i
Hensynet til barnets beste i vurderingen av
forholdsmessighet ved utvisning av utlending med barn i Norge
Kandidatnummer: 574 Leveringsfrist: 25. april 2019 Antall ord:16876
ii
Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
2 AVGRENSNINGER ... 2
3 OVERSIKT OVER UTLENDINGSRETTEN ... 2
3.1 Legalitetsprinsippet ... 3
3.2 Den dualistiske tilnærming ... 3
3.3 Domstolenes prøvelsesadgang og tidspunktet for prøvingen ... 4
4 UTVISNING ... 4
4.1 Forhold som fører til utvisning ... 5
4.2 Brudd på utlendingsloven ... 5
4.3 Utvisningssubjektene ... 5
5 FORHOLDSMESSIGHETSVURDERINGEN ETTER UTLENDINGSLOVEN § 70 ... 5
5.1 Inngrepsbehovet ... 6
5.1.1 Allmennprevensjon ... 6
5.1.2 Likebehandling ... 7
5.2 Inngrepsintensiteten ... 7
6 BARNETS BESTE-VURDERINGEN I UTVISNINGSSAKER ... 9
6.1 Barnets beste ... 9
6.1.1 Grunnlovens § 104... 9
6.1.2 Barnekonvensjonens art 3... 9
6.1.3 Barnekomiteens generelle kommentarer ... 10
6.1.4 Generell kommentar nr. 14 (2013), barnets beste ... 11
6.2 Hensynet til barnets beste etter utlendingslovens § 70 ... 12
7 HØYESTERETTSPRAKSIS ... 12
7.1 Ulovlig opphold ... 13
7.2 Uvanlig belastende konsekvenser ... 13
7.3 Hva gjør det uvanlig belastende – sentrale momenter ... 15
7.3.1 Analyse av Høyesteretts praksis ... 15
7.3.2 Særlige omsorgsbehov ... 16
7.3.3 Barnas egne rettigheter ... 16
7.4 Dommer hvor konsekvensene ikke var «uvanlig store» ... 17
7.4.1 Små barn ... 17
7.4.2 Lang saksbehandlingstid... 17
7.4.3 Normalsituasjon ... 18
7.5 OPPSUMMERING ... 18
8 DEN EUROPEISKE MENNESKERETTSDOMSTOLENS PRAKSIS ... 19
8.1 Betydningen av EMD-praksis ... 19
8.2 Medlemstatene skjønnsmargin ... 20
iii
8.3 Utvalget av EMD dommer ... 20
8.3.1 EMK art. 8 ... 21
8.4 Eksepsjonelle omstendigheter ... 22
8.5 Nunez v. Norge ... 23
8.6 Butt v. Norge ... 24
8.7 Medlemsstatens passivitet ... 25
8.7.1 Lang saksbehandlingstid og manglende effektuering av vedtak ... 25
8.8 Sykt barn ... 27
8.9 Saker hvor Norge ikke har blitt dømt for krenkelse av EMK art. 8 ... 27
8.10 Darren Omoregie mfl. v. Norge ... 29
8.11 OPPSUMMERING EMD-PRAKSIS ... 29
9 BARNETS BESTE-VURDERINGEN I LYS AV EMD-PRAKSISEN ... 30
9.1 Samspill mellom Høyesterett og EMD ... 30
9.2 Betydning av EMD praksis på avhandlingens tema ... 31
9.2.1 Høyesteretts etterlevelse av Nunez v. Norge ... 32
9.2.2 Forskriftsendring ... 33
9.2.3 Forvaltningens etterlevelse av Nunez v. Norge ... 33
9.3 Kritikk ... 33
10 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER ... 35
11 LITTERATURLISTE ... 36
1
1 Innledning
Tema for denne avhandlingen er hensynet til barnets beste ved utvisning av foreldre med barn i Norge. Avhandlingen behandler situasjoner hvor barnet har oppholdsgrunnlag og ventelig ikke vil følge med forelderen i tilfelle utvisning. Dette temaet har vært gjenstand for dom- stolsavgjørelser i samme sak i henholdsvis Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg (EMD) og Norges Høyesterett. I noen av sakene hvor hensynet til barnets beste har vært avgjørende for utfallet av en utvisningssak, har EMD dømt Norge for brudd på retten til familieliv etter artikkel 8 i Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK). I disse EMD-sakene har norske domstoler tidligere kommet til at det ikke har forekommet en kren- kelse av retten til familieliv. Rettsspørsmålet av interesse for avhandlingen er om utvisningen av en utlending med barn i Norge vil være forholdsmessig av hensyn til barnets beste jf. ut- lendingsloven 2008 § 70 og EMK art 8. nr. 2. I forholdsmessighetsvurderingen skal hensynet til utlendingens barn være grunnleggende.1
I dommene fra EMD er det nettopp barnets beste som har vært avgjørende for utfallet i sake- ne. Norge har blitt dømt for å ha krenket EMK fordi norske myndigheter ikke har lagt til- strekkelig vekt på barnets beste. EMDs avgjørelse i Nunez v. Norge (2011) er på sett og vis et utgangspunkt for avhandlingen. I saken ble en dominikansk kvinne med to barn i Norge, ut- vist av utlendingsforvaltningen som følge av at hun hadde brutt utlendingsloven ved å komme til Norge med en annen person sitt pass, og ved å ha oppholdt seg og arbeidet i Norge ulovlig.
Utvisingen ble opprettholdt i alle domstolinstansene i Norge inkludert i Høyesterett. Saken kom opp for EMD og Norge ble dømt for å ha krenket EMK art. 8.
Spørsmålet for denne avhandlingen er hvordan rettstilstanden er for hensynet til barnets beste ved utvisning av utlending med barn i Norge, spesielt sett i lys av EMD-praksisen som fore- ligger. Jeg vil svare på spørsmålet ved først å redegjøre for og analysere relevante rettsregler.
I kapitel 7 vil jeg analysere høyesterettspraksis. I kapittel 8 vil jeg ta for meg dommer fra EMD, som gjelder klager på brudd på retten til familieliv på grunn av utvisning, og hvor hen- synet til barnets beste er sentralt for vurderingen. Jeg vil da se nærmere på EMK art. 8 nr. 2 i lys av forholdsmessighetsvurderingen i utvisningssaker. I kapittel 9 vil jeg se på hva den fore- liggende EMD praksisen har å si for rettstilstanden rundt avhandlingen tema.
1 Utlendingsloven § 70 første ledd, annet punktum
2
2 Avgrensninger
Denne avhandlingen kommer ikke til å ta for seg utvisning av EØS-borgere. Borgere av EU/EØS land har et særskilt vern ved utvisning.2 Dermed er vurderingen og rettskildegrunn- laget ved utvisingen av EØS-borgere annerledes enn ved utvising av borgere fra tredjeland.3 Nunez v. Norge og lignende EMD-dommer som jeg bruker i min analyse gjaldt ikke utvisning av en EØS-borger. Det gjør temaet ved utvisning av EØS-borgere mindre interessant å disku- tere, når et av målene med avhandlingen er å analysere gjeldende rett i lys av dommer i hen- holdsvis Høyesterett og EMD som trekker i hver sin retning. Selv om selve forholdsmessig- hetsvurderingen er den samme uavhengig av om man har å gjøre med en EØS-borger eller en borger fra et tredjeland, vil samfunnsbehovet for å utvise være annerledes sett i lys EØS- regelverket som hjemler fri bevegelse for alle EØS borgere.4
Avhandlingen avgrenses også mot forhold hvor utlendingen utvises på grunn av begått krimi- nalitet. Videre avgrenses avhandlingen mot utlendinger som har lovlig opphold i Norge. Av- handlingen tar bare for seg brudd på utlendingsloven som utvisningsgrunn, det vil si utvisning på grunn av ulovlig opphold eller arbeid.
Avhandlingen avgrenses ytterligere mot barnekonvensjonens øvrige bestemmelser utover art.
3. I utvisningssaker har både EMD og Høyesterett anvendt art. 3 i vurderingen av barnets bes- te i utvisningssaker.5 Derfor vil avhandlingen bare ta for seg barnekonvensjonens artikkel 3.
3 Oversikt over utlendingsretten
Utlendingsretten er rettsområdet som gjelder utlendingers adgang til å oppholde seg i Norge.
En utlending er videre enhver som ikke er norsk statsborger.6 Utledningsretten er et dynamisk og tungt regulert rettsområdet. Utlendingslovgivningen er også utsatt for hyppige endringer og tilpasninger til bevegelser av migrasjonen til Norge.7
I utlendingsretten er utlendingsloven det sentrale lovverket. Dette er et lovverk som har et relativt høyt nivå av presisjon i språket. Dette følger av at det er en lov som faller innenfor forvaltningsretten. Lovverket må dermed tåle undersøkelser av legalitetsprinsippets krav til klarhet ved hjemmel i lov, i vedtak eller saker som er inngripende overfor et individ. Utlen- dingsloven er kjennetegnet ved at den favner bredt. Den berører alle områder hvor adgang til og opphold i riket er aktuelt. Utlendingsloven regulerer visum, grensekontroll, oppholdstilla- telser, familieetablering og asyl.
