I_2257243_V1
Nærings- og fiskeridepartementet Postboks 8090 Dep
0032 Oslo
Oslo, 9. januar 2017
Høring - NOU 2016:22 Aksjelovgivning for økt verdiskaping
1. INNLEDNING
Vi viser til departementets høringsbrev 24. oktober 2016, der NOU 2016:22 Aksjelovgivning for økt verdiskaping sendes på høring.
Wikborg Rein Advokatfirma AS har følgende innspill til forslaget til endringer i aksje- og allmennaksjeloven:
2. OVERORDNET
Wikborg Rein ser det som positivt med en generell gjennomgang av aksjelovgivningens regler, for å forenkle regelverket og for øvrig tilpasse regelverket samfunnsutviklingen. Vi mener generelt at en enkel og oppdatert aksjelovgivning legger til rette for en effektiv og ønsket regeletterlevelse, i samsvar med både alminnelige samfunnsinteresser og interessene til aktører som på ulike måter berøres av aksjeselskapers virksomhet.
Vi har likevel en del merknader til enkelte av de foreslåtte endringene i NOU 2016:22. Dels gjelder disse utformingen av de foreslåtte reglene, dels om enkelte av de foreslåtte reglene egentlig er egnet til å oppnå formålet om forenkling av regelverket.
3. ELEKTRONISKE LØSNINGER
En sentral del av aksjelovutvalgets mandat var å foreslå endringer i aksjelovene for å tilpasse regelverket til dagens teknologiske utvikling for utarbeiding og oppbevaring av selskapets
dokumenter, og for meldinger til og fra selskapet til offentlige myndigheter, aksjonærer eller andre, se NOU 2016:22 kapittel 5.
Overordnet er Wikborg Rein enige i at aksjelovgivningen bør legge til rette for oppdaterte og forsvarlige elektroniske løsninger.
3.1. Meldinger til Foretaksregisteret. Særlig om uttrykket "stiftelsesdokumentasjon"
Utvalget vurderer om det kan gjøres forenklingstiltak i lovgivningen med hensyn til elektronisk innsendelse av opplysninger til Foretaksregisteret. Særlig vurderer utvalget om antall vedlegg i form av pdf-dokumentasjon eller lignende, som dokumenterer opplysninger gitt til Foretaksregisteret, kan reduseres.
Wikborg Rein støtter utvalgets forslag om å legge til rette for å fjerne kravet til bekreftelse i form av filvedlegg til registermeldingen av innbetalt aksjekapital, fravalg av revisor og villighetserklæring. Det bør etter vår mening gi et tilstrekkelig grunnlag for registerførerens kontroll at revisor,
finansinstitusjon og eventuelt andre relevante aktører signerer i Altinn.
Når det gjelder stiftelse og kapitalforhøyelse med tingsinnskudd, foreslår utvalget å erstatte ordlyden
"stiftelsesdokument" i aksjeloven §§ 2-4, 2-9, 1. og 2. punktum og 2-18 (1) med uttrykket
"stiftelsesdokumentasjon". Wikborg Rein støtter ikke utvalgets forslag på dette punkt. Etter vår oppfatning vil forslaget gjøre aksjelovens regler om stiftelse uklare, og kunne ha konsekvenser som utvalget tilsynelatende ikke har vurdert.
Utgangspunktet for Wikborg Reins oppfatning på dette punkt er at stiftelsesdokumentet etter aksjeloven § 2-1 (1) 1. punktum jf. § 2-9, 2. punktum utgjør det rettslige grunnlaget for
selskapsforholdet, og definerer det selskapet tegningen forplikter å delta i. Formålet med aksjelovens preseptoriske minimumskrav til stiftelsesdokumentets innhold, jf. aksjeloven § 2-1 (1) og (2), har nettopp sammenheng med behovet for å definere den forpliktelsen tegneren påtar seg. Dette er bakgrunnen for at det enten skal være bestemt i, eller fremgå av, stiftelsesdokumentet dersom det skal kunne gjøres tingsinnskudd, noen skal gis særskilte rettigheter i forbindelse med stiftelsen eller selskapet skal dekke utgifter ved stiftelsen, jf. aksjeloven §§ 2-4 (1) og (2) og 2-5.
Hovedregelen etter § 2-4 (1) er at stiftelsesdokumentet "skal inneholde" enhver avtale eller annen bestemmelse om tingsinnskudd eller andre særlige rettigheter. Dersom for eksempel adgangen til å gjøre tingsinnskudd eller eventuelle andre særrettigheter fremgår av tidligere avtaler, kan det i stedet for å gjengi avtalen i sin helhet henvises til avtalen og gjengi hovedpunktene i stiftelsesdokumentet, jf.
aksjeloven § 2-4 (2). I så fall skal avtalen vedlegges stiftelsesdokumentet, jf. aksjeloven § 2-4 (2) 2.
punktum. Reguleringen i § 2-4 utelukker at stiftelsesvilkår av den typen som omfattes av
bestemmelsen er så skjønnsmessige at det på stiftelses-/tegningstidspunktet ikke lar seg gjøre å forutse omfanget av selskapets forpliktelser.
