7 2.2 Nærmere om forholdet mellom anklageprosess og inkvisisjonsprosess

(1)

Anklageprinsippet

Kandidatnummer: 231 Leveringsfrist: 1. juni 2016 Antall ord: 28 837

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING... 1

1.1 Oppgavens tema ... 1

1.2 Sentrale problemstillinger og systematikk ... 2

1.3 Metode og terminologi. Særlig om bruk av uttrykket «prinsipp»... 3

2 NÆRMERE OM ANKLAGEPRINSIPPET OG FORHOLDET TIL ANDRE GRUNNLEGGENDE HENSYN OG PRINSIPPER ... 7

2.1 Generelt ... 7

2.2 Nærmere om forholdet mellom anklageprosess og inkvisisjonsprosess... 8

2.3 Maktfordelingsprinsippet ... 11

2.4 Den materielle sannhets prinsipp ... 13

2.5 Opportunitetsprinsippet... 15

2.6 Kravene til objektivitet, likebehandling og saklighet... 20

2.7 Oppsummering og utgangspunkter for videre drøftelser ... 23

3 ANKLAGEPRINSIPPET I HISTORISK PERSPEKTIV ... 25

3.1 Innledning... 25

3.2 Fra privat til offentlig straffeforfølgning... 25

3.3 Straffeprosessloven 1887 ... 27

4 ANKLAGEPRINSIPPET I UTENLANDSK RETT. FORHOLDET TIL EMK... 32

4.2 Danmark ... 32

4.3 Sverige... 33

4.4 Anklageprinsippet og EMK ... 34

5 NÆRMERE OM ANKLAGEPRINSIPPETS GJENNOMSLAG PÅ DE ULIKE STADIER AV STRAFFESAKSBEHANDLINGEN ... 37

5.2 Etterforskningsstadiet... 37

5.2.1 Etterforskningen og dens formål... 37

5.2.2 Etterforskningsansvaret... 40

5.2.3 Oppsummering... 51

5.3 Påtalestadiet... 51

5.3.1 Generelt om ansvaret for avgjørelsen av påtalespørsmålet... 51

5.3.2 Har retten noen rolle ved avgjørelsen av påtalespørsmålet?... 52

(3)

ii

5.3.3 Nærmere om tiltalebeslutningen ... 53

5.4 Forberedelse til hovedforhandling og hovedforhandlingen ... 54

5.4.1 Forberedelse til hovedforhandling ... 54

5.4.2 Hovedforhandlingen ... 58

5.4.3 Påtalemyndighetens adgang til å endre tiltalen under hovedforhandling ... 61

5.5 Forholdet mellom tiltalebeslutning og dom ... 62

5.5.1 Utgangspunkt og problemstillingen... 62

5.5.2 Rettens adgang til å avvike fra faktum i tiltalen ... 63

5.5.3 Rettens adgang til å avvike fra lovanvendelsen i tiltalen... 66

5.5.4 Straffepåstand ... 74

5.5.5 Særlig om rettens inndragningsadgang ... 76

5.6 Særlig om påtalemyndighetens adgang til å frafalle forfølgning... 80

5.6.1 Innledning ... 80

5.6.2 Utgangspunkt ... 80

5.6.3 Rettsvirkningen av frafalt forfølgning ... 82

5.7 Rettergangsstraff ... 83

6 ANKLAGEPRINSIPPET I NORSK STRAFFEPROSESS. RETTSPOLITISKE VURDERINGER ... 85

6.2 Etterforsknings- og påtalestadiet... 85

6.3 Rettens forhold til tiltalebeslutningen og øvrige påstander... 87

6.3.1 Rettens forhold til tiltalebeslutningen ... 87

6.3.2 Øvrige påstander ... 89

6.4 Adgangen til saksfrafall ... 92

7 AVSLUTNING ... 94

8 LITTERATUR ... 96

9 REGISTRE ... 98

9.1 Lover ... 98

9.1.1 Opphevede lover ... 98

9.1.2 Gjeldende lover... 98

9.1.3 Utenlandske lover ... 98

9.2 Konvensjoner ... 98

9.3 Forarbeider ... 98

9.3.1 Utredninger ... 98

9.3.2 Odelstingsproposisjoner... 98

(4)

iii

9.3.3 Innstillinger ... 99

9.3.4 Utenlandske utredninger ... 99

9.4 Rettspraksis ... 99

9.4.1 Høyesterettsavgjørelser... 99

9.4.2 Lagmannsrettsavgjørelser ... 100

9.4.3 EMD-avgjørelser... 100

9.5 Rundskriv ... 100

9.6 Høringsnotater... 100

(5)

1

1 Innledning 1.1 Oppgavens tema

Temaet for denne oppgaven er anklageprinsippets gjennomslag i norsk straffeprosess.

