Oppdragsgivers avklaringsplikt i anbudskonkurranser

(1)

Oppdragsgivers avklaringsplikt i anbudskonkurranser

Kandidatnummer: 547 Leveringsfrist: 25.11.2019 Antall ord: 15 115

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INTRODUKSJON ... 1

1.1 Tema og problemstilling ... 1

1.2 Aktualitet ... 2

1.3 Avgrensninger ... 3

1.4 Rettskilder og metode ... 4

1.5 Fremstillingen videre ... 5

2 HENSYN SOM GJØR SEG GJELDENE I FORBINDELSE MED EN AVKLARINGSPLIKT ... 6

2.1 FOA § 23-5. Ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon. ... 6

2.1.1 Hvilken del av tilbudet kan avklares? ... 8

2.1.2 Hva slags type opplysninger og dokumentasjon kan oppdragsgiver be om avklaring av? ... 8

2.1.3 Oppdragsgivers «reelle» skjønnsfrihet ved avklaringsadgangen ... 10

2.2 Risikofordelingen mellom partene ... 11

2.3 Behovet for en avklaringsplikt ... 13

2.3.1 De grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene ... 13

2.3.2 Anskaffelseslovens formålsbestemmelse ... 14

2.3.3 Oppmykning av avklaringsadgangen i dagens regelverk ... 15

2.3.4 Oppdragsgivers frykt for sanksjoner ... 15

3 RETTSLIGE GRUNNLAG FOR EN AVKLARINGSPLIKT ... 16

3.1 Innledning ... 16

3.2 De grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene ... 18

3.2.1 Prinsippet om likebehandling ... 19

3.2.2 Prinsippet om forholdsmessighet ... 23

3.2.3 Sammenfatning av avklaringsplikten i lys av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene ... 29

3.3 Forvaltningsrettslige regler og prinsipper ... 30

3.3.1 Forholdet mellom forvaltningsrettslige regler og anskaffelsesregelverket ... 30

4 AVKLARINGSPLIKTENS REKKEVIDDE I ANBUDSKONKURRANSER ... 34

4.1 Forbudet mot å forbedre tilbudet ... 34

4.1.1 Der avklaringen påvirker rangeringen mellom leverandørene ... 36

4.2 Forholdet til avvisning ... 37

4.2.1 Forholdet mellom avklaringsplikt og avvisningsplikt ... 38

(3)

ii

4.2.2 Forholdet mellom avklaringsplikt og avvisningsrett ... 39

5 BETENKNINGENE AV Å OPPSTILLE EN AVKLARINGSPLIKT ... 40

5.1 I konflikt med den forskriftsfestede uklarhetsregelen ... 40

5.2 Skjev risikofordeling ... 41

5.3 En avklaringsplikt kan skape uklare grensetilfeller ... 42

5.4 «Slappere» leverandører? ... 42

6 SAMMENFATTENDE KONKLUSJONER OG HOVEDSYNSPUNKTER ... 43

7 LITTERATURLISTE ... 45

7.1 Lov og forskrift ... 45

7.2 Direktiver og andre internasjonale rettskilder ... 45

7.3 Forarbeider og andre offentlige dokumenter ... 45

7.4 Rettsavgjørelser ... 46

7.4.1 Avgjørelser fra EU-domstolen og Underretten ... 46

7.4.2 Avgjørelser fra norske domstoler ... 46

7.4.3 Utenlandske avgjørelser ... 46

7.5 KOFA-praksis ... 47

7.6 Litteratur ... 47

7.7 Øvrige kilder ... 48

(4)

1 1 Introduksjon

1.1 Tema og problemstilling

Problemstillingen som behandles i denne avhandlingen er om oppdragsgiver kan ha en avklaringsplikt i anbudskonkurranser. I regelverket for offentlige anskaffelser har oppdragsgiver en avklaringsadgang der tilbud består av uklarheter, feil eller mangler.¹ En eventuell avklaringsplikt må derfor oppstilles på ulovfestet grunnlag.

Forhandlingsforbudet kjennetegner særlig konkurranseformen anbud hvilket innebærer at oppdragsgiver og leverandørene er forhindret fra kommunikasjon som kan føre til en forbedring av leverandørens tilbud.² Anbudskonkurransen er derfor den konkurranseformen som best ivaretar anskaffelsesrettens grunnleggende prinsipper som blant annet stiller krav til en gjennomsiktig prosess der leverandørene i markedet³ behandles på en forutberegnelig og lik måte.⁴ Det har fra EU-domstolens side hersket en så betydelig skepsis ved å tillate forhandlinger mellom oppdragsgiver og leverandører at det såkalte forhandlingsforbudet nærmest må betegnes som et av anskaffelsesrettens grunnleggende prinsipper.⁵ Selv om det foreligger et forhandlingsforbud i anbudskonkurranser betyr ikke det at all kontakt mellom oppdragsgiver og leverandørene er forbudt. Forhandlingsforbudet skal likevel sikre at dialogen mellom oppdragsgiver og leverandør ikke innebærer endringer i tilbudet som vil være en konkurransefordel for den det avklares for.⁶

Oppdragsgiver har i kraft av regelverket for offentlige anskaffelser adgang til å anmode leve- randørene om å avklare, ettersende, supplere eller utfylle dokumentasjon og opplysninger både i kvalifikasjonsfasen og i fasen for tilbudsevaluering.⁷ Formålet med avklaringsadgangen er hovedsakelig å unngå unødvendige avvisninger.⁸ Da alternativet til avklaring ofte innebæ- rer at tilbudet avvises vil utformingen av avklaringsreglene spille en sentral rolle for å tilstrebe målsettingen om færre avvisninger.

1 Forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (heretter kalt «anskaffelsesforskriften») § 23-5.

2Anskaffelsesforskriften §23-6 (3), jfr. § 23-5 (2).

3 Prinsippene har også betydning for markedet (og ikke bare leverandørene som har inngitt tilbud) fordi konkurransen skal være egnet til å inkludere et størst mulig marked.

4 Lov om offentlige anskaffelser av 17.juni 2016 nr. 73 (heretter kalt «anskaffelsesloven») § 4.

5 Fabricius (2017) s. 653.

6 Thue (2018) note 392.

7 Sml. Forskrift om offentlige anskaffelser 7.april 2006 nr. 402 §§ 12-3, 12-4, 21-3 og 21-4 (opphevet) der det kun var adgang til å avklare i kvalifikasjonsfasen.

8 Departementets veileder fra Nærings- og fiskeridepartementet P-2017 933 (P-933) s.269 (heretter kalt «Depar- tementets veileder»).

(5)

2

Avklaringsregelens formål etter EU-direktivet⁹ er å skape større fleksibilitet for oppdragsgiver, samt å sikre bedre konkurranse i tråd med direktivets overordnende formål. Bestemmel- sen søker derfor å ivareta best mulig balanse mellom konkurranse, antall leverandører, og prinsippet om likebehandling.¹⁰

En rett for oppdragsgiver til å avklare vil ikke nødvendigvis ivareta formålet med avklaringsbestemmelsen ettersom regelen er utformet som en valgfrihet for oppdragsgiver. En valgfrihet gir rom for skjønnsmessige vurderinger som deriblant kan innebære at oppdragsgiver favoriserer enkelte leverandører. I det følgende vil fremstillingen derfor undersøke om, og forutset- ningsvis på hvilke rettslige grunnlag og i hvilke typetilfeller oppdragsgiver kan ha en plikt til å avklare tilbud som er uklare eller mangelfulle.

1.2 Aktualitet

Det offentlige er innkjøpere av varer og tjenester for omlag 500 milliarder kroner årlig. Re- gelverket for offentlige anskaffelser skal sikre at disse midlene utnyttes best mulig gjennom kostnadseffektive og samfunnstjenlige innkjøp, samt at offentlig sektor gjennom sine innkjøp bidrar til å utvikle et konkurransedyktig næringsliv.¹¹

Hovedformålet med EU-samarbeidet i et offentlig anskaffelsesrettslig perspektiv er å sikre fri bevegelighet for tjenesteytelser og adgangen til konkurranse uten vridning.¹² For å sikre at flest mulige leverandører kan delta i en anbudskonkurranse og således bidra til effektiv konkurranse bør oppdragsgiver ha mulighet til å se bort fra bagatellmessige feil i et tilbud og dernest anmode om supplerende opplysninger og dokumentasjon der disse mangler.¹³ Også hensynet til forsvarlig økonomisk forvaltning og hensynet til samfunnsøkonomien bør føre til at rent formelle feil ikke medfører en plikt til å avvise et tilbud.¹⁴

Disse betraktningene har foranlediget valget av avhandlingens problemstilling. Spørsmålet om å etablere en avklaringsplikt er praktisk sett viktig å vurdere fordi en regulert avklarings-

9 Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the council of 26th February 2014 artikkel 56 (3) (heretter kalt «anskaffelsesdirektivet»).