Rettsvirkningen av at det, i strid med aksjeloven §§ 2-1 (2) jf. 2-4 (1) (2), ikke er bestemt i stiftelsesdokumentet at det skal kunne gjøres tingsinnskudd eller noen for øvrig skal gis særskilte rettigheter i forbindelse med stiftelsen, er at selskapet ikke er bundet av slike avtaler. Dette er
uttrykkelig slått fast i aksjeloven § 2-4 (3), og følger også av § 2-1 (2). Vi påpeker at selve stiftelsen av selskapet likevel skjer uavhengig av stiftelsesdokumentets bestemmelser om tingsinnskudd og andre særlige rettigheter. Selskapet er således stiftet når stiftelsesdokumentet er undertegnet av alle stifterne, jf. aksjeloven § 2-9, 2. punktum.
Dersom det skal kunne gjøres tingsinnskudd eller selskapet bli part i avtale som nevnt i aksjeloven § 2-4 (2) og (3), skal det alltid utarbeides en redegjørelse etter aksjeloven § 2-6, jf. aksjeloven § 2-6 (1).
Formålet med redegjørelsen er å sikre at den tegnede aksjekapitalen i virkeligheten blir tilført
selskapet. Årsaken til at redegjørelsen skal utarbeides som et vedlegg til stiftelsesdokumentet er at redegjørelsen som følge av dette skal være utarbeidet før undertegning av stiftelsesdokumentet.
Redegjørelsen utgjør likevel ikke en del av det rettslige grunnlag for selskapet, jf. omtalen ovenfor i dette punktet av stiftelsesdokumentets rettslige betydning. Redegjørelsen etter aksjeloven § 2-6 har i det hele tatt en helt annen funksjon enn stiftelsesdokumentet og lovens krav til stiftelsesdokumentets innhold i aksjeloven § 2-1 (1) og (2). Det forekommer nok i praksis at redegjørelsen etter aksjeloven § 2-6 omtales som en del av "stiftelsesdokumentasjonen". Dette endrer likevel ikke vårt syn på dette punkt.
I forlengelsen av det som her er sagt om stiftelsesdokumentet og redegjørelsen etter aksjeloven § 2-6, påpekes at vi ikke deler utvalgets oppfatning om at "ordlyden i aksjelovene § 2-6 (3) står […] i en viss kontrast til aksjelovene § 2-4 (1), i det det her heter at redegjørelsen skal "vedlegges"
stiftelsesdokumentet", se NOU 2016:22 side 33. Dette fremstår etter vår mening som en nokså oppkonstruert uklarhet som vi mener ikke er tilstrekkelig til å begrunne den foreslåtte endringen i lovens ordlyd.
I samsvar med dette er det både språklig og rettslig en vesentlig forskjell mellom begrepene
"stiftelsesdokument" og "stiftelsesdokumentasjon". Den av utvalget foreslåtte endringen i ordlyden i aksjeloven §§ 2-4, 2-9, 1. og 2. punktum og 2-18 (1) må etter vår meningen vurderes med
utgangspunkt i denne forskjellen.
Ovenfor har vi påpekt at den foreslåtte endringen vil være av materiell betydning, i det redegjørelsen etter § 2-6 slik vi forstår forslaget vil bli en del av stiftelsesgrunnlaget og stiftelsesvilkårene. Utvalget påpeker at betydningen av den foreslåtte endringen "er at stifterne kun trenger å signere én gang", se NOU 2016:22 side 202. Det utvalget likevel ikke omtaler særlig, er at selskapet heller ikke vil være stiftet etter aksjeloven § 2-9, 2. punktum før det foreligger en redegjørelse etter § 2-6. Dette vil være en endring av gjeldende rett, som etter vårt syn neppe er i samsvar med interessene til aktører som ønsker å stifte aksjeselskaper.
Videre vil utvalgets forslag medføre at tidspunktet for verdsettelsen av de eiendeler selskapet skal motta som tingsinnskudd eller avtale som nevnt i § 2-4, i motsetning til etter gjeldende rett, ikke kan være tidligere enn tre måneder før registrering i Foretaksregisteret. Det følger av någjeldende
regulering i aksjeloven §§ 2-18 (1) jf. 2-6 (1) nr. 4 at tidspunktet for verdsettelsen kan være inntil fire uker før stiftelsen etter § 2-9, 2. punktum.
Endelig kan det etter vårt syn stilles spørsmål ved hvilken betydning den foreslåtte endringen i ordlyden vil ha for aksjetegningens gyldighet etter aksjeloven § 2-10 dersom det skulle vise seg at redegjørelsen etter § 2-6 ikke tilfredsstiller lovens krav. Dette er så vidt vi kan se ikke vurdert av utvalget. Her er det mulig å se for seg at utvalgets forslag går på tvers av hensynet til forutsigbarhet ved aksjetegning, som bærer aksjelovens regler i §§ 2-1 til 2-10.
