsøk, faller under begrepet transhumanisme. Begrepet kom først i bruk i 1927 av Julian Huxley, som definerte transhuma- nisme slik:
"The human species can, if it wishes, transcend itself [...] in its entirety, as humanity.
We need a name for this new belief. Perhaps transhumanism will serve: man remaining man, but transcending himself, by realizing new possibilities of and for his human na- ture."10
Det motsatte filosofiske standpunktet til transhumanisme er biokonservatisme, en tankeretning som motsetter seg bruk av teknologi til å utvide eller modifisere menneskelige egenskaper.
Permanente endringer av menneskelige egenskaper bringer med seg etiske problemstillinger, siden endringene kan innebære uforutsigbare konsekvenser, både på individ- og samfunns- nivå.11
Det finnes to forskjellige typer genterapi. Den ene typen genterapi er rettet mot kjønnsceller eller befruktede egg og kalles kimbanebasert genterapi. Ved denne formen for genterapi går de genetiske endringene i arv til neste generasjon. Den andre formen for genterapi er rettet mot kroppsceller og kalles somatisk genterapi. Somatisk genterapi begrenser seg til pasienten som har underlagt seg behandlingen, og genetiske endringer som følger av behandlingen går ikke i arv til videre generasjoner.12 Kimbanebasert genterapi er forbudt i de fleste land i verden.13 Alle land som tillater somatisk genterapi har forbud mot bruk av genterapi til menneskelig forbed- ring.
Genterapi utgjør et grunnleggende inngrep i det menneskelige arvematerialet. Siden genterapi endrer menneskelig DNA, kan behandlingen ha betydning for flere enn individet som mottar behandlingen. Genterapi og annen endring av menneskelig DNA kan innebære endring av men- neskelig natur, og fører med seg biologiske farer og etiske fallgruver.14 Resultatet av kimbane- basert genterapi kan være permanente og betydelige endringer av det menneskelige genforrå- det.15 Kimbanebasert genterapi kan forårsake uopprettelig skade på fremtidige generasjoner, og vekke assosiasjoner til eugenikk. Det norske Etikkutvalget som utredet etiske og juridiske problemstillinger forut for den første bioteknologiloven advarte mot en bruk av genteknologi
10 Bostrom (2005) s. 6.
11 Nordberg (2018b) s. 60.
12 Meld. St. 39 (2016-2017) s. 5.
13 Meld. St. 39 (2016-2017) s. 5.
14 Nordberg (2018a) s. 55.
15 National Academy of Sciences (2015) s. 2.
3
som ville føre til "en menneskestyrt endring av arten menneske."16 Risikoen ved kimbanebasert genterapi er så langt blitt bedømt uforholdsmessig sammenlignet med mulige fordeler ved å forhindre videreføring av alvorlig arvelig sykdom. Derfor har det inntil nylig vært bred enighet internasjonalt om at kliniske forsøk med kimbanebasert genterapi ikke bør iverksettes.17 Oppgavens problemstilling er hvilke hensyn som underbygger forbudene mot kimbanebasert genterapi og bruk av genterapi til menneskelig forbedring i bioteknologiloven § 6-2, og hvordan teknologisk utvikling av genredigering påvirker avveiningen av disse hensynene.
Nye teknologiske utviklinger gir genterapi ny aktualitet og relevans. CRISPR-metoden er en ny teknologi som gjør det mulig å redigere DNA på en målrettet og effektiv måte, og som har stort potensial som verktøy for genterapi. På et seminar om genredigering arrangert av blant andre det amerikanske National Academy of Sciences i 2015 uttalte en av initiativtagerne til semina- ret, David Baltimore, seg slik om konsekvensene av den nye CRISPR-teknologien:
"We could be on the cusp of a new era in human history [...] Today, we sense that we are close to being able to alter human heredity. Now we must face the questions that arise. How, if at all, do we as a society want to use this capability?"18
Nå som CRISPR gjør det mulig å redigere genomet på nye måter, oppstår spørsmålet om for- budene mot kimbanebasert genterapi og menneskelig forbedring er realistiske og formålstjen- lige.19
Genterapi på den menneskelige kimbanen og til forbedring av menneskelige egenskaper berører flere menneskerettslige og helserettslige prinsipper, som prinsippet om menneskelig verdighet, integritet og autonomi, likhet og ikke-diskriminering, forsvarlig helsebehandling, forskningens frihet, retten til å dra nytte av vitenskapelige fremskritt, og retten til best mulig fysisk og mental helse.20 To grunnleggende hensyn må balanseres mot hverandre: beskyttelsen av menneskelig verdighet på et individs-, samfunns-, og artsnivå, og hensynet til personlig autonomi og frihet.21 Verdier og prinsipper i helseretten kan betegnes som overordnede og bærende rettslige normer, som gir føringer for hvordan rettsregler skal bedømmes og anvendes.22 Disse rettslige normene
16 St. meld. nr. 25 (1992-1993) s. 135.
17 Andorno (2005) s. 140. Nordberg (2018a) s. 52.
18 National Academy of Sciences (2015) s. 1.
19 Beers (2020) s. 18.
20 Birth of the Universal Declaration (1999) s. 39-40. Nordberg (2018b) s. 61-62.
21 Nordberg (2018b) s. 64.
22 Befring (2019) s. 151.
4
kan bidra til en forståelse av lovens formål og anvendelse når nye problemstillinger oppstår som følge av ny genredigeringsteknologi.
Bioetikk er en underkategori av etikk som utforsker etiske problemstillinger som oppstår ved anvendelsen av bioteknologi på mennesker, dyr og miljøet.23 Etiske problemstillinger tilknyttet anvendelsen av bioteknologi får fornyet aktualitet når teknologien gir nye muligheter.24 Utvik- ling av genetiske analyser og genterapi endrer helserettslige vurderinger av nytte og risiko, ver- dige og uverdige metoder, og av hva som er sykdomsbehandling og hva som er forbedring av mennesket. Siden teknikk på det biomedisinske feltet er i stadig endring, må også lovverket endres for å ta høyde for nye muligheter og problemstillinger.25
1.2 Metode og rettskilder
I oppgavens analyser av forbudene mot kimbanebasert genterapi og bruk av genterapi til men- neskelig forbedring gjør jeg bruk av rettsdogmatisk metode. Rettsdogmatisk metode er en me- tode for å analysere gjeldende rettstilstand, der lover, forarbeider, rettspraksis, forvaltnings- praksis, juridisk teori og internasjonale overenskomster og anbefalinger er relevante rettskilder.
Rettskilder har forskjellig vekt avhengig av hvilket rettsområde som underlegges analyse, og prinsipper og begreper må tilpasses det enkelte rettsområdes særegenheter.26
Genterapi er i Norge primært regulert i kapittel 6 i bioteknologiloven. Den første loven som regulerte genteknologi anvendt på mennesker i Norge var lov om medisinsk bruk av biotekno- logi fra 1994. I 2003 kom en ny bioteknologilov som erstattet 1994-loven. I 2020 ble en end- ringslov til bioteknologiloven vedtatt. Bioteknologilovens regler gjelder ved bruk av genterapi som etablert behandling, og ved klinisk utprøvning av legemidler basert på genterapi.27 Forar- beidene til bioteknologiloven er sentrale rettskilder til hensynene bak loven. Flere andre lover har betydning for hvordan genterapibehandling gjennomføres i Norge. Helsepersonelloven og pasient- og brukerrettighetsloven inneholder bestemmelser om forsvarlig medisinsk behandling som også vil gjelde ved genterapibehandling. Genterapibehandling utføres typisk som kliniske forsøk, som medfører at helseforskningslovens bestemmelser kommer til anvendelse. Gen- terapiprodukter omfattes av definisjonen av legemidler i legemiddelloven.