10 Hamer (2016) s. 252.

11 Meld. St. 22 (2018-2019) s. 11.

12 Anskaffelsesdirektivets fortale, premiss 1.

13 Hamer (2016) s. 599.

14 Eksempelvis T-195/08 (Antwerpse) avsnitt 60.

(6)

3

plikt blant annet kan bidra til å unngå uforholdsmessige og urimelige avvisninger. I tillegg vil en avklaringsplikt forhindre oppdragsgiver fra å kunne favorisere enkelte leverandører. Av- handlingens tema reiser en rekke vanskelige spørsmål knyttet til grensesnittet mellom behovet¹⁵ for å etablere en avklaringsplikt mot betenkningene som vil oppstå som følge av en regulert avklaringsplikt.¹⁶

1.3 Avgrensninger

Avhandlingen behandler kun spørsmålet om en eventuell avklaringsplikt i anbudskonkurranser, herunder for åpne- og begrensede konkurranser.¹⁷ Denne avgrensningen foretas fordi det er i anbudskonkurranser spørsmålet om en avklaringsplikt særlig er problematisk som følge av forhandlingsforbudet. Avklaring- og ettersendingsadgangen etter andre konkurranseformer, herunder konkurransepreget dialog og konkurranse med forhandling vil ikke bli berørt.

Fremstillingen vil hovedsakelig fokusere på spørsmålet om avklaringsplikt over EØS- terskelverdi i forskriftens del III¹⁸ fordi det er i dette segmentet det foreligger størst spenninger knyttet til å etablere en avklaringsplikt som følge av forhandlingsforbudet. Imidlertid gjelder de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene¹⁹ uavhengig av terskelverdi som kan få betydning for om det også under EØS-terskelverdi²⁰ bør etableres en avklaringsplikt.

Avhandlingen avgrenser mot å behandle spørsmålet om hvorvidt oppdragsgiver kan ha en undersøkelsesplikt der opplysninger i tilbudet fremstår som feil, eller der det hersker usikker- het knyttet til leverandørens evne til å oppfylle i henhold til oppgitte opplysninger tilbudet.

Oppdragsgivers undersøkelsesplikt har fått konkret utslag i forskriften med hensyn til tilbud som fremstår som unormalt lave i forhold til ytelsen.²¹

Stedvis i fremstillingen vil betegnelsen «avklaring» brukes som en samlebetegnelse på de alternative grunnlagene for avklaring, ettersending, supplering og utfylling.

15 Punkt 2.3 i disposisjonen - Behovet for å oppstille en avklaringsplikt.

16 Punkt 5 i disposisjonen - Betenkningene av å oppstille en avklaringsplikt.

17 Anskaffelsesforskriften § 23-6 (1) (2).

18 Anskaffelsesforskriften § 5-1 (3), jf. § 5-3 (1).

19 Anskaffelsesloven § 4.

21 Anskaffelsesforskriften § 24-9.

(7)

4 1.4 Rettskilder og metode

I det følgende vil det forsøkes å foreta en systematisk fremstilling av gjeldende rett på område for avhandlingens problemstilling gjennom en fortolkning av relevante rettskilder ved bruk av alminnelige juridisk metode.

Lov²² om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter²³ utgjør det norske regelverket for offentlige anskaffelser. Regelverket er i stor grad en gjennomføring av Norges forpliktelser etter EØS-avtalen.²⁴ Avklaringsreglene som gjelder over EØS-terskelverdi i anskaffelsesfor- skriftens del III implementerer direktiv 2014/24/EU. EØS-retten stiller krav til implemente- ring av direktivene, men tildeler nasjonalstatene et handlingsrom til å utforme reglene såfremt disse reglene reflekterer direktivene fullt ut.²⁵

Der det foreligger tolkningstvil knyttet til forståelsen av en bestemmelse, utleder presumpsjonsprinsippet et krav om at norsk lovgivning skal være i overenstemmelse med EU/EØS- retten.²⁶ Høyesterett har lagt til grunn at presumpsjonsprinsippet skal benyttes aktivt og så langt norske tolkningsprinsipper tillater for å sikre at Norge oppfyller sine forpliktelser etter EØS-avtalen.²⁷ Dette innebærer at det er den EØS-rettslige forståelsen av bestemmelsene som vil være avgjørende, herunder hva EU-domstolen har uttalt om forståelsen knyttet til de tilsvarende bestemmelsene i EU-direktivene, samt for rettigheter og plikter som ligger utenfor direktivteksten. Rettsutviklingen i EØS-retten vil derfor være et viktig tolkningsmoment til tross for at praksis fra EU-domstolen ikke er direkte bindende i norsk rett. En utfordring knyttet til spørsmålet om en avklaringsplikt er at en slik plikt ikke er direktiv-, lov-eller forskriftsfestet hvilket innebærer at domstolens uttalelser knyttet til eksistens, innhold og rekkevidde vil være særlig relevante.

Et kjernespørsmål i forbindelse med avhandlingens problemstilling er derfor om EU-retten er til hinder for at det norske anskaffelsesregelverket kan oppstille en regel om oppdragsgivers avklaringsplikt, og motsetningsvis om EU-retten krever at det etableres en avklaringsplikt.

22 Lov om offentlige anskaffelser av 17.juni 2016 nr. 73 (anskaffelsesloven)

23 Forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 (anskaffelsesforskriften) Det er kun anskaffelsesforskriften som vil være relevant for avhandlingen.

24 Lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. av 27. november 1992 nr. 109 (heretter EØS-loven) artikkel 6.

25 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) artikkel 288.

26 Rt. 2000 s. 1811 (Finanger I).

27 S. 1838 i avgjørelsen.

(8)

5

Der EØS-retten tildeler nasjonale stater et handlingsrom vil forarbeidene være sentrale for forståelsen av lov-og forskriftsbestemmelsene.²⁸ I den forbindelse vil tolkningsbidrag fra forarbeidene²⁹ belyse problemstillingen om det er grunnlag for å etablere en avklaringsplikt. For- arbeidene vil også være sentrale for å undersøke hvilke hensyn som gjør seg gjeldende ved spørsmålet om å regulere en avklaringsplikt.

Praksis fra Klagenemda for offentlige anskaffelser (KOFA) vil tjene som illustrasjon av type- tilfellene som kan foranledige spørsmålet om oppdragsgivers avklaringsplikt. På denne måten er KOFA-praksis relevant for avhandlingens problemstilling. KOFA er likevel et uavhengig, statlig organ som kun avgir rådgivende uttalelser om påståtte brudd på anskaffelsesreglene.³⁰ KOFAs redegjørelser blir ofte benyttet som argumentasjonsverdi i domstolene som tilsynela- tende tilsier at praksisen har en viss verdi.³¹

Det vil være særlig relevant ved undersøkelsen av avhandlingens problemstilling å se hen til de anskaffelsesrettslige prinsippene, LOA § 4, som i stor grad gjennomsyrer regelverket for offentlige anskaffelser. Disse prinsippene vil være styrende for forståelsen av regelverket, samt oppstille skranker, rettigheter og forpliktelser for oppdragsgivere og leverandører.³² Den anskaffelsesrettslige formålsbestemmelsen vil også være sentral i forbindelse med spørsmålet om en avklaringsplikt, jf. LOA § 1.

1.5 Fremstillingen videre

I den videre fremstillingen vil det i del 2 generelt gjøres rede for avklaringsadgangen i FOA § 23-5 (1). Bestemmelsen vil være relevant som utgangspunkt for å vurdere egenskapene og rammene for en eventuell avklaringsplikt. I den forbindelse vil det også undersøkes om avklaringsbestemmelsen oppstiller en rekke begrensninger som i realiteten innebærer en avklaringsplikt i enkelte typetilfeller. Videre vil også risikofordelingen mellom oppdragsgiver og leverandør klarlegges for å trekke opp grensene for ansvarsfordelingen av uklarheter og mangler knyttet til konkurransedokumenter. Det vil også undersøkes hvilke hensyn som taler for å etablere en avklaringsplikt.

28 Sejersted (2011) s. 203.

29 Prop.51 L (2015-2016) Lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven), 22. januar 2016 og NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser. Forenkling av det norske anskaffelsesregelverket.

30 Forskrift om klagenemda for offentlige anskaffelser av 15.november 2002 nr. 1288 § 1.

31 Eksempelvis lagt til grunn i LH-2015-119650. Se også Goller (2017) s.19.

32 Prop.51 L (2015-2016) s. 82.

(9)

6

Avhandlingens del 3 behandler og vurderer rettslige grunnlag som kan etablere en avklaringsplikt. I den sammenheng vil ulike typetilfeller som kan begrunne en avklaringsplikt trekkes frem. I fremstillingens del 4 vil rekkevidden og omfanget av en eventuell avklaringsplikt un- dersøkes og klarlegges. I forlengelsen av disse betraktningene vil også reglene om avvisning belyses fordi avvisningsreglene ofte vil berøre reglene om avklaring. I avhandlingens del 5 vil betenkningene av å oppstille en avklaringsplikt vurderes i lys av rettspolitiske betraktninger.