Videre er utlendingsloven også internasjonalisert. 8 Loven skal anvendes i samsvar med de internasjonale forpliktelser Norge er bundet av jf. utlendingsloven § 3. Utlendingsloven inne- holder i seg selv deler av traktater. FNs flyktningkonvensjon fra 1951 er transformert til norsk
2 Utlendingsloven § 122
3 Rt. 2009 s. 705 av. 37
4 Utlendingsdirektoratet (2011), EØS-loven artikkel 28
5 Nunez v. Norge, Rt. 2009 s. 534, Rt. 2015 s. 93
6 Utlendingsloven § 5 første ledd
7 Øyen (2013) s. 24
8 Vevstad (2010) s. 5
3
rett gjennom utlendingsloven § 28. I tillegg er Barnekonvensjonen gjenspeilet gjennom hele loven, der reguleringen vil påvirke barn. 9
Det finnes omfattende høyesterettspraksis som tar for seg utvisningssaker mot utlendinger med barn i Norge. Dermed foreligger det et rikholdig rettskildemateriale som sier noe om hvordan bestemmelsene om utvisning skal tolkes.10 Jeg vil i lys av avhandlingens tema gå nærmere inn på de 4 dommene, hvor brudd på utlendingsloven er det sentrale. Disse domme- ne vil få en sentral plass i avhandlingen.
Til slutt nevner jeg utlendingsforskriften ettersom at jeg kommer til vise til den i avhandling- en. Det er allerede slått fast i rettspraksis at forskrift gitt i medhold av lov oppfyller legalitets- prinsippets krav til lovhjemmel. 11 Utlendingsrettens rettskildebilde kjennetegnes blant annet av en omfattende og detaljert forskrift. Det finnes mange bestemmelser hvor utlendingsloven gir kompetanse til Kongen for å gi nærmere bestemmelser i forskrift. Disse henvisningene til forskriften får ofte stor betydning i forvaltningens arbeid.
3.1 Legalitetsprinsippet
I Vandviks bok «Utlendingsrett» står følgende om betydningen av en utvisning overfor et enkeltmenneske: «Utvisning er et av de mest inngripende vedtak i utlendingsloven.»12 Vand- viks lovkommentar knytter seg til 1988-loven13 Men det hun sier om utvisningsbestemmel- sens inngripende karakter, gjelder like mye i dagens utlendingslov. Dette er viktig fordi ved forvaltningens inngripende tiltak overfor enkeltindivider, kommer legalitetsprinsippet til an- vendelse.14 Krav til lovhjemmel gjør seg dermed gjeldende i utvisningssaker. Det er ingen tvil om at utvisningsvedtak oppfyller legalitetsprinsippets krav til klar lovhjemmel jf. §§ 66-68.
Men i utvisningssaker må man også i lys av legalitetsprinsippet stille krav til at ordlydsfor- tolkning skal være streng.15 Noen forvaltningsvedtak er mer inngripende enn andre, noe som tilsier at ved disse vedtakene må det være snakk om et skjerpet lovkravet. Frihagen tar til or- det for at hjemmelskravet blir ekstra sterkt ved administrative inngrep som nærmer seg
straff.16 Og videre sier Frihagen at kravet om særlig lovhjemmel først og fremst vil oppstå ved mer byrdefulle inngrep. Det er ingen tvil om at utvisning er et forvaltningsvedtak som kan oppleves som en straff for den det gjelder.17 Dermed vil lovkravet være skjerpet utvisningssa- ker.
3.2 Den dualistiske tilnærming
I denne avhandlingen vil folkeretten ha stor betydning. Derfor er det på sin plass å si noen få ord om forholdet mellom folkerett og nasjonal rett.
9 Se som eksempler: utlendingsloven §§ 38, 42, 49, 70 og 112
10 Havre (2018) s. 350
11 Skjerdal (2001) s. 4
12 Vandvik (2004) s. 320
13 Utlendingsloven av 24. juni 1988 nr. 66
14 Grunnloven § 113
15 Havre (2018) s. 349
16 Frihagen 1 1977 s. 134-135
17 Meidell (2013) s. 365
4
I Norge har vi tradisjonelt fulgt den dualistiske tilnærming til folkeretten.18 Dette i motsetning til en monistisk tilnærming, som er et system hvor folkeretten gjelder som en del av den inter- ne retten uten en gjennomføringsakt.19 I den dualistiske tradisjon blir ikke ratifikasjon av fol- kerettslig lovgivning automatisk en del av norsk rett. Det kreves at den folkerettslige lovgiv- ning gjøres til norsk lov. I forhold til denne avhandlingen er de to konvensjonene av interesse gjort til norsk lov. Det følger av menneskerettsloven § 2 at både EMK og barnekonvensjonen skal gjelde som norsk lov.
3.3 Domstolenes prøvelsesadgang og tidspunktet for prøvingen
Ettersom utlendingsrett er forvaltningsrett, er domstolenes prøvelsesrett av den rettslige vur- deringen av hensynet til barnets beste i utvisningssaker et viktig spørsmål. Spørsmålet er om vurderingen av barnets beste er et ledd i det frie forvaltningsskjønn, noe som vil avskjære domstolskontroll og vanskeliggjøre en analyse av gjeldende rett, slik Høyesterett tolker de relevante rettsgrunnlagene for avhandlingens tema.
I mange avgjørelser har Høyesterett forutsatt at den forholdsmessighetsvurderingen som gjø- res etter utlendingsloven § 70 og EMK art. 8 kan prøves av domstolene.20 Som et ledd i for- holdsmessighetsvurderingen kan domstolene også prøve om forvaltningen har tatt hensyn til og vektlagt barnets beste i saker der barn er involvert.21 Vurderingen av barnets beste i for- holdsmessighetsvurderingen ved utvisningssaker kan dermed prøves fullt ut av domstolene.
Høyesterett her i flere dommer slått fast at det er vedtakstidspunktet som er avgjørende også for domstolsprøvelsen av et utvisningsvedtak.22 Dette gjelder også for barnets beste-
vurderingen i utvisningssaker, selv om barnets tilknytning kan ha økt mellom vedtakstids- punktet og tidspunktet når saken kom opp for Høyesterett.23
4 Utvisning
Utvisning innebærer at et rettssubjekt ikke lenger kan være i landets territorium. Bortvisning og utvisning er de to reaksjonene som innebærer at man ikke lenger kan oppholde seg i Nor- ge. Forskjellen er at utvisning også kan innebære et varig eller tidsbegrenset innreiseforbud.24 Utvisningsreglene er en del av utlendingsrettens sanksjoneringsapparater.25 Sanksjoneringen er rettet mot utlendinger som blant annet begår kriminalitet eller som bryter utlendingsloven.
Jeg har allerede vært inne på utvisningens inngripende karakter. Dette er den bestemmelsen som vil føre til rettsvirkninger som vil kunne oppleves som straff for den utvisingen retter seg mot. Allikevel har man i EMD akseptert utvising som både statens rett og som en sanksjon som ikke kan kalles straff.26