Bioteknologiloven implementerer EU-retten. EU har utstedt flere direktiver og forordninger om legemidler, kliniske forsøk og bioteknologi som er gjennomført i norsk lovgivning. EU-organet European Medicines Agency (EMA) bestemmer hva slags genterapeutiske legemidler som får
23 Store norske leksikon (2021).
24 Bioteknologirådet (2021).
25 Befring (2019) s. 70, 188, 195, 206.
26 Kjønstad (2005) s. 52.
27 Meld. St. 39 (2016-2017) s. 67.
5
markedsføringstillatelse i EØS-området og dermed adgang til det norske markedet. EUs charter om grunnleggende rettigheter inneholder i artikkel 3 bestemmelser om personlig integritet som har betydning for medisinske behandlinger og forsøk.
Grunnloven legger prinsipielle føringer for inngrep som berører mennesker. Retten til liv er en grunnleggende rettighet på helserettens område som er nedfelt i Grunnloven § 93 første ledd første punktum. Bestemmelsens annet ledd inneholder et forbud mot "umenneskelig eller ned- verdigende behandling", som også kan omfatte uforsvarlige og risikable medisinske inngrep.
Staten har en rett til å "respektere og sikre" menneskerettighetene, jf. Grl. § 92. Dette inkluderer statens plikt til å sørge for tilstrekkelig og forsvarlig helsehjelp. Personlig integritet er gitt et særskilt vern i Grl. § 102 annet ledd. Det er etter Grunnlovens bestemmelse ikke nok at staten avstår fra å gripe inn i den personlige integritet. Staten har en selvstendig plikt til å sikre per- sonlig integritet for alle borgere, også ved medisinske inngrep.
Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) er gjennomført som norsk lov gjennom menneskerettsloven. Konvensjonen inneholder bestemmelser som legger føringer for medi- sinsk behandling. Artikkel 2 nr. 1 slår fast at alles rett til liv skal beskyttes ved lov, og artikkel 3 fastsetter forbudet mot "inhuman or degrading treatment". Retten til liv innebærer blant annet at staten plikter å sørge for forsvarlig helsehjelp.28 EMK artikkel 3 setter grenser for hvilken risiko mennesker kan utsettes for ved medisinsk behandling.29 Artikkel 5 nr. 1 i konvensjonen inneholder retten til personlig sikkerhet. Retten til privatliv i EMK artikkel 8 nr. 1 har betydning for kravet til informert samtykke ved medisinsk behandling.30 Retten til familieliv etter artikkel 8 legger føringer for hva slags beslutninger foreldre kan ta på vegne av egne barn.
Biomedisinkonvensjonen fra 1997, også kjent som Oviedokonvensjonen, er en multilateral av- tale om biomedisin og menneskerettigheter iverksatt av Europarådet. Konvensjonen er åpen for tilslutning av europeiske stater, og 29 stater har ratifisert konvensjonen.31 Norge har ratifisert biomedisinkonvensjonen og tilleggsprotokollen til biomedisinkonvensjonen om medisinsk forskning fra 2005. Biomedisinkonvensjonen er det eneste juridisk bindende og internasjonale regelverket for regulering av bioteknologi og genterapi. Konvensjonen stiller opp et rammeverk av prinsipper for å forhindre biomedisinske behandlingsmåter som krenker menneskerettighe- tene og menneskelig verdighet.32 Artikkel 13 i biomedisinkonvensjonen forbyr kimbanebasert genterapi og bruk av genterapi til menneskelig forbedring.
28 Meld. St. 39 (2016-2017) s. 8.
29 Befring (2019) s. 256.
30 Meld. St. 39 (2016-2017) s. 8.
31 Council of Europe (2021).
32 Andorno (2005) s. 143.
6
FNs verdenserklæring fra 1948 er verdens grunnleggende menneskerettslige dokument, og in- neholder prinsipper som går igjen i senere menneskerettslige rettskilder. FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP), og konvensjonen om økonomiske, sosiale og kulturelle ret- tigheter (ØSK) fra 1966, gjelder direkte som norsk lov, og har forrang ved motstrid med annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 3. Retten til liv er beskyttet av artikkel 6 nr. 1 i SP, og forbudet mot umenneskelig og nedverdigende behandling er nedfelt i artikkel 7 i samme kon- vensjon. ØSK-konvensjonen angir i artikkel 12 nr. 1 at ethvert menneske har rett til høyest oppnåelig helsestandard.
Det er omfattende "soft law", det vil si veiledninger som ikke er bindende, innenfor regulering av genterapi. Anbefalinger fra vitenskapelige og medisinske fagmiljøer kan påvirke lovgivning, og tjene som rettskildefaktorer når bioteknologiske reguleringer fortolkes.33 Helsinkideklara- sjonen av 1964 fra World Medical Association er en erklæring av etiske prinsipper for leger og andre som driver med biomedisinsk forskning på menneskelige forsøkspersoner. Deklarasjonen er ikke juridisk bindende, men dokumentets etiske prinsipper har vært førende for senere rettslig regulering av biomedisin. Helsinkideklarasjonen har røtter til Nürnbergkodeksen fra 1947, som ble skrevet i forbindelse med Nürnbergprosessen mot leger i nazi-regimet som hadde medvirket i eksperimenter som medførte tortur og drap på forsøkspersoner. Dommene mot legene la særlig vekt på at forsøkspersonene ikke hadde samtykket til behandlingen og at legene dermed krenket forsøkspersonenes autonomi. En av dommene inneholdt en liste med ti vilkår for etisk forsvar- lig medisinsk forskning som ble kjent som Nürnbergkodeksen. Dette var den første internasjo- nale standarden for etikk innen medisinske forsøk på mennesker.34
UNESCO-deklarasjonen fra 1997 om det menneskelige genomet og menneskerettigheter er en ikke-bindende erklæring av etiske prinsipper for medisinsk forskning, herunder genterapi.
Deklarasjonen ble vedtatt enstemmig av UNESCOs generalkonferanse i 1997 og støttet av kon- sensus i FNs generalforsamling. Deklarasjonen kan sies å være det viktigste internasjonale ju- ridiske dokumentet om menneskerettigheter og genetikk, i fravær av en internasjonalt bindende traktat. Selv om deklarasjonen ikke er juridisk bindende, gir den uttrykk for internasjonal enig- het om prinsipper og standarder for genetiske inngrep.35 Norge er tilsluttet erklæringen. Selv om deklarasjonen ikke er rettslig bindende, forutsettes den etterlevet av tilsluttede parter.36 UNESCOs deklarasjon fra 2005 om bioetikk og menneskerettigheter legger også føringer for
33 Befring (2019) s. 63. Kjønstad (2005) s. 220.
34 Bosnjak (2001) s. 180.
35 Yotova (2020) s. 671.
36 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 111.
7
regulering av genterapi. UNESCO avga en deklarasjon om plikter overfor fremtidige genera- sjoner i 1997, og en deklarasjon om bruk av vitenskapelig kunnskap i 1999.
Ved analyse av regulering av genterapi oppstår metodiske utfordringer som den rettsdogmatiske analysen må ta høyde for. For det første oppstår det utfordringer som følge av at teknologien utvikles i et raskere tempo enn lovgivningen. Teknologiutviklingen driver frem den juridiske utviklingen, hvilket medfører at vedtatt lovgivning kan få mindre betydning. Tolkningen og anvendelsen av eksisterende lovgivning vil også endres som følge av den teknologiske utvik- lingen. Det kan derfor være uklart hvordan lovgivningen skal anvendes på ny teknologi.37 I løpet av oppgaven trekker jeg koblinger mellom teknologisk og rettslig utvikling.
For det andre er det innenfor genterapiregulering lite rettspraksis. Dette innebærer at uklarheter i lovverket ikke blir avklart i domstolene. For det tredje er det et betydelig tilfang av interna- sjonale rettskilder og "soft law" som legger føringer for tolkningen av norsk lovgivning. Men- neskerettighetene gir et grunnlag for å reise problemstillinger som følger av ny teknologi, og for å drøfte problemstillingene med en avveining av grunnleggende hensyn.