Oppsummert, mener vi utvalgets forslag om å erstatte ordlyden "stiftelsesdokument" i §§ 2-4, 2-9, 1.
og 2. punktum og 2-18 (1) i praksis vil føre med seg en rekke endringer som kan gi opphav til
tolkningstvil og gjøre regelverket uklart. På dette grunnlag støtter ikke Wikborg Rein utvalgets forslag på dette punkt.
3.2. Utarbeidelse og oppbevaring av selskapsdokumenter, regnskapsmateriale mv.
Utvalget drøfter særlig om aksjelovenes krav om utarbeidelse av generalforsamlings- og styreprotokoller etter §§ 5-16 og 6-29 skal videreføres, og kommer til at reglene om protokoller fortsatt skal gjelde. Wikborg Rein støtter utvalgets syn om at det etter aksjelovene skal gjelde krav om utarbeidelse av generalforsamlings – og styreprotokoller. Slike protokoller dokumenterer at det er avholdt generalforsamlings- og styremøter, tidspunktet for avholdelsen av slike møter, hvilke saker som er behandlet og beslutninger som er truffet.
Protokollene (referatene) gir notoritet over generalforsamlingens og styrets beslutninger, og viser hva som er selskapets og styrets beslutninger. Dette er av betydning for det interne selskapsforholdet, fordi det klargjør hva selskap og styre må forholde seg til. Videre er det av betydning for selskapets eksterne forhold, fordi protokollene dokumenterer generalforsamlingens og styrets vedtak overfor offentlige myndigheter og selskapets kontraktsparter. Protokollene har etter dette en preventiv funksjon, ved at de bidrar til å redusere risikoen for konflikter, internt og eksternt, knyttet til generalforsamlingens og styrets beslutninger. I en aktuell ansvarssituasjon for enten styrets medlemmer eller for aksjeeierne, vil protokollene i sin alminnelighet utgjøre sentrale bevis.
Generalforsamlings- og styreprotokoller fyller etter dette en funksjon i selskapsforholdet, uavhengig av antall aksjeeiere og uavhengig av om samtlige aksjeeiere er styremedlemmer. Vi påpeker at når det særlig gjelder protokollenes funksjon som bevis i aktuelle ansvarssaker for styrets medlemmer, og også for aksjeeierne, er det grunn til å tro at den er blitt mer sentral som følge av den økte betydningen styrets vurderinger av selskapets egenkapital og likviditet etter aksjeloven § 3-4 har fått som ledd i aksjelovens system for beskyttelse av selskapskapitalen. Utvalget påpeker selv protokollenes økte betydning i lys av utvalgets forslag til regler som skal "myke opp" kravene rundt den formelle gjennomføringen av generalforsamlingen og styrebehandlingen, se NOU 2016:22 side 35.
3.3. Nærmere om utvalgets forslag til ny § 1-7
Særlige spørsmål er om aksjelovgivningen skal stille krav til hvordan generalforsamlings- og
styreprotokoller, samt også andre dokumenter aksjelovene krever utarbeidet, skal utarbeides, og hvor lenge dokumentene skal oppbevares. Dersom en først kommer til at aksjelovgivningen bør stille krav til hvordan slike dokumenter skal utarbeides, oppstår spørsmålet om hvilke krav som i så fall bør stilles. Utvalget fremmer forslag til regulering av disse spørsmålene i forslag til ny aksjeloven og allmennaksjeloven § 1-7 om "utarbeidelse og oppbevaring av selskapsdokumentasjon".
Utvalgets forslag til ny § 1-7 har overskriften "Utarbeidelse og oppbevaring av
selskapsdokumentasjon". Etter første ledd skal "selskapsdokumentasjon […] oppbevares på
betryggende måte som sikrer at dokumentasjonen er tilgjengelig i lesbar form i fem år." Annet ledd gir en legaldefinisjon av uttrykket "selskapsdokumentasjon", som går ut på "dokumentasjon som kreves utarbeidet etter aksjeloven."
Aksjelovene har i dag verken generelle regler om hvordan dokumenter som skal utarbeides etter aksjelovene skal utformes, eller om hvor lenge selskapet skal oppbevare slike dokumenter. Wikborg Reins inntrykk er at praksis etter gjeldende rett er at generalforsamlings og styreprotokoller utarbeides og undertegnes skriftlig på papir, og oppbevares i hele selskapets levetid. Videre at det fortsatt er vanlig praksis at protokollene oppbevares fysisk, selv om det ser ut til at et stadig økende antall
selskaper har gått over til kun å ha elektroniske arkiver. Vår erfaring er at selskapene i så fall skanner inn papirdokumentene og oppbevarer disse som elektroniske pdf- kopier. Tilsvarende gjelder andre typer dokumenter som skal utarbeides etter aksjelovene.