18 Bårdsen (2014)
19 Skodvin (2014)
20 Rt. 1998 s. 1795, Rt 2000 s. 551, Rt. 1998 s. 1795, Rt. 2007 s. 667, Rt. 2009 s.534, Rt. 2000 s. 229, Rt. 2007 s.
667, 2009 s. 705
21 Einarsen (2008) s. 29
22 Rt. 2012 s. 1985, Rt. 2012 s. 2039, Rt. 2015 s. 1388
23 Rt. 2015 s. 1388 av. 69
24 Einarsen (2008) s. 26
25 Meidell (2013) s. 343
26 Nunez v. Norge avsnitt 66
5 4.1 Forhold som fører til utvisning
Hjemmelsgrunnlagene for å utvise en utlending følger av §§ 66-68. Paragraf 66 tar for seg utlendinger uten oppholdstillatelse. Utvisningsbestemmelsene hjemler utvisning hovedsakelig i situasjoner hvor utlendingen har begått kriminalitet eller brutt bestemmelser i utlendingslo- ven.27
4.2 Brudd på utlendingsloven
For å utvise en utlending som følge av brudd på utlendingsloven må utlendingen «grovt» eller
«gjentatte ganger» ha brutt bestemmelser i utlendingsloven eller gitt «vesentlige uriktige eller åpenbart villedende opplysninger» i en sak.28 Høyesterett har i flere dommer sagt at ulovlig opphold skal anses som et grovt brudd på utlendingsloven.29 Videre har Høyesterett uttalt at å unnlate å oppgi identitet, å gi uriktige opplysninger og å benytte falske dokumenter, vil være grove brudd på utlendingsloven.30 At brudd på utlendingsloven har skjedd gjentatte ganger vil videre være oppfylt ved for eksempel én handling. I Høyesteretts behandling av Nunez saken var det gjentatte brudd på utlendingsloven at Nunez hadde brutt innreiseforbudet og oppholdt seg i Norge med falsk identitet, selv om dette var en sammenhengende handling.31
4.3 Utvisningssubjektene
Utvisning er ikke en reaksjon som kan rettes mot alle. Det følger av utlendingsloven at norske statsborgere er vernet fra å bli utvist.32 Det samme følger av EMK tilleggsprotokoll Artikkel 3 annet ledd: «No one shall be expelled ... from ... the state of which he is a national». Utvis- ningsvernet for norske statsborgere følger også av en antitetisk tolkning av Grunnlovens § 106, som sier at norske statsborgere ikke kan nektes adgang til riket. Den andre gruppen per- soner som heller ikke kan utvises, er utlendinger som er født i Norge og som senere har hatt fast bopel uavbrutt i Norge.33
5 Forholdsmessighetsvurderingen etter utlendingsloven § 70
Det følger av utlendingsloven § 70 at en utlending ikke kan utvises dersom utvisningen vil være et uforholdsmessig tiltak. I denne forholdsmessighetsvurderingen ligger det en interesse- avveining hvor individets interesse i å unngå utvisningen, må veies opp i mot samfunnets in- teresse i at inngrepet foretas. Dette følger av vilkårene «forholdets alvor» i utlendingsloven § 70, som viser til samfunnsbehovet for inngrepet, og «tilknytningen til riket» som viser til inngrepsintensiteten for utlendingen. I utvisningsreglene må to motstående hensyn balanse- res.34På den ene siden har man en rekke hensyn som kan samles i betegnelsen innvandrings- regulerende hensyn, som taler for utvisning.35 På den andre siden vil utvisningen måtte være forholdsmessig av hensyn til utlendingen selv og utlendingens nærmeste familiemedlemmer.
27 I §§ 66-68 hjemles en rekke andre forhold som kan føre til utvising. Blant annet begått kriminalitet i utlandet og brudd på ekteskapsloven
28 Utlendingsloven § 66
29 Rt. 2010 s. 1430 av. 80, Rt. 2009 s. 534 av. 51, Rt. 2011 s. 948 av. 30
30 Rt. 2011 s. 948 av. 48
31 Rt. 2009 s. 534 av. 48
32 Utlendingsloven § 69 første ledd
33 Utlendingsloven § 69 annet ledd
34 Einarsen (2008) s. 14
35 Jf. utlendingsloven §§ 10 tredje ledd, 35 tredje ledd, 47 annet ledd, 49 annet ledd, 62 annet ledd og tredje ledd
6
En av vurderingene som kommer inn under utlendingens tilknytning til riket, er hensynet til utlendingens barn.36 Dette gjør forholdsmessighetsvurderingen til en rettslig vurdering hvor to hensyn med hver sine regelsett trekker i hver sin retning.37 Det avgjørende for den rettslige vurderingen blir dermed å avgjøre hvilken av de to hensyn som skal gis mest vekt i en gitt sak.38
Innvandringsregulerende hensyn eller behovet for norske myndigheter til å kontrollere inn- vandringen kan kalles inngrepsbehovet.39 Mens inngrepet overfor utlendingen og hvor hardt utlendingen vil rammes av utvisningen, kan kalles for inngrepsintensiteten.40 I det følgende vil jeg skrive om hva som ligger i inngrepsbehov og inngrepsintensitet.
5.1 Inngrepsbehovet
Det hevdes på generelt grunnlag at Norge skal ha en kontrollert og begrenset innvandring.41 Kontrollen på innvandringen kan knyttes opp mot en stats jurisdiksjon over sitt eget territo- rium, som igjen følger av suverenitetsprinsippet. Det følger av suverenitetsprinsippet at suve- renen ønsker kontroll og myndighet over indre forhold, på mange måter er suverenitetspinn- sippet i seg selv et resultat av et behov for indre orden.42 En selvstendig stat med jurisdiksjon over alle som oppholder seg innenfor statens grenser, vil ønske å ha kontroll over hvem som oppholder seg i landet. Dette er også internasjonalt anerkjent.43
Utlendingsloven skal gi grunnlag for regulering av og kontroll med inn- og utreise og utlen- dingers opphold i riket jf. utlendingsloven § 1. Det er dermed et mål med utlendingslovgiv- ningen, deriblant utvisningsreglene, å ha kontroll på utlendingers opphold i Norge. Førstvote- rende i Nunez-dommen viser til at sanksjoneringer ved utvisning som følge av brudd på ut- lendingsloven, er et ledd i denne kontrollfunksjonen. Det vises til at sanksjonering overfor brudd på utlendingsloven er som en følge av at systemet bygger på en stor grad av tillitt og at utlendinger må opptre lojalt overfor utlendingsloven.44
5.1.1 Allmennprevensjon
I flere dommer og i forarbeidene til utlendingsloven vises det til allmennpreventive grunner som et inngrepsbehov.45 Dette er kanskje det mest framtredende samfunnsbehovet for utvis- ning.46 I forholdsmessighetsvurderingen er dermed allmennprevensjon et hensyn som trekker i retning utvisning.
36 Utlendingsloven § 70, EMK art. 8, SP. Art 23, BK artikkel 3 og utlendingsloven §§ 38 tredje ledd, 48 annet ledd, 49 annet ledd, 70 første ledd
37 Rt. 2012 s. 1985 av. 110
38 Havre (2015) s. 38
39 Havre (2018) s. 353
40 Havre (2018) s.353
41 Jf. NOU 2004:45.
42 Johnsen 2013: s.59-70
43 Saadi v. Italia avsnitt 124
44 Rt. 2010 s. 1430 av. 80
45 Rt. 2009 s. 534 avsnitt 49, Rt. 2011 s. 948, Ot.prp. nr. 75
46 Havre (2010) s. 171
7
Begrepet «allmennprevensjon» er kjent fra strafferetten. En straff er allmennpreventiv når den avskrekker befolkningen fra å begå lovbrudd.47 Her er det igjen viktig å holde atskilt forvalt- ningsretten, hvor utlendingsretten hører hjemme, fra strafferetten.48 Allikevel er det en viss overlapp når det kommer til allmennprevensjon ettersom utvisning hører til utlendingsrettens sanksjonsapparat. Det er nærliggende å forstå henvisningen til allmennprevensjon i utlen- dingsretten til å også gjelde avskrekkelse ved sanksjonering. I utlendingsretten vil man av- skrekke utlendinger fra å bryte utlendingsloven gjennom om å sanksjonere det med utvising.49 Dette synet gjelder også i forhold til hensynet til barnets beste i utvisningssaker. Barnets beste skal ikke forstås utelukkende ut i fra forhold ved det enkelte barnet i saken.50 Dersom andre barn vil bli brukt av foreldre for å få oppholdstillatelse, vil barnets beste være at man ikke lar barnet bli i Norge. Tanken er at allmennprevensjon, i forhold til å avskrekke fremtidige for- eldre fra å prøve å få oppholdstillatelse gjennom sine barn, vil hindre at andre barn enn den saken gjelder blir misbrukt på denne måten.
5.1.2 Likebehandling
Et annet inngrepsbehov som får uttelling i forholdsmessighetsvurderingen er likhetsprinsip- pet.51 Likhetsprinsippet er et prinsipp som gjelder generelt i forvaltningsretten, som sier at like saker skal behandles likt.5253 Hensynet til likhet i behandlingen av utlendingssaker, kan trekke både mot og for utvising. Her behandler jeg de tilfeller likhetsprinsippet har blitt brukt som et argument for utvisning, ettersom jeg har identifisert at dette har blitt gjort i rettspraksis. Når likhetsprinsippet taler for utvisning, bygger det på myndighetenes frykt for at andre som opp- holder seg ulovlig i landet får barn under sitt ulovlige opphold i Norge, i håp om å bli i landet.