Oppgavens sjette kapittel er viet en rettspolitisk analyse av forbudene mot kimbanebasert gen- terapi og menneskelig forbedring. Rettspolitikk betegnes innen skandinavisk rettsvitenskap som en analyse av hvilke verdier gjeldende rett er basert på, hvorvidt retten ivaretar disse ver- diene, og hvordan retten burde formuleres.38 Rettspolitisk metode kan inkludere spørsmålene om lovens formål kan oppnås slik loven er utformet, om loven har utilsiktede virkninger, og om loven tar høyde for problemstillinger som følger av ny teknologi.39 I mine rettspolitiske betraktninger fokuserer jeg særlig på forbudenes underliggende hensyn, og på hvilken betyd- ning den teknologiske utviklingen har for avveiningen av motstridende hensyn.
1.3 Fremstillingen videre og avgrensninger
Kapittel 2 inneholder en oversikt over den historiske og teknologiske utviklingen innen gente- rapi, fra de første kliniske forsøkene på 90-tallet frem til nåtidens CRISPR-teknologi. I tredje kapittel presenterer jeg sentrale prinsipper og hensyn som begrunner forbudene mot kimbane- basert genterapi og menneskelig forbedring. Kapittel 4 består av en rettsdogmatisk analyse av forbudet mot kimbanebasert genterapi, og i kapittel 5 analyserer jeg forbudet mot bruk av gen- terapi til menneskelig forbedring. I oppgavens punkt 4.1 og 5.1 ser jeg på den norske biotekno- logilovgivningen i et historisk perspektiv, fra den første bioteknologiloven av 1994 til den siste endringsloven av 2020, og hvordan hensynene bak forbudene er blitt vektlagt under lovens
37 Befring (2019) s. 193-194.
38 Eriksen (2012) s. 139-140.
39 Befring (2019) s. 65.
8
forarbeider. I kapittel 6 gir jeg en rettspolitisk analyse av forbudene mot kimbanebasert gente- rapi og menneskelig forbedring, før jeg til slutt i kapittel 7 gir en konklusjon på problemstil- lingen og legger frem noen tanker om genredigeringens fremtid.
Regulering av genterapi har forbindelser til flere fagfelt, og avgrensning av oppgaven er derfor nødvendig. Hovedfokuset for oppgaven er kimbanebasert genterapi, og spørsmålet om mennes- kelig forbedring er tatt med siden det henger sammen med og belyser hovedproblemstillingen.
Jeg går ikke nærmere inn på vilkårene for somatisk genterapi etter bioteknologiloven.
Genetiske analyser av pasienten er en forutsetning for gjennomføring av genterapi. Jeg går imidlertid ikke inn i de rettslige problemstillingene som hører til genetiske analyser. Jeg be- handler heller ikke patentrettslige spørsmål som påvirker regulering av genterapi. Jeg avgrenser også mot spørsmål om retten til å motta genterapi. Oppgavens fokus er samfunnets forbud mot visse former for genterapi, ikke enkeltmenneskets rett til helsebehandling. Spørsmål om like- behandling og diskriminering ved tilbud om helsehjelp blir derfor heller ikke behandlet i opp- gaven.
Regulering av genterapi er et høyst internasjonalt rettsområde. Det kan derfor være relevant å sammenligne lovgivning fra forskjellige land. I oppgaven fokuserer jeg på norsk regulering av genterapi, og begrenser meg i hovedsak til de internasjonale kildene som har relevans for utfor- mingen og tolkningen av norsk lovverk.
9
2 Historisk og teknologisk utvikling av genterapi 2.1 Teknologisk utvikling
Det første kliniske forsøket med somatisk genterapi på mennesker fant sted i USA høsten 1990.40 Genterapi ble først vurdert som behandling for arvelige genetiske sykdommer som Hun- tingtons sykdom eller cystisk fibrose, men har siden vist seg å være anvendbart også på andre sykdommer, blant annet kreft og infeksjonssykdommer som HIV.41 Genterapi kan brukes i kreftbehandling ved å tilføre nye gener som gjør immunceller bedre egnet til å gjenkjenne og drepe kreftceller, såkalt immunterapi.42 Frem til september 2001 var omtrent 600 kliniske for- søk med somatisk genterapi godkjent på verdensbasis, som innebar at 3500 mennesker fikk genetiske endringer i kroppscellene. Felles for pasientene i disse kliniske forsøkene var at de hadde alvorlige sykdommer uten alternativ behandling.43 Da Norges første bioteknologilov ble vedtatt i 1994 forelå det ingen norsk praksis med genterapi.44 Det første kliniske forsøket med genterapi i Norge ble utført i 1998.45 Fra 1996 til 2003 godkjente Helsetilsynet og Sosial- og helsedirektoratet syv søknader om kliniske forsøk med genterapi, hvorav de fleste gjaldt kreft- behandling.46
I de første kliniske forsøkene med genterapi på 90-tallet var levering av det genetiske materialet basert på tilfeldig inkorporering i pasientens DNA. Nytt genmateriale som blir satt inn i tilfel- dige steder i genomet kan forårsake kreft ved at gener som styrer celledeling blir skrudd av eller på. Dette var en teknisk utfordring som medførte alvorlige bivirkninger for visse pasienter, og i to tilfeller at pasientene døde. Genterapi som ikke medfører endring av pasientens DNA kan ikke føre til denne typen bivirkninger. Uskadeliggjorte virus brukes ofte som transportmeka- nisme for genmaterialet ved genterapi. Kroppens immunforsvar kan gå til angrep på viruset, hvilket kan føre til ineffektiv behandling og alvorlig sykdom for pasienten. Dersom genterapien innebærer at et nytt protein produseres i pasientens kropp, kan immunsystemet oppfatte protei- net som fremmed og iverksette en immunreaksjon som dreper de behandlede cellene. På grunn av slike immunologiske bieffekter mottar ofte pasienter som får genterapibehandling immun- dempende medisiner, som i seg selv kan ha alvorlige bivirkninger siden de svekker immunsys- temet.47
40 St.meld. nr. 14 (2001-2002) s. 100.
41 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 109.
42 Bioteknologirådet (2021).
43 St.meld. nr. 14 (2001-2002) s. 100.
44 Ot.prp. nr. 37 (1993-1994) s. 40.
45 St.meld. nr. 14 (2001-2002) s. 111.
46 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 109.
47 Bioteknologirådet (2021).
10
Til og med 2017 skjedde all bruk av genterapi i Norge gjennom kliniske studier og utprøving av legemidler. Flere genterapeutiske legemidler har fått markedsføringstillatelse av European Medicines Agency, og det er forventet at disse vil komme til anvendelse i Norge.48 Den første genterapibehandlingen som fikk sentral markedsføringstillatelse i EU av EMA var Glybera i 2012. Glybera er et preparat mot lipoprotein-lipase-underskudd, en sykdom som skyldes feil i genet som koder for det fettnedbrytende enzymet lipoprotein-lipase, og dermed forårsaker en opphopning av fett i blodet.49 Høsten 2018 ble Kymriah, en immunterapi mot blodkreft, vedtatt som første genterapi som er del av det offentlige helsetilbudet i Norge.50
Storbritannia vedtok i oktober 2015 lovverk som åpner for mitokondriedonasjon. Mitokondrie- donasjon er en teknikk for å forhindre arvelig sykdom som skyldes defekter i mitokondrielt DNA. Mitokondriedonasjon innebærer donering av egg med mitokondrier uten genfeil, der cel- lekjernen i donoregget byttes ut med en cellekjerne fra moren som har defekte mitokondrier. Et barn som unnfanges ved hjelp av mitokondriedonasjon arver DNA fra tre personer. Mitokond- riedonasjon er kontroversielt fordi langtidskonsekvensene er ukjente, og fordi metoden medfø- rer genetiske endringer som videreføres til etterkommere dersom det resulterende barnet er en jente, siden mitokondrier arves fra morens egg. Mitokondriedonasjon kan derfor kategoriseres som en form for kimbanebasert genterapi. Det første barnet som ble til ved hjelp av mitokond- riedonasjon ble født i Mexico i 2016.51
2.2 Skillet mellom terapi og forbedring
Skillet mellom terapi og forbedring kan være vanskelig å trekke, siden en og samme behandling kan være forbedring og terapi avhengig av om personen som mottar behandlingen er frisk eller syk.52 Genredigering kan for eksempel brukes til å senke kolesterolnivået til en pasient for å forhindre hjerte- og karsykdom, men genredigering for å senke et kolesterolnivå innenfor nor- malen er vanskelige å kategorisere. Det er også vanskelig å fastslå på hvilken måte slike inngrep skiller seg fra nåværende bruk av statiner for å regulere kolesterol.53 Kategoriseringen av inng- repet forutsetter også en definisjon av hva som er den menneskelige normaltilstanden.