Overordnet bemerkes at Wikborg Rein støtter forslaget om at det etter aksjelovene skal være adgang til elektronisk utarbeidelse av generalforsamlings- og styreprotokoller, samt også av annen
dokumentasjon aksjelovene krever utarbeidet. Vi stiller likevel spørsmål ved om en generell bestemmelse om utarbeiding og oppbevaring av "selskapsdokumentasjon", derunder
generalforsamlings- og styreprotokoller, egentlig er en forenkling av regelverket.
Spørsmålet har sammenheng med utfordringen knyttet til å gi en hensiktsmessig definisjon av uttrykket "selskapsdokumentasjon", slik dette uttrykket i forslaget til ny § 1-7 danner rammen for bestemmelsens regulering. Så langt Wikborg Rein kjenner til, finnes det i dag ingen entydig forståelse av uttrykket "selskapsdokumentasjon". Forslaget til ny § 1-7 (2) går som nevnt ut på at
"selskapsdokumentasjon" etter aksjelovene skal forstås som " "dokumentasjon som kreves utarbeidet etter aksjeloven". Sammenlignet med Wikborg Reins inntrykk av hva slags type dokumentasjon som i sin alminnelighet er å anse som såkalt selskapsdokumentasjon, innebærer den foreslåtte
legaldefinisjonen tilsynelatende en betydelig utvidelse av uttrykket. Vårt inntrykk er således at uttrykket "selskapsdokumentasjon" i praksis vanligvis brukes om dokumenter som er av særlig betydning for selskapsforholdet, herunder stiftelsesdokumenter, generalforsamlings- og
styreprotokoller og dokumenter som skal utarbeides i forbindelse med endringer i selskapsforholdet.
Etter en slik forståelse ligger stiftelsesdokumentet, vedtektene, generalforsamlingsprotokoller, styreprotokoller, aksjeeierbok, dokumenter som kreves utarbeidet etter aksjeloven i forbindelse med endringer i selskapets kapital, fusjons - og fisjonsdokumenter i kjernen av uttrykket
"selskapsdokumentasjon".
I tillegg til at den foreslåtte ordlyden i forslagets § 1-7 (2) i seg selv gir en vid definisjon av uttrykket
"selskapsdokumentasjon", gir utvalgets drøftelse i NOU 2016:22 side 34 inntrykk av at dette også har vært tilsiktet fra utvalgets side. Her drøfter således utvalget "teknologinøytralitet" for "en rekke andre lovbestemmelser om krav til utarbeidelse av dokumentasjon", og nevner i forlengelsen av dette utgangspunktet for eksempel rekommanderte brev etter aksjelovene § 2-13 (3), skriftlig tilbud til aksjeeierminoriteten etter aksjeloven § 4-26 (3) og allmennaksjeloven § 4-25 (2), adgang til forenklet generalforsamlingsbehandling etter aksjeloven § 5-7, daglig leders underretning til styret etter aksjelovene § 6-15 (1) og aksjeeiernes samtykke etter aksjelovene § 16-9 (2), som eksempler på slike lovbestemmelser.
Etter dette omfatter den foreslåtte legaldefinisjonen av ordlyden "selskapsdokumentasjon" en uensartet gruppe dokumenter, uten noen entydig selskapsrettslig funksjon.
Vi påpeker at utvalgets oppramsing i NOU 2016:22 side 34 i tillegg tyder på at utvalget forstår for eksempel aksjelovens bestemmelse i § 5-7 (1) om aksjeeiernes samtykke slik at den inneholder krav til utarbeidelse av særlig dokumentasjon. Det er vårt inntrykk at dette er en forståelse som ikke er
dekkende for hvordan bestemmelsen i sin alminnelighet forstås i praksis.
Vi oppfatter i samsvar med det som her er sagt den foreslåtte definisjonen av uttrykket
"selskapsdokumentasjon" som uklar. Etter vår mening er det ikke treffende å innføre generelle og
alminnelig regler til oppbevaringsmåte og oppbevaringstid med utgangspunkt i uttrykket
"selskapsdokumentasjon". Vi støtter av den grunn ikke utvalgets forslag til ny § 1-7.
Når det særlig gjelder adgangen til å utarbeide og oppbevare generalforsamlings- og styreprotokoller elektronisk, støtter som nevnt Wikborg Rein utvalgets oppfatning om at det etter aksjelovene bør være generell adgang til å utarbeide, signere og oppbevare slik dokumentasjon elektronisk. Vi mener likevel dette best kan reguleres i aksjelovene ved å ta inn uttrykkelige bestemmelser om dette i aksjelovene §§
5-16 og 6-29.
Tilsvarende mener vi at aksjelovenes regler som stiller særlige krav til utarbeidelse av dokumentasjon, i form av krav om "skriftlighet" eller "skriftlig på papir", også bør omfatte elektronisk utarbeidelse og signering. I stedet for å forsøke å utforme en treffende legaldefinisjon av uttrykket
"selskapsdokumentasjon", mener vi dette kan gjøres ved å innføre en ny og generell regel i aksje- og allmennaksjeloven som slår fast at avtaler og dokumenter for øvrig som etter loven skal opprettes
"skriftlig" eller "skriftlig på papir" også kan opprettes elektronisk, og oppbevares på betryggende måte.