Hvis man dermed har en sak hvor en utlending har oppholdt seg i riket ulovlig, men fikk bli som følge av at utlendingen fikk barn i Norge under oppholdet, må også andre i lignende si- tuasjon få bli i landet. Henvisningen til likhetsprinsippet som et argument for utvisning i for- holdsmessighetsvurderingen, viser til en frykt for at man på denne måten mister kontrollen på innvandringen til Norge, og i praksis skaper et nytt oppholdsgrunnlag.54
5.2 Inngrepsintensiteten
Spørsmål om hvor inngripende utvisningen er for utlendingen følger av vilkåret «tilknytning til riket» i utlendingsloven § 70 og vilkåret i EMK art. 8 nr. 2 om «nødvendig i et demokratisk samfunn». Ulovlig opphold regnes ikke med i tilknytningen til riket for voksne utlendinger, fordi utlendingen aldri har hatt en berettiget forventning om å kunne få bli i Norge.55 For barn
47 Elden (2011)
48 Rt. 2009 s. 534 av. 49
49 ibid s. 929
50 Ot.prp.nr.75 (2006-2007) s. 160
51 Rt. 2008 s. 695 av. 56
52 Eckhoff (2006) s. 383-385
53 Likhetsprinsippet er ulovfestet men kan utledes i blant andre disse dommene: Rt. 1974 s. 149 og Rt. 1956 s.
29
54 Rt. 2008 s. 695 av. 56
55 Rt. 2009 s. 534 av. 53
8
vil derimot ulovlig opphold regnes med.56 Det ulovlige oppholdet regnes med for barn etter- som barnet ikke klandres for foreldrenes avgjørelser om å bo ulovlig i landet. I forhold til inngrepsintensitet for barn vil lengre botid i Norge på samme måte som for voksne gjøre inng- repet mer intensivt jo lengre botiden er. For barn hvor man også regner med botiden under ulovlige opphold, vil inngrepsintensiteten for barnet kunne påvirke også vurderingen av om barnets foreldre skal utvises. Konsekvensene ved utsving for barn i familien kan føre til at utvisningen av foreldrene blir uforholdsmessig.57
For barn vil vurderingen av barnets tilknytning til riket bygge på en rekke momenter. Momen- tene kan være basert på barnets tilknytning til familie, venner og nærmiljø i Norge. Men også barnets beherskelse av det norske språket, barnets alder, skolegang og øvrig tilknytning til riket. Der barn på bakgrunn av de nevnte momentene regnes for å ha sterk tilknytning til riket, vil inngrepsintensiteten være sterk overfor barnet dersom det skulle blitt utvist. Som regel vil opphold på over tre år og påbegynt skolegang tilsi at tilknytningen er sterk for barnet.
Til slutt, har barnet tilknytning til opprinnelseslandet vil dette kunne redusere inngrepsintensi- teten.58 Dersom barnet har familiemedlemmer i opprinnelseslandet eller barnet behersker språket og kulturen i opprinnelseslandet godt, vil inngrepsintensiteten anses for å være redu- sert i tilfelle utvisning.
56 Rt. 2012 s. 1985 av. 134
57 Rt. 2011 s. 948, Nunez v. Norge, Rt. 2005 s. 229
58 Havre (2018) s. 361
9
6 Barnets beste-vurderingen i utvisningssaker
Som oftest er utvisningsvedtak rettet mot barnets foreldre. Dersom begge foreldrene til et barn blir utvist, vil det ofte føre med seg at også barnet i realiteten utvises. Selv om barnet ikke formelt utvises, vil det i praksis følge foreldrene ut av landet dersom utvisingen effektueres.
En grunnleggende side ved disse utvisningssakene er at norske myndigheter ved utvisning ikke har rettslig grunnlag til å skille barn fra foreldre. Hele vurderingen av barnets beste ved utvisningssaker stammer fra nettopp dette forholdet. Ved utvisingen må man vurdere hvilken påvirkning et utvisningsvedtak som er rettet mot et barns foreldre, vil ha for involverte barn.
Et spørsmål kan være hvordan barnet vil ha det i foreldrenes opprinnelsesland dersom forelde- ren utvises og barnet følger med ut av landet. Det må også vurderes om det beste for barnet vil være å bli i Norge. Jeg minner om at denne avhandlingen behandler situasjoner hvor det er ventelig at barnet enten vil følge den utviste ut av landet i tilfelle utvising eller hvor barnet blir igjen med den gjenværende forelderen. Det er dermed ikke nødvendig å diskutere om det i realiteten vil skje en splittelse av familien, ettersom barnet teoretisk sett kan flytte ut av Nor- ge med sine foreldre.
Pålegget om å vektlegge barnets beste i utvisningssaker er flerfoldig hjemlet i norsk rett. I tillegg til utlendingsloven § 70 første ledd, annet punktum, som gjelder utvisningssaker spesi- fikt, er myndighetene pålagt å vurdere barnets beste i ethvert tiltak som påvirker barn etter Grunnloven § 114 annet ledd. Dette ble grunnlovsfestet ved grunnlovsendringen i 2014, som igjen bygger på barnekonvensjonens art. 3. Barnekonvensjonens art. 3 selv er norsk lov jf.
menneskerettsloven § 2.
I det videre vil jeg ta for meg rettsgrunnlagene som hjemler hensynet til barnets beste i utvis- ningssaker.
6.1 Barnets beste 6.1.1 Grunnlovens § 104
Grunnlovens § 104 slår fast at ved handlinger og avgjørelser som berører barn skal barnets beste være et grunnleggende hensyn. Denne bestemmelsen kom inn i Grunnloven ved refor- men i 2014. Grunnloven § 104 ble behandlet av Høyesterett i dom inntatt i Rt. 2009 s. 534. I avgjørelsen sier førstvoterende at Grunnlovens § 104 har sin parallell i barnekonvensjonen art.
3, som også er norsk lov jf. menneskerettsloven § 2. Metodisk går så førstvoterende videre og ser på barnekomiteens generelle kommentarer som er knyttet opp til barnekonvensjonen art.
3. Ved løsningen av rettsspørsmålet holder førstvoterende seg deretter til barnekonvensjonen art. 3, ettersom vurderingen er den samme. Dette har sammenheng med at det foreligger mer tolkningsmaterialet i den mye eldre art. 3, heriblant barnekomiteens generelle kommentarer.
Når det gjelder denne avhandlingen er det avgjørende at Grunnloven § 104 ikke går lengre enn barnekonvensjonen art. 3, som har langt mer omfattende praksis og teori. Jeg velger der- for å fokusere på barnekonvensjonen art. 3.
6.1.2 Barnekonvensjonens art 3
Barnekonvensjonen ble vedtatt av FNs generalforsamling den 20. november 1989 og trådte i kraft 2. september 1990.59 Barnekonvensjonen gir universell beskyttelse for alle barn. Derfor er det uviktig om barnet er en utlending eller norsk statsborger.
59 Wille (2008) s. 129
10
Det avgjørende for avhandlingen er art. 3 og hensynet til barnets best. Artikkel 3 er også den overordnede bestemmelsen i konvensjonen60. I artikkelens første ledd står det at hensynet til barnet beste skal være «a primary concern». Den norske oversettelsen er som regel at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn.61 Ved tolkning av trakter er utgangspunktet Wien- traktatens artikkel 3162Denne bestemmelsen sier at en traktat må fortolkes i god tro, i tråd med den alminnelige betydning som ordlyden tilsier og i lys av traktatens formål.63
Etter en alminnelig språklig forståelse vil bruken av ordet grunnleggende tilsi at barnets beste ikke skal være avgjørende. Formulering av grunnleggende heller en «paramount», altså over- ordnet, ble også valgt ved opprettelsen av konvensjonen, nettopp fordi hensynet til barnet bes- te ikke skal være et avgjørende hensyn i ethvert tiltak.64 Bestemmelsens ordlyd tilsier dermed at det kan finnes omstendigheter hvor barnets beste ikke vil være avgjørende for en saks ut- fall. En slik omstendighet kan tenkes å være der det finnes sterke samfunnsbehov i motsatt retning av hva barnets beste tilsier.
Dette gjenspeiles i de rettskildefaktorene som er gjennomgått så langt. I utlendingsloven § 70 står det at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Dette er en dirkete oversettelse av barnekonvensjonen art. 3 første ledd. Derfor er også barnets beste tatt med i loven som regule- rer utvisning hvor også barn er involvert. Det antas i forarbeidene at man dermed har oppfylt kriteriene i barnekonvensjonen.65 Hvorvidt barnets beste faktisk er et grunnleggende hensyn i myndighetenes praksis er et annet spørsmål.
Det er viktig å huske på at barnekonvensjonens art. 3 ikke angir en konkret definert rettig- het.66 Hensynet til barnets beste er i stor grad et prinsipp. Prinsipper kan fremstå som vage og bli for generelle og abstrakte til å ha et konkret innhold.67 Derfor er det viktig å huske at bar- nets beste er en konkrete vurdering av de omstendighetene i en gitt sak. Det betyr videre at for rettsanvendere må omstendigheter som knytter seg til barnet i saken stå i fokus.
6.1.3 Barnekomiteens generelle kommentarer 6.1.3.1 Den rettskildemessige verdien
Barnekomiteens generelle kommentarer er ikke folkerettslig bindende.68 Allikevel har Høyes- terett i flere saker lagt til grunn at generelle kommentarer fra barnekomiteen er en relevant rettskilde.69 Hvilken vekt som skal legges på uttalelsene, avhenger av hvor godt de er forank- ret i konvensjonsteksten, og om uttalelsen i de generelle kommentarene dreier seg om tolk- ning av barnekonvensjonen eller tilrådning om optimal praktisering av konvensjonens områ- de.70 Førstnevnte vil kunne ha større betydning for forståelsen av bestemmelser i barnekon-
60 Wille (2008) s. 136
61 Rt. 2009 s. 1261 av. 30
62 Müller 2014
63 Bjørge 2013
64 Rt. 2009 s. 1261 av. 31
65 Havre (2018) s. 364
66 Haugli (2012) s. 52
67 Haugli (2012) s. 55
68 Rt. 2009 s. 1261 av. 41, Rt. 2015 s. 1388 av. 151
69 HR-2018-2096 av. 14
70 HR-2018-2096
11
vensjonen, og derfor også ha større rettskildemessig verdi.71 Men bare dersom kommentarene gir klart uttrykk for overvåkingsorganenes forståelse av partenes forpliktelser etter konven- sjonene.72 Med klarhet menes det her at dersom barnekomiteens generelle uttalelser skal kun- ne påvirke praksis, må kommentarene være klare på hva som eventuelt er feil eller må endres.