Gendoping innebærer endring eller tilførsel av gener for å øke kroppens ytelse og forbedre idrettsprestasjoner. Genterapi med genet som koder for erytropoietin (EPO), som stimulerer produksjon av røde blodceller, har blitt utført på kreftpasienter som lider av blodmangel. Slik genterapi kan også brukes på idrettsutøvere for å styrke oksygenopptaket. Gendoping kan også
48 Meld. St. 39 (2016-2017) s. 68.
49 Bioteknologirådet (2012).
50 Bioteknologirådet (2021).
51 Meld. St. 39 (2016-2017) s. 68-70.
52 Nordberg (2018b) s. 63.
53 National Academy of Sciences (2017) s. 9.
11
anvendes på genet for endotelial vekstfaktor, som stimulerer produksjon av nye blodårer, på genet for follistatin, som stimulerer muskelvekst, eller på gener som koder for endorfiner, som fungerer smertestillende og kan gjøre atleter mer utholdende. I noen tilfeller kan det være vans- kelig å trekke grensen mellom genterapi og gendoping, for eksempel ved profylaktisk bruk av genterapi i idretten, for å styrke gener og forebygge skader før de oppstår.54
Enkeltgener i menneskekroppen har ofte flere funksjoner, og endring av ett gen vil ikke nød- vendigvis ha en klart avgrenset terapeutisk effekt. Genterapi som vedlikeholder celledeling ved bruk av enzymet telomerase kan potensielt forebygge alderdomssykdommer som kreft og hjerte- og karsykdommer, men kan også forlenge livet. Det er sannsynlig at genterapi på gener som er involvert i demenssykdommer, også vil ha gunstige effekter på hukommelse og mental kapasitet. Etter hvert som kunnskapen om sammenhengene mellom gener og egenskaper blir mer omfattende, vil det trolig bli vanskeligere å trekke et klart skille mellom terapi og forbed- ring.55
2.3 CRISPR/Cas9-teknologien
CRISPR/Cas9 er et naturlig forsvarssystem i bakterier mot virusinfeksjon, som ble påvist i 2007.56 CRISPR står for Clustered Regularly Interspaced Short Palindromic Repeats, og Cas står for CRISPR associated protein. Et naturlig CRISPR-system i bakterier består av Cas-gener som koder for proteiner som kutter opp DNA, såkalte endonukleaser, og gensekvenser som inneholder DNA fra virale genomer. Disse virale gensekvensene blir transkribert til RNA.
RNA-et kobles til en Cas-endonuklease, og viser endonukleasen til invaderende viralt DNA.
Endonukleasen kutter opp det virale DNAet, som deretter brytes ned.57
CRISPR-systemet har vist seg mulig å omprogrammere til målrettet redigering av menneskelig DNA. Istedenfor å bruke de virale RNA-sekvensene fra det naturlige CRISPR-systemet, tilpas- ses såkalt "guide RNA" (gRNA) slik at det viser endonukleasen til gener som ønskes redigert, for eksempel et defekt gen som forårsaker sykdom.58 CRISPR-komplekset utfører et kutt i mål- genet, og redigeringen av DNAet finner sted ved hjelp av kroppens DNA-repareringssystem.59 Omprogrammeringen av CRISPR-systemet til bruk på menneskelig DNA ble utviklet av Em- manuelle Charpentier og Jennifer Doudna i årene 2011-2012. Forskerne ble belønnet med no- belprisen i kjemi i 2020 for oppdagelsen.60
54 Bioteknologirådet (2021).
55 Bioteknologirådet (2021).
56 Barrangou og Horvath (2017) s. 3.
57 Nordberg (2018a) s. 42.
58 Barrangou og Horvath (2017) s. 4. Nordberg (2018a) s. 42.
59 Barrangou og Horvath (2017) s. 4.
60 The Nobel Prize (2020).
12 Illustrasjon av CRISPR/Cas9-metoden.61
Tidligere teknikker for genredigering inkluderte å utsette DNA for stråling eller kjemiske mid- ler for å skape tilfeldige mutasjoner. Denne teknikken ble kun brukt på planter og mikrober.
Etter hvert ble det mulig å bruke sekvens-spesifikke endonukleaser til å klippe i DNA, men disse teknikkene var begrenset til visse typer DNA-sekvenser.62 CRISPR-metoden innebærer et paradigmeskifte, siden teknologien gjør det mulig å redigere gener på en billigere, raskere og mer presis måte enn tidligere.63 Med bruk av CRISPR kan både hvilken gensekvens som skal endres, og hva slags endring som skal finne sted i sekvensen, planlegges på forhånd.64
CRISPR er imidlertid ikke en feilfri teknologi. Endonukleasen kan klippe andre sekvenser enn målsekvensen, og kan også binde seg til målsekvensen uten å klippe, som kan føre til endret genuttrykk av målgenet, uten at den ønskede endringen finner sted.65 CRISPR-teknologien kan være av stor nytte i genterapi, men har også et stort potensial for misbruk, siden teknologien
61 Meld. St. 39 (2016-2017) s. 69.
62 Nordberg (2018a) s. 40-41.
63 Meld. St. 39 (2016-2017) s. 68. Nordberg (2018a) s. 37.
64 Nordberg (2018a) s. 43.
65 Nordberg (2018a) s. 44.
13
muliggjør presis og enkel manipulering av hele det menneskelige genomet. Det er derfor nød- vendig med regulering og retningslinjer for hvordan teknologien skal anvendes på mennesker.66 I 2015 annonserte kinesiske forskere at de hadde prøvd å endre genene til menneskelige em- bryoer ved bruk av CRISPR-metoden. Embryoene var ikke levedyktige og ble ikke implantert, men forsøket ga opphav til debatt om genterapiens fremtid, og juridiske grenser for teknolo- gien.67 I 2017 ble den første vellykkede CRISPR-redigeringen av DNA i embryoer gjennom- ført, for å reparere en genmutasjon som er koblet til hjerte- og karsykdom. De genredigerte embryoene ble ikke implantert.68 USAs første kliniske forsøk med CRISPR på pasienter med genfeil ble utført i 2019, da beinmargen til en pasient som led av sigdcelleanemi ble endret ved hjelp av CRISPR-metoden.69 I 2018 erklærte den kinesiske forskeren He Jiankui at han hadde brukt CRISPR-metoden på menneskelige embryoer for å gi dem immunitet mot HIV, og at disse embryoene var blitt implantert og født. Erklæringen av de første genredigerte barna i ver- denshistorien vakte oppsikt og fordømmelse i det vitenskapelige miljøet og i samfunnet gene- relt.70
3 Analyse av hensyn ved genterapibehandling 3.1 Menneskelig verdighet og integritet
Menneskeverd, også omtalt som verdighetsprinsippet, er et grunnleggende begrep innenfor menneskeretten og helseretten. Fortalene til FNs Verdenserklæring og SP- og ØSK-konvensjo- nene fremhever at menneskerettighetene stammer fra den iboende verdigheten som tilhører hvert enkeltmenneske. Menneskeverdet kan ikke knyttes til et menneskes handlinger, egenska- per, evner eller arveanlegg.71 Bioteknologilovens forarbeider beskriver menneskeverdet som
"en verdi som er unik i forhold til andre skapninger".72
Europarådets biomedisinkonvensjon fra 1997 angir i første artikkel at konvensjonens formål er å beskytte menneskers verdighet, identitet, integritet, rettigheter og friheter ved anvendelse av biomedisinsk teknologi. Den forklarende rapporten til konvensjonen understreker at beskyttelse av menneskelig verdighet er konvensjonens grunnleggende hensyn:
66 Nordberg (2018a) s. 49-50.
67 Beers (2020) s. 5. Nordberg (2018a) s. 36, 38-39.
68 Beers (2020) s. 7.
69 NPR (2019).
70 Beers (2020) s. 2.
71 Befring (2019) s. 156. Ot.prp. nr. 37 (1993-1994) s. 14.
72 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 15.