Avslutningsvis vil hovedsynspunkter og sammenfattende konklusjoner utgjøre avhandlingens del 6.

2 Hensyn som gjør seg gjeldene i forbindelse med en avklaringsplikt

2.1 FOA § 23-5. Ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon.

I anbudskonkurranser omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser skal oppdragsgiver kunngjøre konkurransen i TED³³, samt publisere konkurransegrunnlaget den konkrete anskaffelsen skal basere seg på. Konkurransegrunnlaget danner utgangspunktet for leverandørenes tilbud. Leverandøren må som hovedregel oppfylle kvalifikasjonskravene i forbindelse med konkurransen for at tilbudet skal vurderes. For å tilfredsstille tildelingskriteriene som konkurransen baserer seg på må leverandørenes tilbud i størst mulig grad oppfylle kravene som oppstilles i kravspesifikasjonen, og for å få full uttelling i evalueringen tilby det mest gunstige tilbudet.³⁴ Kravene kan både være utformet som obligatoriske krav og som ønskelige krav.

Dersom et krav er obligatorisk må kravet som hovedregel oppfylles for at leverandøren ikke skal bli avvist fra konkurransen.³⁵

I forbindelse med leverandørenes utforming av tilbudet vil leverandøren tilstrebe at tilbudet samsvarer med de oppstilte kravene i kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget, samt at den tilhørende dokumentasjonen er fullstendig og relevant. Evalueringen av tilbudene foretas i lys av de forhåndssatte kravene i konkurransegrunnlaget og det er derfor et poeng at leve- randørenes besvarelse av kravene under tildelingskriteriene samsvarer med konkurransegrunnlaget.

33 Anskaffelsesforskriften § 21-2, jf. § 21-1 (1).

34 Anskaffelsesforskriften § 18-1 (1).

(10)

7

Imidlertid hender det at leverandøren ikke direkte besvarer krav(ene) som oppstilles i kravspesifikasjonen slik at evalueringen av innholdet eller oppfyllelsen av et krav vanskeliggjøres.

Det forekommer også at dokumentasjonen tilhørende et krav ikke er fullstendig eller mangler.

Eksempelvis, vil dette være tilfelle der leverandøren delvis besvarer det oppstilte kravet, eller dersom det er uklart hvorvidt det besvarte i tilstrekkelig grad tilfredsstiller innholdet i det an- gitte kravet.

I slike tilfeller har oppdragsgiver en forskriftsfestet rett til å henvende seg til leverandøren(e) slik at leverandøren(e) har mulighet til å supplere, rette eller klargjøre tilbudet etter tilbudsfristens utløp.³⁶ Av forskriften foreligger det ingen ubetinget rett for leverandøren til å ettersende eller avklare tilbud som innebærer at oppdragsgiver heller ikke har noen plikt til å tillate avklaring eller ettersending der en leverandør måtte kreve dette. Det kan heller ikke utledes noen plikt fra forskriften om at oppdragsgiver er forpliktet til aktivt å anmode leverandørene om å ettersende eller avklare tilbudet.

Imidlertid åpner forarbeider og praksis opp for at det i enkelte situasjoner kan være et behov for å etablere en avklaringsplikt for oppdragsgiver der tilbud består av uklarheter og mangler.³⁷ Betraktninger rundt behovet for å etablere en avklaringsplikt vil bli behandlet i fremstillingens punkt. 2.3. Oppdragsgivers eventuelle plikt til å avklare tilbud omfatter både en aktiv og passiv avklaringsplikt.

Skillet mellom en aktiv og en passiv avklaringsplikt er ikke noe domstolene har problemati- sert, men Arrowsmith trekker dette skillet frem som et sentralt moment for hvorvidt en avklaringsplikt kan og bør etableres i det enkelte tilfellet.³⁸ Skillet vil ha betydning fordi en aktiv avklaringsplikt innebærer både at oppdragsgiver må oppdage at det foreligger en mangel eller en uklarhet og således foreta de nødvendige handlinger for å rette uklarheten eller mangelen i tilbudet. En passiv avklaringsplikt innebærer en mindre arbeidsbyrde for oppdragsgiver fordi det er leverandøren selv som oppdager mangelen og dernest henvender seg til oppdragsgiver.

I avhandlingen vil det skilles mellom aktiv og passiv avklaringsplikt hvor dette vil være hen- siktsmessig, eksempelvis i forbindelse med spørsmålet om avklaringspliktens side mot effek- tive og samfunnstjenlige anskaffelser.³⁹

Forskriftens bestemmelse om oppdragsgivers avklaringsrett er et naturlig utgangspunkt for spørsmålet om etableringen av en avklaringsplikt. Bestemmelsen fungerer derfor som en sen-

37 NOU 2014:4 s. 188, jfr. eksempelvis LB-2018-147988.

38 Arrowsmith (2014) s. 820-21.

39 Punkt 5.2 i disposisjonen – Skjev risikofordeling.

(11)

8

tral kilde ved utpenslingen av innholdet og omfanget av en eventuell avklaringsplikt. I tillegg vil bestemmelsen også være relevant for hvilken del av tilbudet som kan avklares, samt hva slags type opplysninger og dokumentasjon oppdragsgiver kan ha en plikt til å be om avklaring og ettersending av.

2.1.1 Hvilken del av tilbudet kan avklares?

I åpne- og begrensede anbudskonkurranser er det ikke tillatt å forbedre tilbudene gjennom forhandlinger.⁴⁰ Forhandlingsforbudet omfatter likevel ikke oppdragsgivers adgang til å foreta avklaringer med leverandøren der tilbud består av uklarheter og mangler. FOA § 23-5 (1) omfatter ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon knyttet til både oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene (kvalifikasjonsfasen) og opplysninger og dokumentasjon om tilbudet for øvrig (tildelingsfasen), herunder opplysninger av direkte betydning for evalueringen under tildelingskriteriene.⁴¹

Ettersending og avklaring i kvalifikasjonsfasen gjelder spørsmålet om hvorvidt leverandøren er kvalifisert for å gjennomføre kontrakten eller ikke. Kravene som stilles er knyttet til leve- randørens generelle egnethet til å levere den etterspurte ytelsen. Avklaring og ettersending vedrørende kvalifikasjonsfasen vil derfor ikke påvirke konkurranseforholdet mellom leveran- dørene. I denne fasen har oppdragsgiveren derfor en vid adgang til å be om ettersending og avklaring av opplysninger og dokumentasjon.⁴²

Avklaring og ettersending av opplysninger og dokumentasjon som har direkte betydning for evalueringen av tildelingskriteriene i tilbudet gir opphav til de utfordrende spørsmålene. Av- klaring og ettersending i tildelingsfasen har lett for å innebære en forbedring av tilbudet som vil være i strid med forhandlingsforbudet. I tillegg vil avklaring og ettersending i tildelingsfasen kunne påvirke konkurranseforholdet mellom leverandørene. Karakteren av hva som blir tilbudt har derfor større risiko for å endre seg i tildelingsfasen.

2.1.2 Hva slags type opplysninger og dokumentasjon kan oppdragsgiver be om avklaring av?

41 Goller (2017) s. 219.

42 Departementets veileder punkt 35.3.

(12)

9

Oppdragsgiver kan be om avklaring, ettersending, supplering og utfylling av opplysninger og dokumentasjon som har betydning for om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, og opplysninger og dokumentasjon som gjelder for evalueringen av kravene under tildelingskriteriene.⁴³

Oppdragsgivers avklaringsadgang ved uklare eller mangelfulle tilbud omfatter alle punkter i tilbudet som er upresise eller som ikke er i overenstemmelse med kravspesifikasjonen. Et tilbud er eksempelvis uklart der det inneholder motstridende opplysninger, eller der opplysninger kan tolkes på flere måter.⁴⁴ Enkelt sagt medfører dette at oppdragsgiver kan anmode om avklaring av alle type opplysninger og be om ettersending av all type dokumentasjon så lenge dette ikke medfører en forbedring av tilbudet.⁴⁵ Grensen for når et tilbud er forbedret trekkes der det kan oppstå tvil om leverandørens tilbud endres, eller der leverandøren får en konkurransefordel ved å ha innhentet mer tid til å forbedre et komplekst dokument. Det vil være en konkret vurdering hvorvidt en slik situasjon oppstår.⁴⁶

Av lovlige avklaringer, som ligger innenfor de begrensninger som følger av avklaringsadgangen, kan oppdragsgiver eksempelvis foreta avklaringer av dokumentasjon som bekrefter at inngitte opplysninger er korrekte. Det må være klare holdepunkter for at slik dokumentasjon eksisterte før tilbudsfristens utløp for at avklaringen er lovlig.⁴⁷ På denne måten kan ikke leve- randøren dra noen fordeler av å ha unnlatt å inngi dokumentasjonen eller opplysningene.⁴⁸ Manglende datering, underskrifter og lignende bør som utgangspunkt alltid kunne innhentes.