Har for eksempel barnekomiteens generelle kommentarer rettslig innhold som drastisk skiller seg fra praksisen til en medlemsstat, må det være klart utformet og kommunisert med med- lemslandene gjennom den aktuelle kommentarens utforming. Kommentarene vil ha mindre betydning som tolkningsfaktor, dersom den ikke sier mer enn det som følger av lov eller for- skrift.73
I forarbeider om endringer i barnelova, har justisdepartementet kommet med uttalelser om den rettskildemessige vekten av barnekomiteens generelle kommentarer. Forarbeidene sier at de generelle kommentarene til FNs barnekomité utgir verdifulle retningslinjer fot tolkning og anvendelse av konvensjonen, og at det dermed bør legges relativt stor vekt på disse uttalelse- ne.74
6.1.4 Generell kommentar nr. 14 (2013), barnets beste
Ifølge generell kommentar nr. 14 er statene forpliktet til å ta alle nødvendige, bevisste og konkrete tiltak for full gjennomføring av barnekonvensjonen.75 Videre plikter medlemsstatene å realisere hensynet til barnets beste i saker som involverer barn.76 Kommentarens uttalelse på dette punktet kan tas til inntekt for at det ikke er nok for medlemstatene å lage den formelle hjemmel om hensynet til barnets beste, denne må også praktiseres. Det må med andre ord finnes en reell barnets beste-vurdering i saker som involverer barn. Dette innbefatter å beskri- ve hvordan barnets beste har blitt undersøkt og vurdert, og hvilken vekt dette har blitt tillagt i vedtaket. Spørsmålet i henhold til det Høyesterett har sagt om rettskildeverdien til kommenta- rene, er om de gir veiledning på tolkningen av art. 3.
Komiteen erkjenner at barnets beste kan komme i konflikt med for eksempel almene interes- ser. Mulige konflikter mellom det beste for et barn, individuelt sett og andre hensyn må løses fra sak til sak og et passende kompromiss må inngås. Komiteen kommenterer allikevel også situasjoner hvor kompromiss ikke kan inngås. I slike situasjoner må myndighetene veie de forskjellige hensyn mot hverandre, men barnets beste skal ikke være et av flere hensyn, bar- nets beste må få høy prioritet. Derfor må større vekt festes til det som tjener barnet best, selv om det kan komme i konflikt med andre interesser. 77 Barnekomiteen slår fast at barnets inter- esser skal danne utgangspunktet for en interesseavveining, løftes frem og stå i forgrunnen.78 Disse uttalelsene er kommentarer som handler om tolkningen av barnekonvensjonen art. 3 og skal derfor vektlegges jf. drøftelsen ovenfor.
71 HR-2018-2096 av. 16
72 Rt. 2009 s. 1261 av. 44
73 Rt. 2015 s. 1388 av. 161
74 Ot.prp.nr.104 (2008–2009) s. 26
75 Barnekomiteens generelle kommentar (2013) s. 5
76 Ibid s. 5
77 Ibid s. 10
78 Rt. 2005 s. 534 av 65
12
6.2 Hensynet til barnets beste etter utlendingslovens § 70
Ifølge utlendingsloven § 70 første ledd, første punktum, kan en utlending ikke utvises dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et ufor- holdsmessig tiltak, overfor utlendingens nærmeste familiemedlemmer. Denne bestemmelsen er lik den gamle utlendingsloven fra 1988, §§ 29 annet ledd og 30 tredje ledd. Under den tid- ligere lov falt hensynet til barnets beste innunder vurderingen av tilknytningen til utlen- dingens «nærmeste familiemedlemmer», som i tillegg til utlendingens barn inkludere ektefel- ler og søsken.79
I den nye loven følger hensynet til barnets beste eksplisitt av lovteksten i § 70 første ledd an- net punktum:
«I saker som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn».
Det følger allikevel av forarbeidene til den nye utlendingsloven, at det ikke har skjedd en rea- litetsendring. Dermed er praksis fra 1988-loven fortsatt relevant. 80
Det første ordlyden gir svar på er at barnets beste «skal» være et grunnleggende hensyn. I saker som involverer barn er derfor utlendingsforvaltningen pliktig til å ta hensyn til barnets beste. Hvis vi så tar utgangspunkt i lovens andre vilkår, står det at barnets beste skal være et
«grunnleggende hensyn». Etter en naturlig språklig forståelse vil dette innebærer at barnets beste ikke er det eneste, og heller det avgjørende hensynet i saker som involverer barn.81 Høy- esterett har slått fast at ordlyden i grunnleggende ikke betyr det samme som avgjørende.82 Det er mange utvisningssaker hvor barn er involvert og hvor utvisningen fortsatt er opprettholdt av Høyesterett. Spørsmålet for rettsanvendere blir dermed hvor stor betydning hensynet til barnets beste skal ha og hvordan skal vurderingen se ut.
7 Høyesterettspraksis
Som tidligere nevnt i punkt 4.2, foreligger det høyesterettspraksis som tar for seg avhandling- ens tema. Når det kommer til utvisninger som følge av brudd på utlendingsloven, foreligger det fire høyesterettsdommer, hvor hensynet til barnets beste har vært avgjørende. Gjennom å analysere disse dommene kan man utledet hva som er gjeldende rett for hensynet til barnets beste, ved utvisning av utlending med barn i Norge.
I det videre vil jeg si noe om betydningen av ulovlig opphold. Jeg vil deretter se på hvordan Høyesterett vurderer barnets beste, i saker hvor utvisningen følger av at utlendingen har brutt utlendingsloven. Jeg vil komme inn på hvilke terskler og kriterier som anvendes i vurderingen av konsekvensene ved utvisningen for involverte barn. Til slutt vil jeg ta for meg de sentrale momentene i denne vurderingen.
79 Utlendingsforskriften § 3-6 annet ledd, NOU 2004:20
80 Einarsen 2015 s. 199
81 Rt. 2009 s.1261 av. 31
82 Rt. 2009 s. 534 av. 61, Rt. 2009 s.1261 av. 31, Rt. 2010 s. 1313 av. 13
13 7.1 Ulovlig opphold
Felles for alle dommene som er analysert i avhandlingen er at tilknytningen til en utlending som er foreldre til barn i Norge, ikke gjør utvisningen uforholdsmessig, fordi utlendingen har oppholdt seg ulovlig i Norge.83 Det er primært konsekvensene for barna som har vekt ved forholdsmessighetsvurderingen. Det er hensynet til utlendingens barn som er den eneste mu- ligheten for utlendingen til å bli i Norge. Som følge av dette har Høyesterett satt en høy ters- kel for når barnets beste vil bli avgjørende.
7.2 Uvanlig belastende konsekvenser
Høyesterett har tidligere sagt at dersom konsekvensene for barna alene skal være avgjørende for at vedtaket anses uforholdsmessig, kreves det at konsekvensene må være «uvanlig tyngen- de».84 I rettspraksis brukes begrepene ‘uvanlig tyngende’ og ‘uvanlig store belastninger’ sy- nonymt.85 Dette er en streng terskel for hvor alvorlige de negative konsekvensene for invol- verte barn må være.
Når Høyesterett bruker kriteriet «uvanlig store belastninger» for at konsekvensene for barn av utviste utlendinger skal gjøre utvisningen uforholdsmessig, viser det til plasseringen av hen- synet til barnets beste i forholdsmessighetsvurderingen. Som hovedregel må barnets beste vike for innvandringsregulerende hensyn, med mindre det finnes omstendigheter som gjør det nødvendig å gjøre et unntak. Omstendighetene som kan gjøre det nødvendig å gjøre et unntak, kan sammenlignes med terskelen sterke menneskelige hensyn ved opphold på humanitært grunnlag jf. utlendingsloven § 38. Man kan formulere dette slik at dersom det ville være lite humant å utvise en utlending, fordi utlendingens barn vil få store problemer utover det vanli- ge, har Høyesterett sagt at utvisningen vil være uforholdsmessig. For disse barna vil hensynet til deres beste i utgangspunktet være underlagt innvandringsregulerende hensyn. Det er bare i de helt spesielle tilfellene hvor utvisning vil være lite humant av hensyn til involverte barn, at barnets beste gis forrang.