14
"The concept of human dignity [...] constitutes the essential value to be upheld. It is at the basis of most of the values emphasised in the Convention."73
Formålet om å beskytte menneskelig verdighet er også del av konvensjonens fulle tittel: "Con- vention for the protection of human rights and dignity [...]". Begrepet "human rights" i konven- sjonens tittel viser til de menneskerettslige prinsippene slik de er nedfelt i den europeiske men- neskerettskonvensjonen.74 EU-charterets første artikkel slår også fast at menneskelig verdighet er ukrenkelig og må respekteres og beskyttes.
Menneskelig verdighet er et juridisk prinsipp som verner om individuelle rettigheter og friheter, såvel som menneskehetens kollektive interesser.75 Menneskeverdet har et grunnlag i både indi- videts iboende verdi og i menneskehetens felles beste. Hensynets til menneskehetens felles beste taler for begrensning av teknologi som kan være en risiko for menneskeheten.76 Individets og samfunnets etikk påvirker hverandre, og det er
"nødvendig å finne en balanse mellom vernet om den enkeltes integritet og frihet til å velge, og de grenser samfunnet bør sette for denne valgfriheten ut fra grunnleggende og overordnede verdinormer."77
Den forklarende rapporten til biomedisinkonvensjonen viser til hensyn på tre nivåer: hensyn til enkeltmennesket som må vernes mot uforsvarlig bruk av bioteknologi, hensyn til samfunnet, og hensyn til menneskeheten som art.78 Rapporten fremhever at vitenskapelige fremskritt innen biomedisin kan føre til stor nytte for menneskeheten, samtidig som misbruk av ny kunnskap og teknologi kan sette individet og hele den menneskelige arten i fare.79
Genetiske endringer av menneskeheten kan rokke ved det menneskerettslige rammeverket for rettigheter og plikter mellom individ og samfunn. I første artikkel av UNESCOs deklarasjon av 1997 om det menneskelige genomet står det:
"The human genome underlies the fundamental unity of all members of the human fam- ily, as well as the recognition of their inherent dignity and diversity. In a symbolic sense, it is the heritage of humanity."
73 Explanatory Report to the Convention on Human Rights and Biomedicine (1997) s. 3.
74 Explanatory Report to the Convention on Human Rights and Biomedicine (1997) s. 3.
75 Beers (2020) s. 25.
76 Befring (2019) s. 194.
77 Ot.prp. nr. 37 (1993-1994) s. 14-15.
78 Explanatory Report to the Convention on Human Rights and Biomedicine (1997) s. 3-4.
79 Explanatory Report on the Convention on Human Rights and Biomedicine (1997) s. 14.
15
Deklarasjonen understreker den grunnleggende betydningen av det menneskelige genomet.
Menneskeheten har et særlig ansvar for å forvalte det menneskelig genomet på best mulig måte, siden det er et av elementene som utgjør ethvert menneskes identitet og menneskehetens iden- titet som helhet.80 Det fremgår av deklarasjonens forarbeider at konseptet om det menneskelige genomet som en "heritage of humanity" i artikkel 1 innebærer en avveining mellom enkeltindi- videts interesse og menneskehetens felles interesse. Forarbeidene fremhever samtidig at indi- videts rettigheter og fellesskapets interesser er uadskillelige og gjensidig forsterkende.81 Individets forrang over samfunnsmessige og vitenskapelige interesser er nedfelt i artikkel 2 i biomedisinkonvensjonen. Dette innebærer at hverken økonomisk gevinst eller vitenskapelige fremskritt kan rettferdiggjøre at enkeltmennesker gjøres til midler i biomedisinske behandlings- løp.82 Prinsippet om individets forrang er inntatt i artikkel 8 i Helsinkideklarasjonen, artikkel 10 i UNESCO-deklarasjonen om det menneskelige genomet fra 1997 og artikkel 3 nr. 2 i UNESCO-deklarasjonen om bioetikk fra 2005. Prinsippet er nedfelt i norsk lov i helseforsk- ningsloven § 5 annet ledd annet punktum, og er en forutsetning for forsvarlig medisinsk forsk- ning.83
Menneskeverdet er et bærende prinsipp i bioteknologilovens formålsparagraf § 1-1, som må forstås på bakgrunn av de internasjonale reguleringene:
"Formålet med denne loven er å sikre at medisinsk bruk av bioteknologi utnyttes til beste for mennesker i et samfunn der det er plass til alle. Dette skal skje i samsvar med prinsipper om respekt for menneskeverd, menneskelige rettigheter og personlig integri- tet og uten diskriminering på grunnlag av arveanlegg basert på de etiske normer nedfelt i vår vestlige kulturarv."
De enkelte bestemmelsene i bioteknologiloven skal tolkes i lys av prinsippene nedfelt i for- målsbestemmelsen.84 "Vår vestlige kulturarv" i bioteknologiens formålsparagraf refererer til den humanistiske tradisjonens vektlegging av den menneskelige fornuft og erkjennelsesevne, og kristendommens fremheving av menneskets egenverdi og forvalteroppgave overfor den na- turlige verden. Disse tradisjonene gir grunnlag for en positiv vurdering av ny medisinsk tekno- logi, og etiske refleksjoner om bioteknologi bør derfor ta utgangspunkt i den humanistiske og
80 Birth of the Universal Declaration (1999) s. 54.
81 Birth of the Universal Declaration (1999) s. 58.
82 Andorno (2005) s. 137.
83 Ot.prp. nr. 74 (2006-2007) s. 47-48.
84 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 27.
16
kristne vektleggingen av menneskeverdet. Verdier og normer som er styrende for medisinsk virksomhet gjelder også ved anvendelse av bioteknologi på mennesker: Respekt for og vern av menneskeverdet, hensynet til personlig integritet og enkeltmenneskets autonomi, og faglig for- svarlighet i den medisinske behandlingen.85 Retten til liv er en viktig del av menneskeverdet, og diagnostisk og terapeutisk bioteknologi er derfor i utgangspunktet forenlig med hensynet til menneskeverdet.86 Verdighetsprinsippet setter imidlertid grenser for hva slags metoder og tek- nologi som kan anvendes ved medisinsk behandling av mennesker.87 En avveining av disse prinsippene, i tillegg til bioteknologilovens formål om å beskytte mot skadelige konsekvenser av bioteknologi,88 begrunner forbudet mot bruk av genterapi på kimbanen og til menneskelig forbedring.
Prinsippet om personlig integritet kan utledes av idéen om menneskeverdet.89 Dette prinsippet er det sentrale elementet i det etiske grunnlaget for medisinske inngrep og medisinsk forsk- ning.90 Ordet integritet er blant annet definert som "det å forbli hel" og "ukrenkelighet".91 Inte- gritet i helserettslig sammenheng kan forstås som at ethvert individ har et "livsrom" med visse grenser som ikke kan overskrides av andre uten å vold mot individet. Den personlige integritet omfatter individets kropp såvel som individets alvorlige overbevisninger.92 Vern av personlig integritet medfører vern av fysisk og psykisk helse, verdighet, likeverd og privatliv.93 Sam- funnsinteresser må vike der de kommer i konflikt med hensynet til enkeltmenneskets personlige integritet.94
EUs charter om grunnleggende rettigheter slår fast i artikkel 3 nr. 1 at ethvert menneske har rett til fysisk og mental integritet. I artikkel 3 nr. 2 fremheves betydning av fritt og informert sam- tykke (bokstav a) i medisinsk kontekst og forbud mot eugeniske praksiser, særlig praksiser som har utvelging av personer til formål (bokstav b). Biomedisinkonvensjonens formålsartikkel fremhever også enkeltmenneskets integritet. Forbudet mot umenneskelig og nedverdigende be- handling i SP-konvensjonens artikkel 7 har til hensikt å beskytte blant annet medisinske pasi- enters personlige integritet, også i tilfeller der behandlingen kun resulterer i psykisk lidelse.95
85 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 14.