Også der tilbudet inneholder åpenbare skrivefeil skal oppdragsgiver kunne avklare.⁴⁹

Oppdragsgiver kan også henvende seg til leverandøren å anmode om å gi en nærmere beskri- velse av hva som ligger i tilbudte løsninger, samt å anmode om å fremlegge attester og dokumenter vedrørende kvalifikasjonskrav til leverandøren.⁵⁰ Leverandørene kan derfor utdype de tilbudte løsningene, men kan ikke tilby nye løsninger. Et slik eksempel kan være der det ved et tildelingskriterium er tilbudt personells kompetanse og det kreves CV-er som dokumenta-

43 Høringsnotat 2 punkt 3.3.5.

44 Goller (2017) s. 215.

46 Hamer (2016) s. 611.

47 Steinicke (2018) s. 608.

48 Eksempelvis i C-336/12 (Manova) avsnitt 39.

49 T-195/08 (Antwerpse) avsnitt 54.

50 Goller (2017) s. 222.

(13)

10

sjon.⁵¹ I et slikt tilfelle kan oppdragsgiver be om ettersending av CV på tilbudt personell såfremt denne ikke medfører at leverandørens kvalifikasjoner suppleres.⁵²

Arrowsmith har en mer liberal holdning til ettersending av dokumentasjon og hevder at avkla- ring er tillatt der vedkommende leverandør ikke drar noen fordel av å supplere opplysninger og dokumentasjon etter tilbudsfristens utløp.⁵³ En slik tilnærming synes ikke å ha støtte i øv- rige rettskilder.

Avklaring og ettersending av opplysninger og dokumentasjon oppdragsgiver eksplisitt har angitt i konkurransegrunnlaget at vil føre til avvisning der disse ikke er inngitt innen tilbudsfristens utløp, har oppdragsgiver ikke rett til å avklare.⁵⁴

2.1.3 Oppdragsgivers «reelle» skjønnsfrihet ved avklaringsadgangen

Avklaringsbestemmelsen gir oppdragsgiver i utgangspunktet en valgfrihet om å anmode leve- randørene om å klargjøre, supplere, ettersende eller utfylle dokumentasjon. Språklig sett peker ordlyden «kan» på en skjønnsfrihet for oppdragsgiver. Spørsmålet er imidlertid hvor skjønns- fri denne valgfriheten i realiteten er, og om de begrensningene som følger av gjeldende rett vedrørende avklaringsadgangen i enkelte tilfeller innebærer en avklaringsplikt. Vurderingen knytter seg til hvorvidt plikten til å avklare kan springe ut av de begrensninger som oppstilles i forbindelse med avklaringsadgangen, eller om de begrensninger som følger av avklaringsadgangen utelukkende illustrerer et begrenset handlingsrom for oppdragsgiver til å avklare. Det skal derfor undersøkes om avklaringsadgangens begrensninger har noen sammenheng med en eventuell avklaringsplikt.

Oppdragsgivers skjønnsfrihet ved avklaringsadgangen begrenses først og fremst av forhandlingsforbudet.⁵⁵ Forhandlingsforbudet forhindrer oppdragsgiver fra å gå i dialog med leveran- dør om uklarheter og mangler som vil innebære at endringene som foretas vil forbedre tilbudet. Forhandlingsforbudet skal også hindre oppdragsgiver fra å spekulere i uklarheter ved tilbudene.⁵⁶ Oppdragsgiver må således henvende seg til den enkelte leverandør på en nøytral og

51 Departementets veileder punkt 35.4.3.1.

52 Hamer (2016) s. 612.

53 Arrowsmith (2014) s. 695.

54 Punkt 3.2.2.1 i disposisjonen – Typetilfelle: Betydningen av oppdragsgivers forbehold om ettersending- og avklaringsadgangen i konkurransegrunnlaget.

56 Rt-2003-1531 (Veidekke) avsnitt 43-44.

(14)

11

objektiv måte der avklaring foretas. Oppdragsgiver må utvise særlig varsomhet ved spørs- målsstillingen slik at leverandøren det avklares for ikke gis en konkurransefordel. Eksempel- vis innebærer det å unnlate å stille ledende spørsmål. Forhandlingsforbudet innebærer en begrensning for oppdragsgiver i adgangen til å avklare og vil aldri foranledige en plikt for oppdragsgiver til å avklare.

Forbudet mot forbedring⁵⁷ medfører også en begrensning i avklaringsadgangen ved at en avklaring, ettersending, supplering eller utfylling ikke kan innebære at tilbudet forbedres. En slik begrensning snevrer oppdragsgivers handlingsrom til å avklare og vil heller aldri utlede en avklaringsplikt for oppdragsgiver.

De anskaffelsesrettslige prinsippene⁵⁸ vil også kunne legge bånd på oppdragsgivers handlingsrom til å avklare. Eksempelvis kan likebehandlingsprinsippet hindre oppdragsgiver fra å anmode om avklaring hos kun én leverandør dersom flere leverandører har tilsvarende uklarhet i sine tilbud. Imidlertid vil de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene også gi oppdragsgiver konkrete plikter.⁵⁹ Dette innebærer at oppdragsgivers avklaringsadgang i lys av de anskaffelsesrettslige prinsippene kan tilsi at oppdragsgiver har en plikt til å avklare der tilbud er uklare eller mangelfulle.

Lovgiving utenfor regelverket for offentlige anskaffelser kan også legge bånd på oppdragsgivers handlingsrom. Det vil da være av betydning hvem oppdragsgiver er for hvorvidt oppdragsgiver er budet av andre lover og regler. Eksempelvis, der oppdragsgiver i en anbudskonkurranse et forvaltningsorgan vil også forvaltningsrettslige regler og prinsipper legge føringer for oppdragsgivers handlingsrom. I fremstillingen vil det derfor undersøkes om de forvaltningsrettslige reglene og prinsippene rekker lengre enn de regler som følger av anbudsretten.

2.2 Risikofordelingen mellom partene

For å undersøke hvilke tilfeller oppdragsgiver kan ha en plikt til å tillate, eller en plikt til å anmode leverandør(ene) om å avklare et tilbud er det sentralt å klarlegge hvem som i det enkelte tilfellet er ansvarlig for eventuelle uklarheter, feil eller mangler knyttet til opplysninger og dokumentasjon i forbindelse med anbudskonkurransen. Avtalerettslige prinsipper slår fast at partene skal bære risikoen for egne uklarheter.

59 Prop.51 L (2015-2016) s. 82.

(15)

12

Den avtalerettslige uklarhetsregelen er nedfelt i forskrift for offentlige anskaffelser og utgjør derfor utgangspunktet for risikofordelingen mellom oppdragsgiver og leverandør(ene). Etter FOA § 23-3 (2) heter det at leverandøren har risikoen for uklarheter i eget tilbud. Dette inne- bærer at dersom leverandøren inngir et tilbud som består av mangler eller uklarheter som av- viker fra konkurransegrunnlaget er det leverandøren selv som bærer risikoen for at dette kan få utslag ved evalueringen av tilbudet, eller hvorvidt tilbudet i det hele tatt blir evaluert. Der- som kvalifikasjonskravene ikke er oppfylt og disse er obligatoriske skal ikke tilbudet evalue- res.⁶⁰

Uklarhetsreglen legger derfor press på leverandørens formuleringsevne ved å sørge for at tilbudet samsvarer med de krav som oppstilles under det enkelte tildelingskriteriet i konkurran- segrunnlagets kravspesifikasjon. Det foreligger ingen ubetinget rett for leverandørene til å rette opp i uklarheter eller mangler i tilbudet etter tilbudsfristens utløp som medfører at leve- randøren bærer risikoen for konsekvensene av å inngi et uklart eller mangelfullt tilbud.

Motsetningsvis innebærer uklarhetsregelen at oppdragsgiver er ansvarlig for uklarheter til- knyttet konkurransegrunnlaget, kunngjøring og tilhørende informasjon i forbindelse med anbudskonkurransen.⁶¹ Reglen krever at oppdragsgiver uttrykker seg forståelig slik at leverandø- rene kan besvare kravene i kravspesifikasjonen på en slik måte at oppfyllelse av kravene til- fredsstilles. Klarhetskravet er eksempelvis presisert i LB-2018-1479-88 der lagmannsretten utleder kravet fra de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene.⁶² Der oppdragsgiver har formulert seg uklart i konkurransegrunnlaget og dette virker inn på leverandørens tilbud, eksempelvis ved at et krav kun delvis er oppfylt, vil årsaken til uklarheten eller mangelen i tilbudet skyldes et tvetydig konkurransegrunnlag. I slike tilfeller kan det påhvile oppdragsgiver en plikt til å klargjøre dette overfor leverandørene det har fått utslag for.⁶³

Der årsaken til at tilbudet er uklart eller mangelfullt ikke skyldes forhold ved konkurransegrunnlaget har leverandøren som utgangspunkt ikke noen alminnelig rett til å kreve at oppdragsgiver skal tillate avklaring. Oppdragsgiver har heller ingen plikt til å anmode leverandø- rene om avklaring i slike tilfeller.⁶⁴ Imidlertid bør det undersøkes om det kan foreligge andre hensyn som tilsier at oppdragsgiver skal avklare, selv i de tilfellene uklarheten ikke skyldes anskaffelsesdokumenter⁶⁵ oppdragsgiver har ansvaret for.