Det skjer et tilsynelatende brudd med denne linjen i Rt. 2011 s. 948. Saken gjaldt en kosovo- albansk utlending som hadde fått et utvisningsvedtak mot seg. Utlendingen hadde to barn i Norge. I dommen kommenterer førstvoterende kriteriet «uvanlig stor belastning». Et av spørsmålene i saken var om det skulle anvendes en streng terskel ved vurderingen av kon- sekvensene for barna. Her sier førstvoterende at det må foretas et skille mellom tilfeller som gjelder mindre overtredelser av utlendingsloven og tilfeller der overtredelsene er større. I dommen sier førstvoterende i en enstemmig dom, at terskelen ikke kan setts så høyt i saker der mindre overtredelser på utlendingsloven er grunnlaget for utvisningen.86 I saken hadde utlendingen unnlatt å reise ut av Norge 10 måneder etter at hun hadde fått pålegg om å forlate landet. Utlendingen hadde også arbeidet ulovlig i Norge, men Høyesterett la til grunn at dette ikke var utlendingens skyld, ettersom hun hadde fått en arbeidstillatelse ved en feiltagelse.
Utlendingens ulovlige opphold var totalt sett i underkant av 2 år. Høyesterett kom til at dette ikke var en massiv overtredelse av utlendingsloven og den strenge terskelen ble ikke tatt i bruk. Dommen endte med at utvisingen ble funnet for å være uforholdsmessig og dermed ugyldig.
83 Rt. 2009 s. 534 av. 54, Rt. 2010 s. 1430 av. 87, Rt. 2011 s. 948 av. 56
84 Rt. 2009 s. 705 av. 65
85 Høyesterett-2011-1280A
86 Rt. 2011 s. 948 av. 39
14
Men førstvoterende er klar på at saken dreier seg om mindre alvorlige brudd på utlendingslo- ven. Slik skriver førstvoterende om dette:
«Jeg er på denne bakgrunn, som mindretallet i lagmannsretten, kommet til at det ikke nød- vendigvis er et vilkår at barna vil bli utsatt for «uvanlig store belastninger», og at det særlig vil være aktuelt å gi fortrinn til barnas interesser ved relativt sett mindre alvorlige overtredel- ser av utlendingsloven som i mindre grad rammer de kontrollhensyn loven skal ivareta».87 Denne presisering av at saken dreier seg om «mindre alvorlige brudd på utlendingsloven», viser at Høyesterett vurderer det annerledes i saker hvor utlendingen har gjort seg skyldig i
«massive overtredelser» av utlendingsloven.88 Hvor stort bruddet på utlendingsloven må være for å karakterisere det som massivt, avhenger av hvor stor grad av skyld som er utvist.89 Men generelt kan man si at det anses strengere dersom en person har oppholdt seg ulovlig i rike i flere år. Helt konkret er to år en grense, opphold som er lengre enn dette vil kunne bli ansett for å være en alvorlig overtredelse av utlendingsloven.90 Videre vil som nevnt graden av utvist skyld være avgjørende i vurderingen av hvor alvorlig overtredelsen av utlendingsloven er. Det vil si der utlendingen har gitt feilaktige og villedende opplysninger eller unndratt seg effektue- ring av et utvisningsvedtak, vil bruddet være mer alvorlig. Generelt kan man si at å vanskelig- gjøre myndighetenes arbeid vil bidra til å gjøre bruddet på utlendingsloven alvorlig.91
I Nunez-saken var bruddene på utlendingsloven overtredelse av innreiseforbud, uriktig og villedende opplysninger om identitet og ulovlig arbeid og opphold. I dommen sier førstvote- rende at bruddene på utlendingsloven er så alvorlige at det kan sidestilles med tilfeller der utlendingen utvises som følge av begått kriminalitet. Førstvoterende legger så til grunn at konsekvensene for barna må være uvanlig tyngende for at det skal være en uforholdsmessig utvisning.
En annen sak der overtredelsene av utlendingsloven ble ansett for å være massive er Rt. 2010 s. 1430. Saken gjaldt utvisning av en tyrkisk statsborger. Han hadde oppholdt seg og jobbet ulovlig i Norge og blitt dømt for legemsbeskadigelse. Jeg inkluderer denne dommen fordi strafferettsbruddet Kaplan ble dømt for, var et underordnet forhold, fordi straffedommen var fra langt tilbake i tid og det forelå ingen gjentakelsesfare. Det viktige forholdet for utvisning- en var bruddene på utlendingsloven. Utlendingen hadde en kone og tre barn som ville bli væ- rende i Norge. Rettsspørsmålet var om utvisningen var et forholdsmessig tiltak i forhold til Kaplans tre barn. Når det kommer til Høyesteretts vurdering av hvor omfattende konsekven- sene for barna måtte være, la Høyesterett til grunn at de måtte være uvanlig tyngende. Dom- men er kort og Høyesteretts begrunnelse for slutningen er ikke lang. Høyesterett kom til at barnets beste ikke tilsa at utvisningen blir uforholdsmessig.
Dommen inntatt i Rt. 2011 s. 948 er den nyeste av de nevnte dommene. Her ble altså vurde- ringsnormen om ‘uvanlig tyngende konsekvenser’ vesentlig modifisert.92 Jeg er enig i at den-
87 Rt. 2011 s. 948 av. 39
88 Rt. 2011 s. 948 av. 38
89 Rt. 2011 s. 948 av. 34
90 Utlendingsforskriften § 14-1, Rt. 2011 s. 948 av. 37
91 Øyen (2013) s. 375
92 Havre (2018) s. 367
15
ne dommen signaliserer et betydelig skifte i Høyesterett vurdering av hvor alvorlige kon- sekvensene for barn må være for at utvisingen vil være uforholdsmessig. Etter det jeg kan se fantes det ingen nyansering i hvor store konsekvensene for involverte barn måtte være tidlige- re. Et grovt eller gjentatte overtredelser av utlendingsloven som grunnlag for utvisningen, krevde at konsekvensene for barna måtte være uvanlig store for at vedtaket ville være ufor- holdsmessig. Derfor representerer denne dommen en formildning av denne terskelen, som ikke skal legges til grunn lengre, ved mindre brudd på utlendingsloven.
Høyesterett viser gjennom 2011-dommen, at de er villige til å gjøre terskelen mindre streng på den ene siden av interesseavveiningen, altså konsekvensen for barna, ved de mindre bruddene på utlendingsloven. Dette er også i tråd med den interesseavveiningen forholdsmessighetsvur- deringen skal være. Slik Høyesterett viser vil kontroll -og reguleringshensyn ikke være like fremtredende ved mindre brudd på utlendingsloven.93 Dette må føre med seg at hensynene på den andre siden av interesseavveiningen, altså konsekvensene overfor barna, får mer betyd- ning for sakens utfall.
At Høyesterett er tilbakeholdne med å kalle et utvisningsvedtak uforholdsmessig, ved alvorli- ge brudd på utlendingsloven, knytter seg tilbake til utvisningsreglenes sanksjonerende virk- ning. Alvorlige brudd på utlendingsloven hindrer myndighetenes utøving av kontroll på inn- vandring og adgang til riket. Derfor vil samfunnsbehovet for å sanksjonere bli sterkt. Skal hensynet til utlendingens barn i slike situasjoner veie tyngre enn det sterke samfunnsbehovet, må inngrepsintensiteten være meget sterkt. Der denne terskelen møtes vil nettopp inngrepsin- tensiteten være så sterk at den veier tyngre enn samfunnsbehovet.
7.3 Hva gjør det uvanlig belastende – sentrale momenter 7.3.1 Analyse av Høyesteretts praksis
Ved å studere de høyesterettsdommene som tar for seg avhandlingens tema, kan man påpeke de faktiske sidene ved sakene hvor Høyesterett kom til at konsekvensene for involverte barn var store nok til å gjøre utvisningen uforholdsmessig. I det følgende vil jeg se på kriteriet
«uvanlig stor belastning» ved å se på høyesterettsdommer hvor kriteriet har blitt brukt. Jeg vil se på den konkrete vurderingen av dette i de sakene det gjelder.
Innledningsvis har jeg avgrenset mot saker hvor utlendingen utvises på grunn av kriminalitet.
Jeg vil allikevel se på disse dommene når det kommer til den konkrete vurderingen av «uvan- lig tyngende konsekvenser», fordi det vil bli for knapt å bare se på de 4 høyesterettsdommene hvor forholdet dreier seg om brudd på utlendingsloven. En kritikk mot dette kan være å si at samfunnsbehovet for å utvise er sterkere ved straffelovsbrudd, derfor vil konsekvensene for involverte barn måtte være veldig store for å få uttelling, og heller ikke sammenlignbart med forhold som dreier seg om brudd på utlendingsloven. Det vil imidlertid ikke være en slik for- skjell. Ettersom det bare er ved massive brudd på utlendingsloven at kriteriet får anvendelse.94 Videre har Høyesterett slått fast at massive brudd på utlendingsloven likestilles med brudd på straffeloven.95 Derfor vil man kunne utledet noe felles ved å se på den konkrete anvendelsen av kriteriet om uvanlig store belastninger, ved å også se på sakene hvor utlendingen har begått kriminalitet.