Tilsvarende kan aksjelovene endres slik at det fremgår av lovene at dokumenter som etter lovene skal
"undertegnes", også kan signeres elektronisk. Dette kan gjøres ved å erstatte ordlyden "undertegne" i de aktuelle bestemmelser med ordlyden "signere", samtidig som det gis en ny og generell regel i begge lover som slår fast at ordlyden "signatur" også omfatter elektronisk signatur.
Når det gjelder oppbevaringstid, støtter Wikborg Rein ikke utvalgets forslag om å innføre en ny og generell regel om at selskapsdokumentasjon skal oppbevares i fem år, jf. forslaget til ny § 1-7 (1). Den overordnede begrunnelsen for dette synspunktet er at regelen om fem års oppbevaringstid ikke er treffende for alle typer dokumenter, verken som lovens minstekrav til oppbevaring eller som en mer generell anbefaling til selskapene for hvor lenge ulike typer selskapsdokumenter bør oppbevares.
Utvalgets begrunnelse for den foreslåtte regelen om minimums fem års oppbevaringstid, er at fem år er bokføringslovens utgangspunkt og hovedregel for oppbevaringstid for regnskapsmateriale. Vi påpeker at generalforsamlings- og styreprotokoller og andre typer dokumenter som selskapet etter omstendighetene har plikt til å utarbeide etter aksjelovene, ikke etter sin art er regnskapsmateriale i bokføringslovens forstand. Wikborg Reins oppfatning er at avgjørende for hvor lenge selskapene bør oppbevare ulike typer dokumentasjon bør være hvor lenge dokumentasjonen oppfyller sin tiltenkte funksjon, for eksempel hvor lenge det er behov for notoritet rundt generalforsamlingens og styrets beslutninger og forhandlinger. For generalforsamlings- og stiftelsesprotokoller vil dette være så lenge det kan blir stilt spørsmål ved beslutninger som tidligere er truffet, og sakene som er behandlet. Dette er også bakgrunnen for den någjeldende oppfatningen om at protokoller som generell regel bør oppbevares i hele selskapets levetid. Vi nevner at det for oppbevaring av styreprotokoller særlig bør ses hen til foreldelsesreglene for styremedlemmenes erstatnings- og straffeansvar i egenskap av styremedlemmer. Videre at det for eksempel krav om tilbakeføring etter aksjelovene § 3-7, § 3-8 (3) og § 8-11 (2) som et utgangspunkt ikke gjelder preklusive frister for å fremsette krav om tilbakeføring.
Etter omstendighetene kan slike krav fremsettes også senere enn fem år fra avtalen ble inngått eller beslutning truffet.
På denne bakgrunn vil det etter vårt syn være uheldig å innføre krav i aksjelovene om en minimums oppbevaringstid for ulike typer selskapsdokumentasjon, fordi dette av noen vil kunne oppfattes som et
signal om at det som et utgangspunkt vil være i orden å kvitte seg med dokumentene etter utløpet av lovens minimumskrav. Etter vår mening tilsier forholdene som her er påpekt at aksjelovene ikke bør stille krav til minimums oppbevaringstid, men at det i stedet bør overlates til selskapene eget skjønn å vurdere hvor lenge selskapets dokumenter skal oppbevares.
Når det særlig gjelder utvalgets forslag om å sløyfe aksjelovens krav om ti års oppbevaringstid for regnskapsmateriale ved fusjon, fisjon, oppløsning og avvikling støtter Wikborg Rein i utgangspunktet utvalgets forslag om å fjerne aksjelovenes særregler for oppbevaring av regnskapsmateriale ved fusjon, fisjon, oppløsning og avvikling.
4. ANGIVELSE AV SELSKAPETS FORRETNINGSKONTOR I VEDTEKTENE
Utvalget foreslår å oppheve aksjelovens regel om at selskapets forretningskommune skal fremgå av selskapets vedtekter, jf. aksjeloven § 2-2 (1) nr. 2. Utvalgets begrunnelse er blant annet at "vedtak om å flytte selskapets forretningskontor [er] en forretningsmessig vurdering som må kunne vedtas med alminnelig flertall", og videre at "mange selskaper får registermeldinger i retur ved innsendelse til Foretaksregisteret" som følge av lovens krav til vedtak om skifte av forretningskommune i
generalforsamlingen og dokumentasjonen som skal legges ved registermeldingen, se NOU 2016:22 side 51-52.