62 Avgjørelsen har ingen sidetall- eller avsnittsinndeling.

63 Punkt 3.2.1.1 i disposisjonen – Typetilfelle: Oppdragsgivers konkurransegrunnlag er uklart.

65 FOA § 4-2 b: Kunngjøring, konkurransegrunnlag og det europeiske egenerklæringsskjemaet

(16)

13

Det kan også stilles spørsmål om forvaltningsrettslige prinsipper kan supplere det alminnelige avtalerettslige utgangspunktet knyttet til risikofordeling der oppdragsgiver er et forvaltningsorgan. Fordi uklarhetsreglen er et utgangspunkt hentet fra avtaleretten, blir spørsmålet om forvaltningsrettslige utgangspunkt, slik Høyesterett trakk frem i Rt-2015-795 (Hurtigrutesa- ken)⁶⁶, medfører at det avtalerettslige utgangspunktet må suppleres der oppdragsgiver er forvaltningen og det gjelder et kommersielt forhold. Hvor langt alminnelige forvaltningsrettslige regler kommer til anvendelse ved siden av de privatrettslige beror på det konkrete saksområ- de. Der likheten mellom næringsvirksomheten og forvaltningen er stor, eller i tilfeller der for- retningsdriften i realiteten innebærer forvaltning vil det være nærliggende å la forvaltningsrettslige regler få anvendelse. Det vil derfor undersøkes hvordan forvaltningsrettslige regler og prinsipper forholder seg til de anskaffelsesrettslige reglene og prinsippene og derigjennom utleder plikter og rettigheter utover de som følger av anskaffelsesretten. Betraktninger knyttet til disse spørsmålene vil bli behandlet senere i fremstillingen.⁶⁷

2.3 Behovet for en avklaringsplikt

Betraktninger knyttet til behovet for å etablere en avklaringsplikt foranlediger avhandlingens problemstilling og er derfor sentral å belyse. De ulike behovene det vil gjøres rede for i det følgende utgjør argumenter som kan begrunne en avklaringsplikt. Behovet for en avklaringsplikt vil gjennom oppgaven vurderes mot betenkningene av å etablere en avklaringsplikt.

2.3.1 De grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene

De grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene som følger av LOA § 4 gjennomsyrer regelverket og anskaffelsesprosessen. De grunnleggende prinsippene fordrer oppdragsgiver å opptre i samsvar med prinsippet om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etter- prøvbarhet og forholdsmessighet. Prinsippene fungerer som momenter ved tolkningen av en- keltbestemmelser i regelverket.⁶⁸ Hensynene som ligger bak prinsippene kan også tilsi handlinger som går ut over det som følger av lov og forskrift.

Eksempelvis vil hensynene som ligger bak prinsippet om likebehandling kreve handlinger fra oppdragsgiver som sikrer at leverandørene behandles på samme måte. Det kan innebære at

66 Avsnitt 30 flg.

67 Punkt 3.3 i disposisjonen – Forvaltningsrettslige regler og prinsipper.

68 Prop.51 L (2015-2016) s. 82.

(17)

14

oppdragsgivers handlinger overfor én leverandør kan tilsi at oppdragsgiver må yte tilsvarende avklaring overfor andre leverandører med tilsvarende uklarhet eller mangel i tilbudet. På denne måten fordrer likebehandlingsprinsippet behov for regler som ligger utenfor de som direkte følger av dagens regelverk. Hensynene som ligger bak likebehandlingsprinsippet tilsier et behov for regler som sikrer likebehandling i anskaffelsesprosessen. Likebehandlingsprinsippet utløser derfor et behov for å etablere en avklaringsplikt der oppdragsgiver har avklart overfor én leverandør og andre leverandører i samme konkurranse har inngitt tilbud med tilsvarende mangel eller uklarhet.

Eksempelvis vil også prinsippet om konkurranse utgjøre et argument for å etablere en avklaringsplikt for oppdragsgiver der unnlatelse av å avklare kan risikere at konkurransedyktige tilbud avvises.⁶⁹ Illustrert på denne måten kan de grunnleggende prinsippene utløse behov for å etablere en avklaringsplikt for oppdragsgiver i enkelte tilfeller.

2.3.2 Anskaffelseslovens formålsbestemmelse

Formålsbestemmelsen i anskaffelsesregelverket kan etter omstendighetene begrunne en avklaringsplikt, jf. LOA § 1. Formålsbestemmelsen søker å ivareta at konkurranse gjennomføres i tråd med regelverket for offentlige anskaffelser og statuerer en målsetning om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. I forarbeidene viser departementet til at EU uttrykkelig har fremhevet at det nettopp er ønsket om mer effektiv offentlig ressursbruk som har begrunnet revisjonen og moderniseringen av direktivene.⁷⁰ En samfunnstjenlig anskaffelse innebærer dels innkjøpsprisen, men også at anskaffelsen har lavest mulige totalkostnader sett ut fra oppdragsgivers behov og ønsket kvalitet.⁷¹

Formålsbestemmelsen inneholder flere hensyn som delvis trekker i ulike retninger. Formålet fordrer det offentlige å handle effektivt, noe som kan innebære at avklaring av tilbud ikke bør foretas i tilfellene som gjelder tilbud som utvilsomt ikke er blant de beste. En avklaring vil dermed ikke utgjøre noe forskjell fordi leverandøren med uklart tilbud likevel ikke har noen reell sjanse for å bli tildelt kontrakten. I slike tilfeller vil en avklaringsplikt innebære unød- vendig ressursbruk.

På den annen side oppstiller formålsbestemmelsen et krav om at det offentlige skal opptre på en tillitsfull måte. Dersom oppdragsgiver unnlater å foreta avklaringer som kunne bidratt til å

69 Hamer (2016) s. 599.

70 Prop.51 (2015-2016) s. 38, jf. premiss 2 i fortalen til anskaffelsesdirektivet.

71 Dragsten (2013) s. 52.

(18)

15

fjerne tolkningstvil kan det innebære at oppdragsgiver favoriserer leverandørene oppdragsgiver ønsker å avklare for. En slik valgfrihet for oppdragsgiver kan dernest gå på bekostning av samfunnets tillit til at oppdragsgiver forvalter fellesskapets midler på en måte som er fordelaktige for allmenheten. I lys av denne betraktningen kan det dernest være et behov for å oppstille en avklaringsplikt slik at allmenheten har tillitt til at det offentlige foretar innkjøp på en nøytral og objektiv måte, uten å ha mulighet til å favorisere enkelte leverandører.

Disse betraktningene kan derfor innebære at formålsbestemmelsen henviser til at der uklarheter er hensiktsmessige (og forholdsmessige) å avklare fordi denne avklaringen kan fjerne tolkningstvil, vil en avklaringsplikt være i tråd med formålsbestemmelsen om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser fordi en eksempelvis kan unngå avvisning av konkurransedyktige tilbud.⁷² Det betyr at der det er tolkningstvil vil det tilsi at oppdragsgiver bør ha en plikt til å avklare tilbudet såfremt tilbudet er blant de som har en reell sjanse til å bli tildelt kontrakt. Motsetningsvis, henviser formålsbestemmelsen til at oppdragsgiver ikke bør ha en avklaringsplikt der unnlatt avklaring ikke har betydning for utfallet av konkurransen.

2.3.3 Oppmykning av avklaringsadgangen i dagens regelverk

Formålet med oppmykningen av avklaringsadgangen i dagens forskriftsbestemmelse er å legge til rette for at færre tilbud må avvises som følge av feil eller mangler i tilbudene. Oppmyk- ningen tilstreber at det kan foretas avklaringer i flere tilfeller enn det gamle regelverket til- lot.⁷³ Ser man oppmykningen i sammenheng med formålsbestemmelsen vil utvidelsen av avklaringsadgangen blant annet begrunnes i hensynet til ressursbruken leverandørene avsetter ved utforming av tilbudene. Imidlertid sikrer ikke utvidelsen av avklaringsadgangen at oppdragsgivere faktisk vil benytte seg av adgangen til å avklare. Utvidelsen av avklaringsadgangen innebærer ingen plikt for oppdragsgiver til å avklare. Oppmykningen har dermed ikke bidratt til å ivareta de tilfellene der det kan være behov for at oppdragsgiver bør ha en plikt til å avklare.