93 Rt. 2011 s. 948 av. 39 og 49
94 Rt. 2011 s. 948
95 Rt. 2009 s. 534
16 7.3.2 Særlige omsorgsbehov
Rt. 2005 s. 229 gjaldt utvisning av en utlending som var dømt for legemsfornærmelse og do- kumentfalsk. Utlendingen var far til tre norske barn og gift med en norsk statsborger. Spørs- målet i saken var om utvisningen ville være uforholdsmessig overfor utlendingens barn. Høy- esterett kom til at belastningen på barna var så store at det var et uforholdsmessig tiltak å utvi- se forelderen, fordi barna i saken hadde særlige omsorgsbehov
Det avgjørende i saken var konsekvensene for barna og barnets beste var den avgjørende vur- deringen. Førstvoterende slår fast at barnets beste ville være at far ikke ble utvist. Høyesterett fant at barna var særlig utsatt for stress ved å bli atskilt fra sin far, fordi barna allerede hadde blitt atskilt fra sine foreldre ved to anledninger. Høyesterett viser derfor her til at en uvanlig belastende konsekvens kan være der involverte barn har særlige omsorgsbehov eller er særlig utsatt for stress ved atskillelse. I saken hadde en saksyndig uttalt at barna hadde fått skrekk i seg ved å ha blitt skilt fra sine foreldre før og belastningen ville bli forsterket ved enda en atskillelse.
Dette er en konkret omstendighet ved en sak og vil ikke nødvendigvis være overførbar i en annen sak. Men det vil kunne ha en argumentasjonsverdi for saker som ligner på denne, å vise til det generelle ved denne vurderingen. Nemlig at det finnes en terskel for det stresset barnet må tåle på grunn atskillelse. I denne saken fant Høyesterett at atskillelse for andre gang ville føre til uvanlig store belastninger for barna. Det var også usikkerhet rundt den gjenværende forelderens omsorgsevne.
Bruken av «særlige behov» i den nevnte dommen, brukes også i Nunez-saken hvor Høyeste- rett slår fast at Nunez’ barn ikke hadde særlige behov som eventuelt ville gjøre utvisningen uforholdsmessig. Dette indikerer at det ikke bare var en konkret vurdering i Rt. 2005 s. 299.
Det viser til at der det kan bevises at det finnes særlige behov hos barn som gjør atskillelse vanskeligere enn det man kan forvente, vil man kunne si at det foreligger uvanlig store belast- ninger.
7.3.3 Barnas egne rettigheter
Rt. 2015 s. 93, den såkalte Maria-saken, gjaldt utvisning av en kenyansk statsborger som had- de oppholdt seg ulovlig i Norge. Maria var hennes datter og var norsk statsborger. Den utviste utlendingen var datterens eneste omsorgsperson. Høyesterett stanset utvisningen av Marias mor, av hensyn til Marias rettigheter som norsk statsborger.
I saken var den avgjørende vurderingen for Høyesterett om utvisningsvedtaket mot moren, var en de facto krenkelse av Marias statsborgerrettigheter. Høyesterett kom til at Marias interesser klart og med tyngde talte for at Maria ble værende i Norge. Denne vurderingen tok utgangs- punkt i at dersom utvisningen av moren ville effektueres, ville 5 år gamle Maria følge med til Kenya. Ut i fra bevisførselen for Høyesterett gikk det også frem at hennes fremtid i Kenya ville være dyster. Med lite midler på morens hånd, forelå en overveiende fare for at Maria ville vokse opp i fattigdom i Kenyas hovedstad Nairobi. Disse konsekvensene kunne ikke Høyesterett akseptere, særlig for en norsk statsborger. Førstvoterende skriver at Maria som andre norske barn hadde rett til å ha sin barndom, ungdom og skolegang i Norge. Maria hadde rett til å utvikle sin norske identitet og nyte godt av tilgang til et sosialt sikkerhetsnett og vel- ferds- og helsetilbud. Førstvoterende fant dermed at utvisningsvedtaket i realiteten ville av-
17
skjære Maria fra alt dette, og derfor var konsekvensene ved utvisningen for store, og utvis- ningen var derfor forholdsmessig.96
Det er viktig å påpeke at det var avgjørende for Maria-saken at moren var hennes eneste om- sorgsperson. Hennes far var ikke involvert i livet hennes. Denne dommen vil dermed kunne ha begrenset prejudikatsverdi i saker hvor det finnes en annen foreldre som vil forbli i landet, selv om barnet er norsk statsborger.
7.4 Dommer hvor konsekvensene ikke var «uvanlig store»
I det følgende vil jeg ta for meg dommer hvor Høyesterett kom til at konsekvensene ved ut- visningsvedtak for involverte barn ikke var store nok til at utvisningen ble uforholdsmessig.
Jeg vil også skrive om konsekvenser som virker uvanlig store, men som Høyesterett ikke fant at var store nok til å gjøre vedtaket uforholdsmessig.
7.4.1 Små barn
Rt. 2008 s. 560 gjaldt en utlending som opprinnelig var fra Albania og som ble varig utvist på grunn av dom for grovt ran. Utlendingen hadde to små norske barn på henholdsvis 2 og 3 år.
Til tross for barnas meget unge alder, ble utvisningen ikke ansett for å være uforholdsmessig.
Denne dommen er interessant på grunn av barnas alder. I utgangspunktet forsterkes inngreps- intensiteten jo yngre involverte barn er. Dette har sammenheng med at små barn er særlig utsatt for stress ved atskillelse fra foreldre. 97 Til tross for dette utgangspunktet, var det i denne saken snakk om et meget alvorlig forhold, som lå til grunn for utvisningen. Av den grunn var også samfunnsbehovet stort. Slik sett kan denne dommen neppe tas til inntekt for en nedvur- dering av inngrepsintensiteten på små barn generelt. Spesielt ikke dersom forholdet som lig- ger til grunn for utvisingen ikke er like alvorlig som i denne dommen. Det er for eksempel godt mulig at det vil ha stilt seg annerledes dersom det var snakk om utvisningsgrunnlaget gjaldt et mindre alvorlig forhold.
7.4.2 Lang saksbehandlingstid
I Høyesteretts behandling av Nunez saken, kom de ikke til at den svært lange saksbehand- lingstiden innebar at Nunez sine barn, hadde blitt utsatt for stress som utgjorde uvanlig store konsekvenser. EMD vurdering av den lange saksbehandlingstiden var annerledes. Dette kommer jeg tilbake til.
Men dersom man nå først ser på Høyesteretts behandling av saken, kan man lese at den lange saksbehandlingstiden ikke tillegges betydning av Høyesterett. Utlendingsforvaltningen brukte nærmere 4 år på å behandle saken. Det vil si fra Nunez sitt ulovlige opphold først ble oppda- get i 2001, til det endelige utvisningsvedtaket i 2005. Den usikkerheten av å ikke få endelig avslutning på saken, gjorde at barna til Nunez utsatt for stress. Dette ble altså ikke avgjørende for Høyesterett. En mer inngående drøftelse om dette punktet kommer jeg tilbake til under EMDs behandling av Nunez-saken.
96 Rt. 2015 s. s. 93 av. 77
97 FNs barnekomité (2005) s. 7
18 7.4.3 Normalsituasjon
Det er i flere høyesterettdommer vist til konkrete omstendigheter for involverte barn, som tilsier at utvisningen vil ha negative konsekvenser for dem. Disse omstendighetene har allike- vel ikke blitt ansett for å gå ut over en «normalsituasjon» for barn av utviste utlendinger.98 Vedtaket vil fortsatt være forholdsmessig selv om utvisningen kan føre til problemer for gjen- værende familiemedlemmer på det økonomiske, sosiale og psykologiske plan.99 Hva som an- ses som «normalt» eller «vanlige» negative reaksjoner vil jeg illustrere i det følgende, ved å se på høyesterettsdommer hvor Høyesterett har gått inn på konsekvensene ved utvisning for utlendingens barn, men hvor disse ikke har blitt funnet for å være uvanlig belastende.
I dom inntatt i Rt. 2009 s. 705 gjaldt saken en polsk statsborger som hadde blitt utvist på bak- grunn av narkotikakriminalitet. Av interesse for denne avhandlingen var at utlendingen var far til en 12 år gammel jente, som ville bli påvirket av utvisningen. Høyesterett la til grunn at datteren var sterkt tilknyttet faren som nå ville bli utvist, og at hun på ulike måter hadde lidd av farens fravær som følge av tidligere forhold faren hadde vært fengslet for.100 I tillegg la Høyesterett til grunn at farens tilstedeværelse generelt sett var positiv for datterens stress med å håndtere de tidligere fraværene. Til tross for dette kom Høyesterett til at situasjonen til dat- teren ikke gikk ut over det som kan karakteriseres en normalsituasjon.