Selskapets forretningskontor er, slik utvalget påpeker avgjørende for selskapets verneting etter
tvisteloven § 4-4 og for hvor selskapets generalforsamling skal holdes etter aksjeloven § 5-7. Wikborg Rein deler ikke umiddelbart utvalgets oppfatning om at vedtak om å flytte selskapets forretningskontor utelukkende er en forretningsmessig vurdering i tradisjonell forstand. Plassering av selskapets
forretningskontor kan etter omstendighetene være et spørsmål av mer prinsipiell og overordnet strategisk betydning, det vil for eksempel kunne være et spørsmål om plassering av arbeidsplasser.
Slik utvalget påpeker er selskapets forretningskontor, uavhengig av vedtektenes regulering, en registreringspliktig opplysning etter foretaksregisterloven § 3-1 (1) nr. 3. Det følger av Norges EØS- rettslige forpliktelser at det skal gjelde regler for offentliggjøring av aksjeselskapers forretningskontor.
Vi forstår utvalget dit hen at kompetansen til å vedta flytting av selskapets forretningskontor også etter utvalgets forslag skal høre under generalforsamlingen, selv om utvalget altså som nevnt anser vedtak om å flytte forretningskontor som "en forretningsmessig vurdering".
Wikborg Rein påpeker at opplysninger om selskapets forretningskontor er en vesentlig opplysning.
Samtidig påpekes at det er vårt inntrykk at det ikke er vanlig praksis at selskaper, selv om mobiliteten i det norske samfunnet slik utvalget påpeker stadig blir høyere, flytter forretningskontor ofte. I
utgangspunktet stiller vi spørsmål ved det praktiske behovet for å endre aksjelovens krav om at selskapets forretningskontor skal angis i vedtektene.
Videre er vi på denne bakgrunn usikre på i hvilken grad forslaget vil innebære noen egentlig
forenkling for dem som driver virksomhet gjennom aksjeselskap. Én grunnleggende forutsetning for at den foreslåtte endringen skal medføre noen forenkling, vil etter vår mening være at det samtidig vedtas en regel i aksjeloven som slår fast hvilket selskapsorgan som har kompetanse til å vedta flytting av forretningskontor. Dersom dette skal høre under generalforsamlingen, bør det videre fremgå
uttrykkelig av loven hvilket flertallskrav som skal gjelde for vedtak om å flytte forretningskontor. Det kan således ikke utelukkes at noen vil kunne oppfatte spørsmålet om flytting av forretningskontor som såpass inngripende at det bør gjelde kvalifiserte flertallskrav. I så fall bør flertallskravet fremgå klart av lovens ordlyd. Endelig bør det avklares i loven om det skal gjelde særlige regler om
beslutningskompetanse der det er snakk om å flytte selskapets hovedkontor ut av Norge.
5. AKSJELOVENS KRAV TIL MINSTE AKSJEKAPITAL
Utvalget foreslår å redusere aksjelovens krav om en minste aksjekapital i § 3-1 (1) fra dagens 30 000 norske kroner, til 1 norsk krone.
Wikborg Rein stiller spørsmål ved om utvalgets forslag på dette punkt er tilstrekkelig velfundert.
Utvalget angir selv nokså ulike forhold som begrunnelse for forslaget. I utgangspunktet savner vi opplysninger om lovens krav til en minimums aksjekapital på 30 000 kroner i praksis oppleves som en byrde. Slik utvalget påpeker vil "de aller fleste som ønsker å stifte et aksjeselskap " ha mulighet til å skaffe til veie 30 000 kroner, se NOU 2016:22 side 65. Ut fra dette er det etter vår mening grunn til å spørre om lovens minstekrav til aksjekapital i praksis er til hinder for selskapsstiftelser, som ellers ville ha blitt stiftet.
Utvalget ser videre aksjelovens krav til minste aksjekapital i lys at EU kommisjonens forslag til et nytt direktiv om såkalte én – person selskaper (SUP). Forslaget ble fremlagt i april 2014, og det er i dag usikkert om og eventuelt i hvilken form dette direktivet vil bli vedtatt. Etter forslaget slik det nå foreligger, gjelder det et krav om minste aksjekapital på 1 EUR. Utvalget legger til grunn at det vil være liten grunn til å skille mellom SUP og vanlige aksjeselskaper. Vi mener vedtakelsen av SUP direktivet ikke i seg selv kan begrunne reduksjon i aksjelovens krav til minimums aksjekapital til 1 krone. Dersom vedtakelsen av SUP- direktivet skal begrunne en endring av aksjeloven på dette punkt, bør det etter vår mening i alle fall ses hen til SUP- direktivets regler for beskyttelse av
selskapskapitalen. Det påpekes at det blant annet er foreslått en regel om at styremedlemmene skal bekrefte selskapets solvens ved utdeling fra SUP.
Det bør etter vår mening også undersøkes om det i praksis er riktig, slik utvalget legger til grunn, at minstekravet til aksjekapitalen er uten betydning for selskapets kreditorer, se NOU 2016:22 side 62.