2.3.4 Oppdragsgivers frykt for sanksjoner

En adgang til å avklare uklare og mangelfulle tilbud gir oppdragsgiver en valgfrihet. En valgfrihet åpner opp for at avgjørelser foretas i lys av bakenforliggende hensyn. Oppdragsgivers

72 Punkt 4.2 i disposisjonen – Forholdet til avvisning.

73 Anskaffelsesforskriften §§ 12-3, 12-4, 21-3 og 21-4 (opphevet).

(19)

16

handlingsrom kan derfor føre til at oppdragsgiver foretar valg basert på egeninteresser eller andre utenforliggende hensyn. En unnlatelse av å benytte seg av avklaringsadgangen vil ikke innebære noen risiko for at oppdragsgiver bryter med regelverket for offentlige anskaffelser.

Veien er derfor kort for at oppdragsgiver unnlater å avklare fordi det forhindrer brudd på regelverket som en potensiell overskridelse av avklaringsadgangen kan innebære. Konsekven- sen av å bryte regelverket kan utløse sanksjoner, eller i ytterste konsekvens erstatningsansvar for oppdragsgiver.⁷⁴

Konkret kan det eksempelvis tenkes at oppdragsgiver vegrer seg fra å avklare et tilbud fordi oppdragsgiver da kan ha en oppfordring til å avklare øvrige tilbud, eller at avklaring kan in- nebære en risiko for å handle i strid med forhandlingsforbudet. Frykten for brudd på likebehandlingsprinsippet kan derfor overgå viljen til å avklare. Dernest kan oppdragsgivers frykt for sanksjoner utløse et behov for å regulere tilfellene der en avklaringsplikt vil være nødven- dig, fremfor at oppdragsgiver selv skal foreta valget om å benytte seg av avklaringsadgangen.

3 Rettslige grunnlag for en avklaringsplikt 3.1 Innledning

Det grunnleggende utgangspunktet er at leverandøren har risikoen for uklarheter og mangler i eget tilbud, slik at en avklaringsplikt for oppdragsgiver derfor som hovedregel må være av- skåret.⁷⁵ I denne delen av fremstillingen vil det undersøkes om, og i så fall på hvilke rettslige grunnlag og i hvilke typetilfeller en avklaringsplikt kan oppstilles. Ikke bare gjennom utforming av bestemmelser i direktiv, lov og forskrift, men også gjennom de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, kan regler utformes og etableres.⁷⁶ De grunnleggende prinsippene bidrar således til supplerende forpliktelser og krav.

EU-direktivet regulerer ikke spørsmålet om avklaring fullt ut.⁷⁷ Direktivteksten oppstiller heller ingen plikt for oppdragsgiver til å avklare, supplere, eller ettersende opplysninger eller dokumentasjon vedrørende et uklart eller mangelfullt tilbud. Til forskjell fra anskaffelsesforskriften er bestemmelsen om avklaringsadgang i direktivet plassert under overskriften «Gene- ral Principles». Dette understreker at de anskaffelsesrettslige prinsippene særlig får betydning

74 Anskaffelsesloven §§ 12 og 10.

76 Prop.51 L (2015-2016) s. 82.

77 Anskaffelsesdirektivet artikkel 56 (3).

(20)

17

for hvorvidt oppdragsgiver kan avklare overfor en tilbyder med et uklart eller mangelfullt tilbud.

Ettersom direktivet ikke regulerer reglene om avklaring i detalj, har statene mulighet til å regulere dette på nasjonalt nivå innenfor EU/EØS-rettens rammer. Det er likevel klart at statene kan ha en strengere regulering enn EU-retten krever på dette området.⁷⁸ Det innebærer at en eventuell plikt for oppdragsgiver til å avklare ikke nødvendigvis vil kunne etableres på tilsvarende grunnlag og etter samme vilkår. Som det innledningsvis ble poengtert vil det undersø- kes om EU/EØS-retten krever at nasjonal rett etablerer en avklaringsplikt, og motsetningsvis om EU/EØS-retten er til hinder for at det norske regelverket for offentlige anskaffelser oppstiller en avklaringsplikt.

En avklaringsplikt ble foreslått lovfestet etter dansk rett i forslaget til utforming av ny lov, men dette ble senere endret til en avklaringsadgang for oppdragsgiver.⁷⁹ Dette illustrerer at det foreligger spenninger og uenighet knyttet til å etablere en avklaringsplikt som en regulert plikt. Dette skyldes særlig betenkningene av å bryte med et veletablert utgangpunkt om at oppdragsgivere og leverandører skal være ansvarlige for egne opplysninger og dokumentasjon. Ved å etablere en avklaringsplikt vil leverandørene i større grad støtte seg på oppdragsgivere og forvente at oppdragsgiver griper fatt i hva som mangler og er uklart ved tilbudene.

I EU-domstolens avgjørelse, C-599/10 (Slovensko), fastholder domstolen at det for oppdragsgiver ikke foreligger en generell plikt til å tillate avklaring etter direktivet og i lys av de anskaffelsesrettslige prinsippene, selv i de tilfeller der uklarheten kan medføre at leverandøren kan bli avvist. Avgjørelsen ble avsagt etter det foregående direktivet der mulighetene til å avklare riktignok var mer restriktive. Som poengtert⁸⁰ vil ikke oppmykningen i adgangen til å avklare innvirke på etableringen av en avklaringsplikt slik at domstolens uttalelser fortsatt er relevante for spørsmålet om etableringen av en avklaringsplikt. Domstolen understreker likevel at det etter nasjonal lovgivning ikke kan utelukkes at oppdragsgiver kan være forpliktet til å anmode leverandører til å avklare der tilbudet består av mangler knyttet til tekniske krav i kravspesifikasjonen før de eventuelt avvises.⁸¹ EU-domstolen slår dernest fast at EU-retten ikke er til hinder for at nasjonale stater oppstiller en avklaringsplikt, men utpensler ikke videre hvilke tilfeller en avklaringsplikt vil være aktuell utover det konkrete tilfellet det vises til.

78 Thue (2018) note 389.

79 Hamer (2016) s. 237.

80 Punkt 2.3.3. i disposisjonen – oppmykningen av dagens regelverk.

81Avsnitt 38 flg.

(21)

18

I det følgende skal det undersøkes hvorvidt en avklaringsplikt kan etableres i lys av de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, herunder etter EU/EØS-retten, norsk rett, og noe utenlandsk praksis. I tillegg vil det vurderes om det i kraft av forvaltningsrettslige regler og prinsipper kan etableres en plikt for oppdragsgiver til å avklare tilbud der disse er uklare eller mangelfulle.

3.2 De grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene

De grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene gjennomsyrer regelverket for offentlige anskaffelser og er styrende for anskaffelsesprosessen.⁸² Prinsippene er både utrykk for mer alminnelige EØS-rettslige prinsipper, men også utrykk for det som kalles god forvaltnings- skikk. De grunnleggende prinsippene opererer i tillegg som grunnlag for forpliktelser eller krav som ikke direkte følger av forskriften.⁸³ Forarbeidene til anskaffelsesloven legger til grunn at man ikke kan fastlegge innholdet og rekkevidden av prinsippene på generelt grunnlag.⁸⁴ Rekkevidden av prinsippene må etter proporsjonalitetsprinsippet tilpasses anskaffelsens størrelse og betydning.⁸⁵

Prinsippene likebehandling og gjennomsiktighet er i EU-direktivet inntatt i avklaringsbestemmelsen.⁸⁶ Disse prinsippene har derfor særlig betydning for oppdragsgivers mulighet til å avklare tilbud. EU-domstolen har stilt seg kritisk til å trekke slutninger eller å etablere helt nye prinsipper på bakgrunn av de grunnleggende prinsippene. Det er således en klar grense for hvor langt man kan gå med hensyn til å oppstille nye regler med hjemmel i de grunnleggende prinsippene, herunder særlig i de tilfeller lovgiver har vurdert hvilke regler som skal lov- og forskriftsfestes.⁸⁷ Oppdragsgiver må således påse å opptre i samsvar med ulovfestede plikter som domstolene og KOFA har forankret i de grunnleggende prinsippene.⁸⁸ Det er i den sammenheng viktig å påpeke det prinsipielle skillet som er mellom direktiver, som stiller krav til medlemsstatenes rett, og nasjonal rett, som er det som regulerer den enkelte anskaffelse.

83 Goller (2017) s. 47.

84 Prop.51 L (2015-2016) side 81.

85 KOFA-sak 2011/328, avsnitt 29-30.

86 Anskaffelsesdirektivet art. 56 (3).

87 Goller (2017) s. 48, med henvisning til C-95/10 (Strong Seguransa SA).

88 Prop.51 L (2015-2016) s. 82.

(22)

19

Lagmannsretten vurderte i LB-2018-147988 hvorvidt oppdragsgiver hadde en plikt til å foreta avklaring av et tilbud.⁸⁹ Konkret i denne saken var spørsmålet om oppdragsgiver var forpliktet til å avklare et tilbud vedrørende leverandørens oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om miljø- styringssystem. Lagmannsretten viste i avgjørelsen til Forenklingsutvalgets utredning hvor det slås fast at oppdragsgivers plikt til å utøve sitt skjønn i samsvar med de grunnleggende prinsippene kan oppstille en plikt for oppdragsgiver til å avklare tilbud ved å innhente eller tillate tilleggsdokumentasjon.⁹⁰ Dette illustrerer at det i norsk rettspraksis har blitt åpnet opp for at det i visse tilfelle kan utledes en plikt fra de grunnleggende prinsippene selv om forskriften isolert sett ikke fastsetter noen plikt for oppdragsgiver til å avklare.