I Nunez-saken ble det også vist til at utvisningen var belastende for barna, men at dette ikke var større en hva som er normalt ved utvisning. I dommen forklarer førstvoterende hvorfor konsekvensene for barna må gå utover en normalsituasjon. Førstvoterende skriver at dersom bare rent negative reaksjoner for barnet til den utviste, fører til at utvisningen blir uforholds- messig, er det vanskelig å se for seg situasjoner hvor utvisningen blir forholdsmessig.101 Førstvoterende viser til at man da vil skape et vern mot utvisning for utlendinger med barn i Norge. Videre sier førstvoterende at dette vil ha negative konsekvenser utover den enkelte sak. Ifølge førstvoterende vil dette innebære en omlegging av gjelden praksis, og vil ha klart uheldige sider. Det vises til at en slik uheldig side vil kunne være at effektiviteten ved utvis- ningsvedtaket i vesentlig grad blir undergravd.102
På dette punktet kan man trekke vekslinger tilbake til likhetsprinsippet som et samfunnsbehov for å utvise. Dersom utvisninger i normalsituasjoner vil være uforholdsmessige, vil likhets- prinsippet kunne føre til at et mer eller mindre alle utvisninger av utlendinger med barn i Nor- ge blir uforholdsmessige. For å unngå dette øker man terskelen slik at konsekvensene for bar- na må være spesielle for at utvisningen blir uforholdsmessig. Slik at bare særegne saker blir påvirket og likhetsprinsippet får mindre gjennomslag.
7.5 OPPSUMMERING
I det følgende vil jeg gi en kort oppsummering av de viktigste funnene i Høyesteretts praksi- sen jeg har gjennomgått.
Fra høyesterettspraksis kan man dermed utledet at dersom hensynet til barnets beste alene skal være avgjørende for at utvisningen er ugyldig, må konsekvensene for barn ved utvisning være
98 Rt. 2009 s. 705 av. 65
99 Rt. 2009 s. 534 og Rt. 2005 s. 299
100 Rt. 2009 s. 705 av. 66
101 Rt. 2009 s. 534 av. 79
102 Rt. 2008 s. 560
19
uvanlig belastende. I dette kommer det frem at man i disse sakene i utgangspunktet anser samfunnsbehovet for å utvise, for å være større enn hensynet til involverte barn. Fra høyeste- rettspraksis kan man også utledet at denne terskelen nå har blitt senket for de mindre alvorlige bruddene på utlendingsloven. I disse sakene vil barnets beste veie tyngre i interesseavveining- en. Grunnen til dette er at i disse sakene er ikke samfunnsbehovet for å sanksjonere med ut- visning like sterkt.
8 Den europeiske menneskerettsdomstolens praksis
8.1 Betydningen av EMD-praksis
De viktigste begrensninger i statens adgang til å utvise utlendinger følger av menneskeretts- konvensjonene.103 I utvisningssaker er retten til familieliv en potensiell skranke for myndighe- tenes inngrep overfor den enkelte. Ettersom EMK art. 8 er norsk lov, er den en del av flere rettslige vurderinger i en utvisningssak. Ved utvisningsvedtak må det vurderes om utvisning- en er i strid med folkerettslige forpliktelser104. Dersom dette er tilfelle vil vedtaket være ugyl- dig.105 Dermed er EMK art. 8 sentral for denne avhandlingen. I forlengelse av dette vil EMDs praksis på forholdet mellom utvisning og potensielle krenkelser av EMK art. 8 være sentralt.
Det er viktig å huske på at EMD er en menneskerettighetsdomstol. EMK er en konvensjon som tilhører folkerettens menneskerettighetsdel. Derfor gjør generelle menneskerettighetsteori seg gjeldende. Det mest framtredende ved studier av menneskerettigheter er at de skal beskyt- te individer i samfunnet fra vilkårlige inngrep fra myndighetene. Menneskerettighetene er ment til å styrke individenes svakere stilling overfor myndighetens sterke stilling. I dette per- spektivet befinner også art. 8 seg i møte med utvisning. Utvisningen er tiltaket eller inngrepet fra staten og art. 8 som et hinder mot utvisningen må dermed sees på som en hindring av et statlig inngrep overfor individet. Spørsmålet blir da om EMK oppstiller negative forpliktelser for staten, altså at staten ikke kan foreta et tiltak, eller stilles det positive forpliktelser; altså at staten må legge til rette for individenes nytelse av sine menneskerettigheter. I vurderingen av retten til familieliv i utvisningssaker har EMD slått fast at denne distinksjonen ikke er nød- vendig.106 Grunnen er at forholdsmessighetsvurderingen blir den samme uansett hvilke av forpliktelsene man legger til grunn. Det avgjørende blir å finne en rettferdig balanse mellom det offentlige og individets interesser.
I omsetning til barnekonvensjonen har ikke EMK en bestemmelse om hensynet til barnets beste. Til tross for dette har EMD innarbeidet hensynet til barnets beste som en del av vurde- ringen av krenkelser etter EMK art 8.107 Det er nå en del av EMDs rettspraksis i saker hvor barn er involvert, at barnets beste gis betydelig vekt i vurderingen.108 Når domstolen kommer til at barnets beste ikke er gitt nok hensyn av en medlemsstat, er det krenkelse av EMK art. 8 som blir utfallet, ikke barnekonvensjonen art 3. I sakene hvor Norge har blitt dømt for kren- kelse av EMK art. 8, er det også hensynet til barnet som har vært avgjørende.109
103 Rt. 1998 s. 1795
104 Utlendingsdirektoratet (2010)
105 Rt. 1998 s. 1795,
106 Nunez v. Norway av. 68
107 Stang (2018) s. 57
108 Jeunesse v. Nederland av. 109
109 Nunez v. Norge, Kaplan v. Norge
20
I det følgende kommer jeg til å si noe om medlemsstatenes skjønnsmargin i utvisningssaker.
Videre kommer jeg til å si noe om utvalget av EMD dommer jeg har gjort for denne delen av avhandlingen.
8.2 Medlemstatene skjønnsmargin
EMK art. 8 stiller seg ikke på én side ved interesseavveiingen mellom innvandringsreguleren- de hensyn og hensynet til barnets beste. Flere bestemmelser i EMK gir anvisning på en avvei- ning mellom motstående interesser.110 Ved overprøving av slike avveininger har EMD gitt de nasjonale myndigheter en skjønnsmargin.111
Når det kommer til hensynet til barnets beste, ved vurderingen av krenkelse av retten til fami- lieliv, har EMD uttalt at art. 8 i seg selv ikke oppstiller en rett til å forbli i en medlemsstat.112 EMD har i forlengelse av dette slått fast at det er vel innenfor medlemstatenes «margin of appreciation»113 å kontrollere inngangen til sitt territorium og hvem som skal oppholde seg der.114 Til tross for dette utgangspunktet, kan art. 8 oppstilles som en rettslig skanke mot ut- visning i enkeltsaker når omstendighetene ved saken tilsier det. Når EMD finner at Norge har krenket en rett etter EMK, betyr det dermed at Norge har gått utover skjønnsmarginen.
8.3 Utvalget av EMD dommer
Det finnes en mengde dommer fra EMD som direkte eller indirekte omhandler avhandlingens tema. Jeg har sett på et utvalg. Utvalget vil allikevel gi god representasjon på EMDs praksis rundt avhandlingens tema. Å foreta et utvalg er ikke bare nødvendig på grunn av ordgrensen, et utvalg slik jeg har gjort det, vil også føre til en bedre analyse. Et ledd i forholdsmessighets- vurderingen etter EMK art. 8 er om inngrepet er «in accordance with law», som igjen leder til en undersøkelse av den innklagde medlemstats lovgivning. Denne lovgivningen vil variere fra land til land.115 For norsk rett er det derfor mest interessant å se på de EMD sakene hvor Nor- ge er den innklagde medlemsstat. Et eksempel som illustrerer dette er fra Abdulaziz mfl. v.
Storbritannia (1985). Her ser EMD på utlendingslovgivningen i Storbritannia, og påpeker at dette gjøres i den historiske konteksten av det britiske imperiet. Slike vurderinger vil ikke være relevante for norske saker for EMD. Derfor er det mer interessant for norsk rett å se på saker hvor Norge er part.
Jeg vil allikevel i noen tilfeller også bruke EMD dommer der andre medlemsland er part. Jeg vil gjøre dette fordi noen av sakene hvor andre medlemsland er part i saken har et saksforhold som ligner på saker hvor Norge har vært part. Disse sakene er derfor interessante for å si noe om hvordan EMD vurderer akkurat disse konkrete sakene. For det andre er det også interes- sant for analysen å se på generelle EMD uttalelser om tolkningen av EMK art. 8 nr. 2.
110 Rt. 1998 s. 1795
111 Trier (1991) s. 570
112 Ajayi mfl. v. Storbritannia
113 Omoregie v. Norge av. 57, Nunez v. Norge av. 68, Alayi v. Storbritannia
114 Nunez v. Norge av. 66
115 Abdulaziz mfl. v. Storbritannia av. 67