Utvalget redegjør ikke for forankringen av dette synspunktet. Generelt er det vårt inntrykk av praksis at selskaper som stiftes med en viss en aksjekapital, også har større forutsetninger for å overleve økonomisk. Dette kan i seg selv tilsi at loven skal stille krav om en viss minimumskapital.
Oppslagene i Dagens Næringslivs oppslag 15. og 16. desember 2016, der det fremgår at 46,7 prosent av alle aksjeselskapene som gikk konkurs i 2016 hadde en aksjekapital på 30 000 kroner, støtter etter vår mening at det kan være grunn til å innhente et mer solid empirisk grunnlag for sammenhengen mellom lovfestede krav til en minimums aksjekapital og aksjelovens kreditorbeskyttelse. De fakta som blant annet fremkommer av disse oppslagene kan således indikere at kravet om minste aksjekapital i praksis fungerer som en form for "seriøsitetssperre", slik at kravet i praksis oppfyller en funksjon som
"inngangsbillett".
I forlengelsen av formålet med forslaget om å redusere lovens minstekrav til aksjekapital til 1 krone, som er å gjøre det enklere å stifte små og mellomstore aksjeselskaper og legge til rette for
gründervirksomhet, er det grunn til å påpeke at nettopp slike selskaper også kan bli skadelidende som
følge av forslaget om å redusere lovens krav til minimums aksjekapital til 1 krone. Det henger sammen med at små- og mellom store selskaper i praksis gjerne opererer i det samme markedet.
Dersom lovgiver ved å senke lovens krav til minste aksjekapital til 1 krone legger til rette for at også virksomhet som i realiteten ikke har livets rett stiftes, vil det gjerne være små- og mellomstore selskaper som påføres tap ved å være dette selskapets kreditor.
Wikborg Rein påpeker endelig at behovet for kapitalbeskyttelse i norske aksjeselskaper ivaretas av en rekke ulike regler, som hver for seg oppfyller ulike funksjoner. Til sammen utgjør reglene det som gjerne omtales som aksjelovens system for kapitalbeskyttelse. Det er derfor grunn til å understreke at behovet for kapitalbeskyttelse ikke alene ivaretas av kravet om forsvarlig egenkapital og likviditet, styrets handleplikt, reglene om den bundne egenkapitalen og styreansvaret, jf aksjeloven §§ 3-4, 3-5, 3-6 og 17-1. Dette er regler som har både preventiv og en reparativ betydning. Det er likevel vår erfaring at de nevnte reglene ikke gir tilstrekkelig kreditorbeskyttelse i tilfeller der aksjeselskapets ledelse ikke har hatt noe ønske om å ivareta interessene til selskapets kreditorer og har drevet selskapet for kreditorenes regning. I praksis er det ikke uvanlig at det i ettertid ikke lar seg gjøre for selskapets kreditorer å få erstattet tap de dermed er blitt påført, enten fordi styrets medlemmer ikke er søkegode eller fordi selskapets kreditorer selv ikke har ressurser til å gjennomføre en rettslig prosess med å få dekket tapet de er påført.
6. INNHOLDET I HANDLEPLIKTENS INNHOLD
Wikborg Rein støtter forslaget om å oppheve handleplikten ved tap av mer enn halvparten av aksjekapitalen.
Vi har heller ingen innvendinger mot utvalgets forslag om å innføre et uttrykkelig krav om styret skal
"fastsette planer for å rette på" forholdet mellom selskapets egenkapital og risikoen ved virksomheten, jf. utvalgets forslag til endring i aksjelovene § 3-5 (1). Vårt inntrykk er at de fleste styrer allerede i dag – formelt eller uformelt – fastsetter slike planer, slik at et uttrykkelig lovkrav om dette ikke vil
medføre noen stor praktisk betydning.
Når det særlig gjelder forslaget til ny § 3-5 (2) om at aksjeeierne skal "gis melding" om forslaget innen rimelig tid "om hvilke tiltak som styret har iverksatt" spør vi likevel om dette generelt er i selskapets interesse, og dermed er et hensiktsmessig krav. Den typen tiltak det her er snakk om ligger således i kjernen av styrets forvaltningskompetanse, og et krav om melding til aksjeeierne vil i praksis kunne være egnet til medføre til unødig støy rundt styrets beslutninger i en situasjon der styrets
oppmerksomhet bør være rettet mot selskapets økonomiske forhold. I praksis er det også gjerne en form for formell eller uformell dialog mellom styret og selskapets eiere, slik at styrets beslutninger allerede av den grunn vil ha en forankring hos aksjeeierne.
Dersom det blir innført en regel i tråd med utvalgets forslag, mener vi det er uklart hvilket tidspunkt styret skal gi melding til aksjeeierne og om det etter loven skal gjelde særlige formkrav til meldingen.