3.2.1 Prinsippet om likebehandling

Likebehandlingsprinsippet innebærer at like tilfeller skal behandles likt. Grunnlaget for en velfungerende konkurranse om offentlige kontrakter er at alle leverandører i markedet gis like muligheter til å delta, og behandles likt under deltakelsen.⁹¹ Likebehandlingsprinsippet legger bånd på oppdragsgiver mulighet til å favorisere enkelte leverandører, samtidig som prinsippet også skal forhindre korrupsjon og kameraderi. Risikoen for forskjellsbehandling fremstår som særlig stor i perioden fra tilbudet er avgitt til oppdragsgiver treffer beslutning om hvem kontrakten skal tildeles. Har oppdragsgivers foretrukne leverandør ikke inngitt det laveste eller mest fordelaktige tilbudet kan oppdragsgiver være fristet til å oppfordre den foretrukne leve- randøren til å korrigere sitt tilbud.⁹² Som følge av at regelen om avklaring er utformet som en valgfrihet for oppdragsgiver er nettopp dette mulig å kamuflere.

Leverandørene bruker tid og ressurser ved utformingen av tilbud. Det ville derfor være i strid med prinsippet om forutberegnelighet dersom oppdragsgiver ikke fulgte de forhåndsfastsatte retningslinjene for evalueringen av tilbudene, herunder at evalueringen gjennomføres på lik linje overfor alle leverandørene som har inngitt tilbud.⁹³

Dersom flere leverandører i samme konkurranse mangler tilsvarende dokumentasjon, må oppdragsgiver kontakte alle leverandørene i konkurransen som omfattes av denne uklarheten eller mangelen.⁹⁴ Dette gjelder også dersom dokumentasjonen er lettere tilgjengelig for enkel-

89 Avgjørelsen har ingen avsnitt- eller sidetallinndeling.

90 NOU 2014:4 kap. 20.4.1.

91 Prop.51 L (2015-2016) s. 82.

92 Fabricius (2017) s. 653.

93 C-496/99 (Succhi di Frutta) avsnitt 115-117.

94 Eksempelvis C-336/12 (Manova) avsnitt 34.

(23)

20

te leverandører enn andre. Situasjonen stiller seg annerledes der dokumentasjonen som mangler i leverandørenes tilbud ikke er den samme. Svaret på spørsmålet om oppdragsgiver da må benytte avklaringsadgangen overfor alle dersom han benytter den overfor en, er ikke opplagt og beror på hva slags type informasjon leverandørene har glemt å inngi. Ulik type feil kan rettferdiggjøre forskjellsbehandling og fravær av plikt for oppdragsgiver til i å avklare.⁹⁵ Det sentrale vurderingstemaet er om mangelen er av samme karakter.⁹⁶

I Underrettens praksis har likebehandlingsprinsippet blitt brukt som argument for at oppdragsgiver kan ha en avklaringsplikt. I T-19/95 (Adia Interim SA v Commission) hevdet domstolen at oppdragsgiver i svært begrensede tilfeller kan ha en plikt til å kontakte leveran- dørene der tilbud består av mangler eller uklarheter.⁹⁷ Domstolen slo imidlertid fast at saks- komplekset medførte at klager i denne saken ikke kunne insistere på at oppdragsgiver hadde en plikt til å tillate avklaring av en åpenbar feil ved oppgivelsen av lønninger når feilen ikke fremsto som klar for oppdragsgiver. På dette tidspunktet var det en risiko for at tilbudet ble endret slik at leverandøren fikk en konkurransefordel som kunne påvirke rangeringen mellom leverandørene. En plikt for oppdragsgiver til å tillate avklaring ville derfor stå i fare for å bryte med prinsippet om likebehandling.⁹⁸

I LB-2018-147988 ble også spørsmålet om avklaringsplikt behandlet. Lagmannsretten uttalte at det ikke kan utelukkes at oppdragsgiver har en avklaringsplikt i spesielle tilfeller og viser eksempelvis til der et uklart tilbud skyldes et tvetydig konkurransegrunnlag.⁹⁹ Lagmannsretten begrunnet avklaringsplikten i prinsippet om likebehandling.¹⁰⁰

KOFA har også behandlet spørsmålet om likebehandlingsprinsippet som argument for at oppdragsgiver har en plikt til å avklare tilbud som består av uklarheter eller mangler. I KOFA- 2004/279 (Leverandørforeningen for Helsesektoren) la nemnda til grunn at likhetsprinsippet kan tilsi at det i bestemte situasjoner kan foreligge en plikt til å foreta avklaringer.¹⁰¹ Avkla- ringen av tilbudet ville i denne konkurransen ikke påvirke bedømmelsen av klagers tilbud i forhold til de øvrige tilbudene. Konkurransegrunnlaget hadde skapt uklarhet om valutaklausu- ler ville bli godtatt og det var usikkert om klager hadde tatt et forbehold om dette i sitt tilbud.

I lys av disse forholdene ble det lagt til grunn at oppdragsgiver hadde en plikt til å avklare

95 Steinicke (2018) s. 610.

96 Dragsten (2013) s. 570.

97 Avsnitt 43-44.

98 Avsnitt 47.

99 Avgjørelsen behandles ytterligere i punkt 3.2.1.1 – Typetilfelle: Oppdragsgivers konkurransegrunnlag er uklart.

101 Avsnitt 32.

(24)

21

fordi det var konkurransegrunnlaget som var årsak til leverandørens forståelse og utforming av tilbudet.

Likebehandlingsprinsippet som grunnlag for en avklaringsplikt ble også behandlet i KOFA- 2006/62 (Mosjøen Glass og Fasade) som gjaldt en åpen anbudskonkurranse for oppføring av en ungdomsskole. I denne saken var spørsmålet om innklagde hadde brutt kravet til likebehandling fordi leverandørene som hadde inngitt tilbud ikke var gitt tilsvarende muligheter til å avklare tilbudene. Ettersom valgte leverandør hadde blitt anmodet om å foreta avklaringer vedrørende uutfylte poster for kvalitetssystem, byggrenhold og HMS etter tilbudsfristens ut- løp, la nemnda til grunn at likebehandlingsprinsippet tilsa at oppdragsgiver skulle foretatt tilsvarende avklaringer med leverandøren som fremsatte klagen. Dette til tross for at avklaringen oppdragsgiver foretok ikke hadde vært nødvendig fordi det var fastsatt i konkurransegrunnlaget at poster som ikke var utfylt med pris ville innkalkuleres i andre poster.¹⁰²

Gjennomgangen illustrerer at der oppdragsgiver tar i bruk avklaringsadgangen kan dette foranledige en avklaringsplikt for oppdragsgiver i lys av likebehandlingsprinsippet. Likebehand- lingsprinsippet kan også fungere som en skranke og således forplikte oppdragsgiver fra å avklare, eller tillate avklaring. I det følgende vil typetilfellet der oppdragsgivers konkurransegrunnlag er årsak til uklarhet eller mangel i tilbudet illustreres og danne grunnlag for å etablere en avklaringsplikt i lys av likebehandlingsprinsippet.

3.2.1.1 Typetilfelle: Oppdragsgivers konkurransegrunnlag er uklart

Utgangspunktet om at oppdragsgiver har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget kan medføre plikter for oppdragsgiver der uklarheten i et inngitt tilbud skyldes konkurransegrunnlaget.¹⁰³

Typetilfellet er blant annet illustrert i den ovenfor nevnte avgjørelsen, LB-2018-147988. I avgjørelsen slo lagmannsretten fast at det kan utledes et krav om klarhet i konkurransegrunnlaget fra de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene. Klarhetskravet vil oppstille plikter for oppdragsgiver der konkurransegrunnlaget er uklart, herunder at oppdragsgiver har en plikt til å avklare overfor de leverandørene der uklarheten i konkurransegrunnlaget er årsaken til mangel eller uklarhet i tilbudet. I slike tilfeller følger avklaringsplikten av likebehandlingsprinsippet.

102 Avsnitt 26.

103 Anskaffelsesforskriften § 14-1 (5), jfr. Prop.51 L (2015-2016) s. 82.

(25)

22

Bakgrunnen for at likebehandlingsprinsippet brukes som argument for en avklaringsplikt der konkurransegrunnlaget er uklart, skyldes blant annet hensynet til de øvrige leverandørene.