86 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 15.
87 Befring (2019) s. 155.
88 Befring (2019) s. 218.
89 Ot.prp. nr. 37 (1993-1994) s. 14.
90 St.meld. nr. 26 (1999–2000) s. 45.
91 Det Norske Akademis ordbok (2019).
92 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 15.
93 Befring (2019) s. 35.
94 St.meld. nr. 26 (1999–2000) s. 45.
95 UN Human Rights Committee (1992) punkt 5.
17
Nye metoder og behandlinger kan tjene livet og dermed styrke respekten for menneskets inte- gritet og ivareta menneskeverdet. Forutsetningen for at ny teknologi får en slik positiv effekt er at integriteten til hvert enkeltmenneske fastholdes som ukrenkelig. Hensynet til personlig inte- gritet tilsier stor varsomhet ved forskning og inngrep som berører det genetiske grunnlaget for liv.96
3.2 Forsvarlighetsprinsippet
Forsvarlighetsprinsippet ivaretar menneskelig verdighet og integritet, og er et grunnleggende prinsipp i norsk helserett.97 Forsvarlighetsplikten har historiske røtter til det legeetiske ikke- skadeprinsippet, og til ansvarslæren som ble knesatt i Nürnbergkodeksen. Hensynet bak kravet til forsvarlighet ved medisinsk behandling og forskning er å beskytte pasienter og forsøksper- soner mot handlinger og unnlatelser som medfører unødig skade og risiko. Risiko i helserettslig betydning kan defineres som et produkt av usikkerheten og faren ved en medisinsk behandling.
Risikovurdering i forkant av medisinske inngrep utgjør en del av forsvarlighetsplikten til hel- sepersonell og forskere.98 Risiko skal begrenses i den grad det er mulig, og må stå i rimelig forhold til påregnelige fordeler og nytte for forsøkspersoner og andre, jf. eksempelvis helse- forskningsloven § 22 annet ledd. Det er tilstrekkelig for brudd på forsvarlighetsplikten at det er skapt en uforsvarlig risiko for skade, selv om denne skaden ikke har inntruffet.99 Forsvarlig- hetskravet setter en minstestandard for helsehjelp, men angir ikke hvordan optimal helsehjelp skal tilbys.100
Forsvarlighetsprinsippet er i norsk rett lovfestet i helsepersonelloven § 4, som krever "faglig forsvarlighet". Paragrafen kan betraktes som lovens hovedbestemmelse, og enhver handling utført av helsepersonell kan vurderes etter bestemmelsens standard.101 Forsvarlighetsstandarden består av objektive og subjektive elementer, hvis innhold vil variere i ulike situasjoner og over tid.102 Kravet til "faglig" forsvarlighet i helsepersonelloven § 4 viser til legevitenskapelige og legeetiske krav og standarder.103 Genterapi som utføres som del av medisinsk forskning er un- derlagt forsvarlighetskravet i helseforskningsloven § 5. Kravene til forsvarlighet er strengere ved eksperimentell behandling enn ved ordinær behandling, på grunn av de ukjente virkningene
96 St.meld. nr. 26 (1999–2000) s. 45.
97 Kjønstad (2005) s. 212, 213.
98 Befring (2019) s. 40-41, 152.
99 Kjønstad (2005) s. 227.
100 Kjønstad (2005) s. 223.
101 Kjønstad (2005) s. 47
102 Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) s. 34.
103 Kjønstad (2005) s. 220.
18
av ny og utprøvende behandling, og siden det fordrer større aktsomhet ved virksomhet som ikke bare er i pasientens interesse.104
Helseforskningsloven § 5 annet ledd første punktum slår fast at forskning "skal være basert på respekt for forskningsdeltakernes menneskerettigheter og menneskeverd." Helseforskningslo- ven § 5 er en bestemmelse om forsvarlighet, og kravene i annet ledd er en konkretisering av forsvarlighetskravet. Vektleggingen av menneskeverd i bestemmelsen er ment som en skranke mot forskning som kan stride imot dette grunnleggende prinsippet, for eksempel forskning på forbedring av menneskelige egenskaper.105
Medisinsk forskning på mennesker kan bare gjennomføres dersom det ikke finnes alternative metoder som er like effektive, jf. helseforskningsloven § 22 første ledd. Dette omtales som et
"minste inngreps prinsipp".106 Forskning kan kombineres med behandling kun dersom forsk- ningen kan bedre helsetilstanden for forskningsdeltakeren, og nytte og risiko ved ny behandling må til enhver tid veies mot de beste metodene for forebygging og behandling, jf. helseforsk- ningsloven § 22 fjerde ledd.
Forarbeidene til helseforskningsloven viser til Helsinkideklarasjonen som den "den mest sent- rale profesjonsnorm" for medisinsk forskning.107 Helsinkideklarasjonen slår fast at ved medi- sinske forsøk på mennesker må forskningens formål veie tyngre enn risikoen og byrden som blir pålagt forsøkspersonene, jf. artikkel 16. Risiko og nytte for forsøkspersonene og andre som kan dra nytte av forskningen må vurderes i forkant av forsøket og underveis, og risiko må mi- nimeres i den grad det er mulig, jf. artikkel 17. Disse bestemmelsene tilsvarer annet og tredje ledd av helseforskningsloven § 22. Dersom risikoen på noe tidspunkt veier tyngre enn nytten, må det vurderes om forsøket skal stanses, jf. artikkel 18. I tilfeller der det ikke foreligger noen effektiv behandling, er det rom for å utføre et eksperimentelt og uprøvd inngrep dersom dette har mulighet for å redde liv, forbedre helsetilstand eller avverge lidelse, jf. artikkel 37 i Helsin- kideklarasjonen.
Biomedisinkonvensjonen stiller også krav til forsvarlighet. Artikkel 4 viser til "professional obligations and standards", og artikkel 16 punkt i) og ii) setter vilkår om at det ikke må foreligge effektive alternativer, og at forsøkspersonens risiko må stå i forhold til forsøkets nytte. Tilleggs- protokollen til biomedisinkonvensjonen inneholder også krav om fravær av effektive alternati- ver (artikkel 5) og rimelig forhold mellom risiko og nytte (artikkel 6 nr. 1). Alle tiltak som kan
104 Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) s. 39. Ot.prp. nr. 74 (2006-2007) s. 47.
105 Ot.prp. nr. 74 (2006-2007) s. 47.
106 Befring (2019) s. 256.
107 Ot.prp. nr. 74 (2006-2007) s. 20.
19
trygge forsøkets sikkerhet og minimere risiko for forsøkspersonene skal treffes, jf. tilleggspro- tokollens artikkel 21 nr. 1. UNESCO-deklarasjonen av 1997 om det menneskelige genomet inneholder også kravet om en grundig vurdering av risiko og nytte i forkant av medisinske forsøk i deklarasjonens artikkel 5 a). Artikkel 4 i UNESCO-deklarasjonen av 2005 om bioetikk fremhever at nytten for forsøkspersoner, pasienter og andre berørte individer bør maksimeres, og risikoen minimeres. Høy risiko er akseptabelt der utprøvende forskning er eneste mulige og livreddende behandling, og forsøket primært gjennomføres for pasientens skyld.108
3.3 Føre-var-prinsippet og hensynet til fremtidige generasjoner
Føre-var-prinsippet er et etisk prinsipp for behandling av risikospørsmål. Hensikten med føre- var-prinsippet er ta høyde for vitenskapelig usikkerhet. I bioteknologisk sammenheng innebæ- rer prinsippet at dersom det foreligger rimelig tvil om en metode eller behandling kan ha nega- tive helsemessige eller etiske konsekvenser, bør denne tvilen komme enkeltmennesket og sam- funnet til gode.109 Prinsippet innebærer også at bevisbyrden for at en metode eller behandling er forsvarlig faller på den som vil iverksette metoden.110 Føre-var-prinsippet spiller inn i for- svarlighets- og forholdsmessighetsvurderinger i helseretten når det foreligger usikkerhet om konsekvensene av et medisinsk inngrep, særlig ved nye og uprøvde metoder innen biotekno- logi.111 Føre-var-prinsippet får særlig relevans ved vurderingen av genetiske inngrep som på- virker fremtidige generasjoner.112 Muligheten for langsiktige konsekvenser i flere slektsledd taler for vektlegging av føre-var-prinsippet, og forsiktighet ved anvendelse av kimbanebasert genterapi.