I spesialmotivene til bestemmelsen står det således at "det skal gis melding til aksjonærene om tiltak som iverksettes av styret alene", se NOU 2016:22 side 203. I de alminnelige motivene ser utvalget på den annen side ut til at hensikten med styrets melding til aksjeeierne er å gi generalforsamlingen
"anledning til å overprøve [tiltakene] eller nekte dem iverksatt", se NOU 2016:22 side 128. Ved et
eventuelt videre arbeid med en bestemmelse som foreslått, bør forholdet mellom lovens ordlyd og den foreslåtte bestemmelsens funksjon etter dette avklares.
7. AVTALER MELLOM SELSKAPET OG AKSJONÆRER ELLER MEDLEMMER AV SELSKAPETS STYRE MV.
Utvalget foreslår å endre aksje- og allmennaksjeloven § 3-8 til en regel om informasjonsplikt om transaksjoner mellom selskapet og dets aksjeeiere, tillitsvalgte og deres nærstående. Wikborg Rein oppfatter utvalget slik at når § 3-8 foreslås videreført som en regel om informasjonsplikt, legger utvalget også til grunn at regelens funksjon er å få avtaler som omfattes av bestemmelsen frem i lyset og dermed forebygge at det skjer skjulte utdelinger eller andre former for verdioverføring fra selskapet som ledd i slike avtaler. Regelen har etter det vi forstår et preventivt kapitalbeskyttelsesformål.
Wikborg Rein støtter generelt utvalgets oppfatning at § 3-8 slik den i dag er utformet, har et for omfattende nedslagsfelt og virker unødig byrdefull for selskapene. Vi ser i samsvar med dette positivt på initiativet til å forenkle bestemmelsen. Når det er sagt mener vi resultatet av utvalgets forslag til endringer i § 3-8 er en regel som til en viss grad fremstår som nokså innholdsløs, og som av den grunn neppe er helt egnet til å oppfylle formålet om å motvirke skjulte utdelinger og andre ulovlige
verdioverføringer fra selskapet.
Dersom departementet går inn for å beholde aksjeloven § 3-8 som en regel om informasjonsplikt, mener vi derfor at det bør stilles nærmere krav til innholdet i selskapets melding til aksjeeierne etter
§ 3-8. Meldingen bør således i tillegg til opplysning om hva transaksjonen gjelder og
transaksjonspartene, inneholde informasjon om verdien av selskapets ytelse, verdien av motpartenes ytelse og en erklæring fra styret om at det er rimelig samsvar mellom verdien av ytelsene. Vi påpeker at det nettopp er det sistnevnte forholdet som vil være det sentrale for både aksjeeierminoriteten og selskapskreditorene å motta informasjon om. Videre er styrets vurdering av forholdet mellom verdien av partenes ytelser uansett en øvelse styret må igjennom ved slike transaksjoner § 3-8 etter forslaget vil omfatte. Et lovfestet krav om erklæring som nevnt vil av den grunn ikke medføre noen ekstra arbeidsbelastning av betydning for styret. Vi påpeker også at krav om erklæring som nevnt vil kunne være egnet til å forebygge ubegrunnede granskingsbegjæringer fra minoritetens side.
I lys av formålet med den foreslåtte bestemmelsen mener vi at også den beløpsmessige terskelen for selskapets informasjonsplikt etter utvalgets forslag til § 3-8 bør vurderes, jf. utvalgets forslag til § 3-8 (1) 2. punktum. Det er vårt inntrykk at risikoen for ulovlig overføring av selskapets verdier som ledd i transaksjoner med selskapets nærstående antakelig er størst i mindre selskapsforhold. I så måte er den foreslåtte terskelen på 500 000 kroner relativt sett nokså høy. Også ut fra det som i praksis er
størrelsen på selskapskreditorenes krav i mindre selskapsforhold, bør det vurderes å senke terskelen for den foreslåtte informasjonspliktens anvendelsesområde.
Det påpekes også at avgrensningen av det foreslåtte unntaket fra informasjonspliktens
anvendelsesområde i konsernforhold, jf. utvalgets forslag til § 3-8 (1) 4. punktum nr. 4, etter vår mening burdet innskrenkes til å gjelde konsernforhold der morselskapet eier 100 prosent av datterselskapets aksjer. Der morselskapet eier 90 prosent av aksjene i datter, vil således aksjeeierminoriteten ha en særlig interesse av å motta informasjon om selskapets nærstående transaksjoner. Videre er det et poeng at morselskapet og aksjeeierminoriteten i konsernforhold der morselskapet eier 90 prosent eller mer av aksjene i datterselskapet har en gjensidig innløsningsrett
etter aksjeloven § 4-26 og allmennaksjeloven § 4-25. I forbindelse med fastsettelse av innløsningssum for aksjene til en tvangsinnløst minoritet vil det kunne være av særlig betydning at minoriteten har mottatt informasjon om selskapets nærstående-transaksjoner, i det slik informasjon kan bidra til å gi minoriteten et grunnlag for å vurdere om den tilbudte innløsningssummen er "rimelig".
Med vennlig hilsen
WIKBORG REIN ADVOKATFIRMA AS
Hedvig Bugge Reiersen Filip Truyen
(Sign.) (Sign.)