Eksempelvis, der en leverandør har vært kontraktspart med samme oppdragsgiver tidligere vil leverandøren kunne ha et konkurransefortrinn fordi leverandøren kjenner oppdragsgiver og vil kunne ha bedre forutsetninger for å forstå hva uklarheten i konkurransegrunnlaget innebærer.

Også tidligere har det i rettspraksis blitt lagt til grunn at oppdragsgiver kan ha en avklaringsplikt der årsaken til uklarheten eller mangelen i tilbudet skyldes et uklart konkurransegrunnlag, jf. LA-2014-128145.¹⁰⁴ Lagmannsretten fant det ikke tvilsomt at oppdragsgiver hadde risikoen for at utformingen av konkurransegrunnlaget var tilstrekkelig, klar og presis. Lag- mannsretten viste særlig til at dokumentasjonskravet var uklart utformet i konkurransegrunnlaget og at flere tilbydere hadde misoppfattet dette, herunder markedets to største aktører. Det ble videre presisert at oppdragsgiver etter omstendighetene kan ha en plikt til å benytte seg av avklaringsadgangen når beslutningen om å la være vil fremstå som urimelig.¹⁰⁵

Allerede i KOFA-2004/81 (AF Ragnar Evensen) ble spørsmålet om avklaringsplikt satt på spissen. Fordi oppdragsgiver i utgangspunktet ikke har plikt til å avklare uklarheter og mangler i tilbud, er det leverandørene som har risikoen for at tilbudet er tilstrekkelig klart utformet og at etterspurt dokumentasjon er vedlagt. Likevel vil det være urimelig å avvise en leveran- dør uten å gi en tilleggsfrist for ettersending og supplering dersom fraværet av de aktuelle opplysningene skyldes en uklarhet oppdragsgiver har skapt og leverandørens tolkning av konkurransegrunnlaget er forsvarlig.¹⁰⁶

I KOFA-2007/91 (Sunrise Medical) ble det også statuert en plikt for oppdragsgiver til å avklare et tilbud der årsaken skyldes uklarheter i konkurransegrunnlaget.¹⁰⁷ I denne saken var det i konkurransegrunnlaget uklart med hensyn til om det skulle vedlegges en bekreftelse for utført risikoanalyse for tilbudte produkter. Nemnda la til grunn at denne dokumentasjonen måtte kunne ettersendes uten at det innebar en endring av tilbudet i strid med forhandlingsforbudet.

Konkurransegrunnlaget skapte tvil om dokumentasjon som bekreftelse av utført risikoanalyse skulle innleveres. Leverandøren hadde likevel gjennom en samsvarserklæring som vedlegg til tilbudet bekreftet at det hadde vært utført risikoanalyse. Oppdragsgiver skulle i en slik situasjon avklart fordi konkurransegrunnlaget kunne etterlate tvil om slik bekreftelse skulle innle-

105 Punkt 3.2.2 - Forholdsmessighetsprinsippet som grunnlag for en avklaringsplikt.

106 Avsnitt 23.

107 Avsnitt 24 flg.

(26)

23

veres. Konsekvensen var derfor at oppdragsgiver hadde handlet i strid med kravet til likebehandling og god forretningsskikk.

At oppdragsgiver har en avklaringsplikt i slike tilfeller ble også bekreftet i KOFA-2009/9 (Premiere Produkter). Saken dreide seg om hvorvidt en mangel i inngitt tilbud skyldtes et uklart konkurransegrunnlag. I tilbudet var lengden på tilbudte toalettruller ikke oppgitt. Det var ikke opplyst i konkurransegrunnlaget at lengde på toalettrullene skulle oppgis. Ettersom lengden på toalettrullene var gjenstand for evaluering skulle denne opplysningen vært oppgitt i konkurransegrunnlaget. Som følge av at denne opplysningen ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget påhviler det ansvar og en plikt for oppdragsgiver å avklare overfor leverandører som ikke hadde oppgitt lengde på toalettrullene i sine tilbud. Nemnda la derfor til grunn at oppdragsgiver hadde brutt kravene til likebehandling og god forretningsskikk.¹⁰⁸

KOFA har i tillegg lagt til grunn at uklarheten i konkurransegrunnlaget må være reell for at avklaringsplikten skal inntre. Dette ble slått fast i KOFA-2008/46 (Konica Minolta). I denne saken dreide det seg om at leverandøren var bedt om å beskrive de tilbudte maskiners tilpas- ning til ulike funksjonshemninger. Leverandøren fremsatte klage om at oppdragsgiver skulle ha avklart hvorvidt hans maskiner var tilpasset fargeblinde. I konkurransegrunnlaget var det ikke opplyst om hvilke funksjonshemninger som var relevante slik at leverandørene skulle innta alle relevante tilpasninger. Nemnda ga derfor ikke leverandøren medhold i at konkurransegrunnlaget var uklart hvilket innebar at oppdragsgiver ikke hadde noen plikt til å avklare dette forholdet.¹⁰⁹

3.2.2 Prinsippet om forholdsmessighet

Forholdsmessighetsprinsippet regulerer gjennomslagskraften til de grunnleggende prinsippene samtidig som den fungerer som et selvstendig prinsipp. Prinsippet har derfor en slags over- ordnet rolle overfor de øvrige anskaffelsesrettslige prinsippene. Rettigheter og plikter som utledes av de andre prinsippene må således tilpasses den enkelte anskaffelses art, kompleksitet og verdi. Dette medfører at plikter og rettigheter som utledes av prinsippene ved én anskaffelse ikke nødvendigvis vil være treffende for en annen anskaffelse.¹¹⁰ Forholdsmessighetsprin- sippet etter norsk lovgivning er en kodifisering av EU-direktivets forholdsmessighetsprinsipp som er formulert som at oppdragsgiver «shall act in a (..) proportionate manner».¹¹¹

108 Avsnitt 74.

109 Avsnitt 52 flg.

110 Jf. Prop.51 L (2015-2016) side 82.

111 Anskaffelsesdirektivet artikkel 18.

(27)

24

EU-domstolen har statuert at det helt unntaksvis vil foreligge en avklaringsplikt i tilfeller basert på EU-rettens prinsipp om forholdsmessighet. Slike tilfeller foreligger der en unnlatelse av å tillate avklaring medfører uheldige konsekvenser for konkurransen, men uten at plikten vil fremme et vesentlig mål med anskaffelsespolitikken som ikke oppnås på andre måter.¹¹² Gjennom hele anskaffelsesprosessen må oppdragsgiver utøve sitt skjønn i samsvar med de grunnleggende prinsippene. I tråd med EU-rettens regulering har Forenklingsutvalget i forbindelse med nytt regelverk slått fast at forholdsmessighetsprinsippet i særlige tilfeller kan tilsi at oppdragsgiver har en plikt til å anmode leverandørene om manglende dokumentasjon og opplysninger. Det ble likevel fastholdt at avklaringsadgangen fortsatt skal være utformet som en rett, og ikke som en plikt. Dette innebærer at leverandørene som hovedregel ikke skal kunne kreve avklaring. Likevel kan forholdsmessighetsprinsippet utlede en plikt for oppdragsgiver til å anmode om avklaring eller ettersending der det vil fremstå som urimelig dersom oppdragsgiver unnlater dette.¹¹³

Avklaringspliktens snevre anvendelsesområde er ment å omfatte tilfeller der det vil fremstå som unødig byråkratisk og formalistisk at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å motta eller å anmode om avklaring av opplysninger og dokumentasjon. Det er de helt åpenbare tilfellene plikten er ment å omfatte.¹¹⁴

I T-553/11 (European Dynamics Luxembourg SA) trekkes også frem de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene som et argument for en avklaringsplikt. Underretten påpekte at disse kan, i svært begrensede tilfeller, oppstille en plikt for oppdragsgiver til å avklare tilbud som består av feil, uklarheter eller mangler. Domstolen henviser til at oppdragsgiver har en avklaringsplikt der det er «both clearly physically possible and necessary» å få avklart et tilbud.¹¹⁵ Domstolen peker på tilfeller der det vil være urimelig og lite forenlig med forsvarlig saksbehandling å avvise en leverandør der uklarheten kan rettes opp på en åpenbar og enkel måte.¹¹⁶ I denne sammenheng påpeker domstolen at der oppdragsgiver ikke på en enkel og effektiv måte kan legge til grunn hva som var tilsiktet kan det ikke oppstilles en avklaringsplikt. Det er også av betydning hvilke forutsetninger som er oppstilt i konkurransegrunnlaget.¹¹⁷

112 Arrowsmith (2014) s. 823.

113 NOU 2014:4 s. 187.

114 Samtale med Inger Roll-Mathisen, 19.september 2019.

115 Avsnitt 300 flg.

116 Punkt 3.2.2.2 – Typetilfelle: Der uklarheten i tilbudet er synlig og åpenbar.

117T-211/02 (Tideland Signal v Commission) avsnitt 34 og T-461/08 (Evropaïki Dynamiki) avsnitt 98.