Rettighetene til fremtidige generasjoner er vektlagt i flere internasjonale rettskilder. I fortalen til biomedisinkonvensjon påpekes det at fremskritt innen biologi og medisin burde brukes til nytte for "present and future generations". Artikkel 16 i UNESCO-deklarasjonen fra 2005 om bioetikk angir at det bør tas hensyn til livsvitenskapenes påvirkning på fremtidige generasjoner og deres genetiske oppbygning. Artikkel 39 i UNESCOs deklarasjon om bruk av vitenskapelig kunnskap fra 1999 viser til ansvaret nåværende generasjoner har overfor fremtidige generasjo- ner i sammenheng med vitenskapelig forskning og anvendelsen av kunnskap fra slik forskning.
Artikkel 6 i UNESCOs deklarasjon fra 1997 om fremtidige generasjoner pålegger nåværende generasjoner å beskytte det menneskelig genomet og menneskelig mangfold. Artikkelen frem- hever at vitenskapelig og teknologisk fremgang ikke må gå på bekostning av ivaretagelsen av mennesket som art. Artikkel 3 i samme deklarasjon begrenser hva slags endringer nåværende
108 Befring (2019) s. 257-258.
109 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 16.
110 Nordberg (2018a) s. 48.
111 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 16. St.meld. nr. 14 (2001-2002) s. 114.
112 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 16.
20
generasjoner kan innføre i det menneskelige genomet, og utelukker etter sin ordlyd bruk av kimbanebasert genterapi til forbedringsformål:
"The present generations should strive to ensure the maintenance and perpetuation of humankind with due respect for the dignity of the human person. Consequently, the nature and form of human life must not be undermined in any way whatsoever."
Rettighetene til fremtidige generasjoner har særlig relevans for kimbanebasert genterapi, siden denne formen for genterapi vil ha en betydelig men usikker påvirkning på fremtidige genera- sjoner. Rettighetene til fremtidige generasjoner er ikke å anse som vanlige menneskerettigheter, siden det ikke foreligger noe rettighetssubjekt, og siden rettighetene mangler materielt innhold.
Disse rettighetene er en juridisk konstruksjon som uttrykker et prinsipp om likhet på tvers av generasjoner, og som pålegger stater å opptre med varsomhet i forbindelse med aktiviteter som kan påvirke fremtidige generasjoner.113
3.4 Autonomiprinsippet
Begrepet autonomi stammer fra de greske ordene autos og nomos, som betyr henholdsvis "selv"
og "styre". Autonomi kan dermed forstås som "selvstyre" eller "selvbestemmelsesrett". Auto- nomiprinsippet kan avledes av prinsippet om menneskelig frihet, og omfatter friheten til å råde over egen kropp og eiendom.114 Autonomi er et grunnprinsipp i helseretten, og danner grunnlag for pasientens medbestemmelsesrett.115 Forarbeidene til bioteknologiloven fremhever autono- miprinsippet som et korrektiv til en tidligere patriarkalsk tankegang i helsetjenesten, der pasi- enten ikke ble inkludert i helsemessige vurderinger og beslutninger.116
Autonomibegrepet henger sammen med integritetsvernet, siden kravet om informert samtykke og reell medbestemmelsesrett ivaretar pasientens fysiske og psykiske integritet.117 Sårbare grupper, som barn og andre som ikke kan gi eget samtykke, behøver et særskilt vern av men- neskeverd og personlig integritet ved medisinske inngrep.118 Inngrep på slike grupper kan rett- ferdiggjøres der det gis nødvendig eller livreddende helsehjelp.119 Enkeltmenneskets autonomi må balanseres mot hva som kan kreves utført av andre mennesker, andres autonomi og integri- tet, og samfunnets bæreevne og verdier.120
113 Yotova (2020) s. 678-679.
114 Befring (2019) s. 159.
115 Kjønstad (2005) s. 39.
116 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 15.
117 Befring (2019) s. 37-38.
118 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 16.
119 Befring (2019) s. 158.
120 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 15.
21
Pasientens frie mulighet til å nekte å motta medisinsk behandling utgjør kjernen i det helseretts- lige autonomiprinsippet.121 Etter helsepersonelloven § 10 skal pasienten motta informasjon som angitt i pasient- og brukerrettighetsloven § 3-2, der første ledd oppgir at pasienten skal få den informasjonen som er nødvendig for å få innsikt i behandlingen og egen helsetilstand, samt informasjon om risiko og bivirkninger. Kravene til samtykket skjerpes ved utprøvende behand- ling.122 Dette er reflektert i bioteknologiloven § 6-4, som krever skriftlig samtykke fra pasienter som skal motta genterapi, eller fra pasientens foresatte dersom pasienten er under 16 år. Kravet til samtykke ved medisinske forsøk er lovfestet i helseforskningsloven § 13. Jo mindre utprøvd og jo mer inngripende behandlingen er, desto strengere krav stilles til informasjonen som opp- gis og samtykket som innhentes.123 Foreldres rett til å samtykke til medisinsk behandling på vegne av egne barn kan anvendes ved analogi på samtykke på vegne av et foster i morens liv.
Samtykke på vegne av foster er også begrunnet i morens råderett over egen kropp.124 Prinsippet er vanskeligere å analogisere til genterapi på embryoer, som vil utføres in vitro før implantering i morens livmor.
Krav om informert samtykke er nedfelt på internasjonalt nivå i Helsinkideklarasjonen artikkel 25 og 26, biomedisinkonvensjonen art. 5, biomedisinkonvensjonens tilleggsprotokoll om bio- medisinsk forskning artikkel 13 og 14, UNESCO-deklarasjonen fra 1997 om det menneskelige genomet artikkel 5 b), og UNESCO-deklarasjonen fra 2005 om bioetikk artikkel 6 og 7. Artik- kel 7 andre punktum i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter forbyr medisinsk og vitenskapelig eksperimentering uten fritt samtykke. FNs menneskerettighetskomité fremhever at forsøkspersoner som ikke er samtykkekompetente ikke burde utsettes for medisinsk eksperi- mentering som kan være helseskadelig.125 Når medisinsk behandling er kompleks og har uo- verskuelige konsekvenser kan det være vanskelig å sørge for tilstrekkelig opplysning av pasi- enten. Pasientens autonomi kan i slike tilfeller bli illusorisk.126
Der forsøkspersonen ikke er i stand til å gi informert samtykke, må samtykke innhentes fra en person som har rett til å handle på forsøkspersonens vegne, og den medisinske behandlingen som utføres må være til direkte nytte for forsøkspersonen. Disse vilkårene er nedfelt i flere internasjonale rettskilder, blant annet i Helsinkideklarasjonen artikkel 28. Det følger implisitt av Helsinkikonvensjonen at det er forbudt med ikke-terapeutiske eksperimentelle inngrep på
121 Halvorsen (1998) s. 11.
122 Halvorsen (1998) s. 59-60.
123 Halvorsen (1998) s. 61.
124 Halvorsen (1998) s. 103-104.
125 UN Human Rights Committee (1992) punkt 7.
126 Befring (2019) s. 194.
22
embryoer og fostre.127 Biomedisinkonvensjonen artikkel 16 og 17 angir som vilkår for forsøk på ikke-samtykkekompetente forsøkspersoner at forskningsresultatene må kunne være til reell og direkte fordel for forsøkspersonens helsetilstand, at tilsvarende forskning ikke kan utføres på samtykkekompetente forsøkspersoner eller uten bruk av mennesker, at fullmakt fra en re- presentant for forsøkspersonen foreligger, at forsøkspersonen ikke har innvendinger, at risikoen forsøkspersonen utsettes for står i forhold til nytten, og at forskningsprosjektet er blitt underlagt en etisk vurdering. Tilsvarende vilkår for medisinske forsøk på individer uten samtykkekom- petanse er nedfelt i tilleggsprotokollen til biomedisinkonvensjonen artikkel 15 nr. 1, UNESCO- deklarasjonen om det menneskelige genomet fra 1997 artikkel 5 b) og e), og UNESCO-dekla- rasjonen om bioetikk fra 2005 artikkel 7.
Artikkel 5 i UNESCO-deklarasjonen fra 2005 om bioetikk fremhever hensynet til personlig autonomi og til grupper som ikke er i stand til å gi uttrykk for egen autonomi:
"The autonomy of persons to make decisions, while taking responsibility for those de- cisions and respecting the autonomy of others, is to be respected. For persons who are not capable of exercising autonomy, special measures are to be taken to protect their rights and interests."
Hensynet til forsøkspersonens autonomi kommer på spissen ved beslutninger om kimbaneba- sert genterapi, som blir tatt på vegne av fremtidige individer og senere generasjoner som kom- mer til å bære med seg genetiske endringer som ble innført uten deres samtykke.
4 Analyse av forbudet mot kimbanebasert genterapi 4.1 Forbudet mot kimbanebasert genterapi i bioteknologiloven
Forbudet mot kimbanebasert genterapi har vært gjennomgående i norsk bioteknologilovgivning siden 1994-loven, da forbudet var formulert slik i § 7-1 annet ledd:
"Behandling med sikte på endring av arveanlegg i befruktede egg er forbudt."
I forarbeidene til loven ble det lagt vekt på at endring av arveanlegg innebærer en overføring av genendringen til senere generasjoner, med fare for at negative konsekvenser først kommer til syne i senere generasjoner. Det ble påpekt at menneskekroppens utvikling langt fra var blitt fullstendig kartlagt, og at endring av arveanlegg kan ha utilsiktede og skadelige virkninger som man med datidens teknologi ikke hadde grunnlag for å forutse.128 Stortingsmeldingen som lå til
127 Halvorsen (1998) s. 101.
128 Ot.prp. nr. 37 (1993-1994) s. 41-42.
23
grunn for loven konkluderte med at endring av arveanlegg med "vår nåværende viten" ville flytte "en grense som ikke må overskrides."129
I 2003-loven ble forbudet mot kimbanebasert genterapi formulert på følgende måte i § 6-2 annet ledd:
"Genterapi på foster og befruktede egg og genterapi som kan medføre genetiske end- ringer i kjønnsceller, er forbudt."
I stortingsmeldingen forut for den nye loven ble det lagt vekt på at det ikke er mulig å innhente samtykke til kimbanebasert genterapi, siden individene slik terapi utføres på ikke finnes ennå.
Disse pasientene må derfor potensielt leve med konsekvensene av et inngrep de ikke selv har valgt.130 Informert samtykke er et viktig utslag av autonomiprinsippet i helseretten, som rede- gjort for i oppgavens punkt 3.4. Lovens forarbeider fremhever føre-var-prinsippet som særlig betydningsfullt for medisinsk forskning som kan påvirke fremtidige generasjoner, slik tilfellet vil være med kimbanebasert genterapi. Forbudet mot kimbanebasert genterapi ble også begrun- net i ønsket om å motvirke utviklinger mot genetisk "forbedring" av kommende generasjoner.131 Forarbeidene viser også til internasjonal konsensus om forbud mot kliniske forsøk med kimba- nebasert genterapi. Forbudet har blitt begrunnet i usikkerhet rundt konsekvensene av slike for- søk, og manglende mulighet til å foreta realistiske risikovurderinger.132
Ved endringslov av 2020 ble bioteknologiloven § 6-2 annet ledd endret til det følgende:
"Genterapi og annen overføring av genetisk materiale til humane celler, foster og be- fruktede egg som medfører genetiske endringer som går i arv i kjønnsceller er forbudt."
Begrunnelsen for opprettholdelsen av forbudet var fortsatt usikkerheten rundt utilsiktede alvor- lige bieffekter forbundet med kimbanebasert genterapi, og behovet for bruk av føre-var-prin- sippet når slik usikkerhet foreligger. Forarbeidene til endringsloven trakk også frem samtykke- perspektivet – en syk pasient har autonomi til å samtykke på egne vegne til en eksperimentell behandling med usikkert utfall, men har ikke rett til å råde over genetiske endringer i fremtidige generasjoner.133 Dette kan sees som et utslag av prinsippene om personlig integritet og auto- nomi som redegjort for i oppgavens kapittel 3. Forarbeidene presiserer at CRISPR-metoden
129 St.meld. nr. 25 (1992-1993) s. 136-137.
130 St.meld. nr. 14 (2001-2002) s. 112.
131 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 16.
132 Ot.prp. nr. 64 (2002-2003) s. 115.
133 Prop 34 L (2019-2020) s. 58.
24
ikke kan brukes til å behandle arvelige genfeil i kjønnsceller, men at den kan brukes i behand- ling av somatiske celler, for eksempel i kreftbehandling.134
Ordlyden fra den opprinnelige 2003-loven, "som kan medføre", ble i 2020 endret til "som med- fører". Forarbeidene til endringsloven viser til at det finnes flere medisinske behandlingsformer som kan medføre genetiske endringer i kjønnsceller, blant annet stråling og cellegift ved kreft- behandling, og at man aldri kan garantere at en behandling ikke har utilsiktede effekter. Ordly- den "som kan medføre genetiske endringer i kjønnsceller" var derfor en uegnet formulering.
Den nye ordlyden i biotl. § 6-2 annet ledd, "som medfører genetiske endringer som går i arv i kjønnsceller", skal forstås som at genterapi skal være forbudt dersom det er "overveiende sann- synlig" at behandlingen medfører arvelige genetiske endringer.135
4.2 EU-regulering av kimbanebasert genterapi
European Medicines Agency (EMA), som ble opprettet ved EU-forordning nr. 726/2004, gir sentral markedsføringstillatelse for legemidler i EØS-området. Etter EU-forordning nr.
1394/2007 gir EMA markedsføringstillatelse også for legemidler til såkalte avanserte terapier.
Legemidler for avanserte terapier omfatter legemidler for genterapi, jf. forordningens artikkel 2 nr. 1 bokstav a. Etter endringsloven av 2020 er definisjonen av genterapi i bioteknologiloven
§ 6-1 tilsvarende EUs definisjoner av genterapi i EU-forordning nr. 1394/2007 og legemiddel- direktivet 2001/83/EF.
Klinisk utprøving av genterapi krever godkjenning etter reglene i EU-forordning nr. 536/2014 om kliniske utprøvinger av legemidler for mennesker. Etter forordningens artikkel 90 annet ledd er det forbudt med klinisk utprøving av genterapi "which result in modifications to the subject's germ line genetic identity." Fremgangsmåter for genetisk endring av menneskelige kjønnsceller er ikke patenterbare, jf. artikkel 6 nr. 2 b) i EU-direktiv 1998/44/EF om rettslig vern av bioteknologiske oppfinnelser. EUs konsensus om forbud mot kimbanebasert genterapi er også gjenspeilet i punkt 40 av direktivets fortale:
"[T]here is a consensus within the Community that interventions in the human germ line and the cloning of human beings offends against ordre public and morality [...]."
Hverken direktivet om bioteknologiske oppfinnelser eller forordningen om kliniske forsøk gir grunnlag for en generell regulering av kimbanebasert genterapi på EU-nivå. Direktivet om bio- teknologiske oppfinnelser regulerer kun immaterielle rettigheter. Direktivet forbyr ikke inngrep i den menneskelige kimbanen, det forbyr kun tildeling av patent til oppfinnelser som medfører
134 Prop 34 L (2019-2020) s. 58.
135 Innst. 296 L (2019-2020) s. 18.