Anklageprinsippet innebærer at domstolene ikke selv skal ta initiativ til straffeforfølgning;

forfølgning forutsetter begjæring fra en anklageberettiget. Straffeprosessloven § 63 gir således uttrykk for anklageprinsippet i sin rene form:

«Domstolene trer bare i virksomhet etter begjæring av en påtaleberettiget, og deres virksomhet opphører når begjæringen blir tatt tilbake.»

Anklageprinsippet innebærer en grunnleggende rolle- og arbeidsfordeling mellom anklagende og dømmende myndighet ved forfølgningen av straffbare forhold. Det tilkommer anklageren å reise tiltale for påståtte lovbrudd, mens domstolens oppgave er å ta endelig stilling til om det er faktisk og rettslig grunnlag for en strafferettslig reaksjon.

Motstykket er en prosess etter inkvisitorisk mønster. Kjernen i inkvisitoriske prosessordninger er at initiativet til straffeforfølgningen helt eller delvis hører under den dømmende myndighet.

Det er særlig hensynet til domstolenes uavhengighet og objektivitet som bærer anklageprinsippet. Ved at initiativet til straffeforfølgningen ikke ligger innenfor domstolenes kompetan- seområde, men avhenger av anklagemyndigheten, sikrer en at den endelige avgjørelsen av skyld- og straffespørsmål kan treffes av domstolen som uavhengig og objektiv tredjepart, uten egeninteresse i saksutfallet. Dette er kjernen i anklageprinsippet.¹

Straffeprosessloven § 38 er et utslag av anklageprinsippet. Bestemmelsen avgrenser domstolens avgjørelseskompetanse ved å bestemme hva som er gjenstand for rettens behandling og avgjørelse:

«Retten kan ikke gå utenfor det forhold tiltalen gjelder […].»

Dersom domstolen kunne gå utenfor det forhold som er begjært pådømt, ville rådigheten over hva som skal forfølges i realiteten ligge hos domstolene. Derfor virker § 38 som en forlengelse av § 63 og tydeliggjør domstolens rolle.

1 Andenæs/Myhrer (2009) s. 31.

(6)

2

Straffeprosessloven § 237 bygger i all hovedsak på samme idé. Bestemmelsen innebærer at også anklagemyndighetens begjæringer på etterforskningsstadiet trekker opp rammene for domstolens avgjørelser: Retten skal ikke ta stilling til noe annet eller mer enn det begjæringen gjelder.

1.2 Sentrale problemstillinger og systematikk

Anklageprinsippet er ikke konsekvent gjennomført i norsk straffeprosess. Andenæs beskriver vår prosessordning som «en anklageprosess med visse inkvisitoriske innslag».² Robberstad på sin mener det er mer treffende å karakterisere norsk straffeprosess som «en inkvisitorisk prosess med enkelte elementer hentet fra partsprosessen».³

Når anklageprinsippet ikke er gitt fullt gjennomslag, skyldes det at lovgiver, ved utformingen av straffeprosesslovgivningen, også har vektlagt andre hensyn enn de anklageprisnippet bygger på. Resultatet er en prosessordning som bygger på en overgangsform, der en finner elementer både av anklage- og inkvisisjonsprosess.⁴

For å belyse anklageprinsippets gjennomslag i norsk straffeprosess må derfor de ulike ele- mentene trekkes frem. Dette søkes gjennom en nærmere drøftelse og analyse av hvorledes anklageprinsippet og øvrige hensyn og prinsipper kommer til uttrykk i vår straffeprosessord- ning. Av betydning er da hvordan de ulike prinsipper og hensyn er avstemt mot hverandre.

Slik anklageprinsippet kommer til uttrykk gjennom strpl. § 63, er domstolene avhengig av påtalemyndighetens begjæring for å tre i virksomhet, og deres virksomhet opphører når be- gjæringen tas tilbake. Fremstillingen skal ta for seg ulike regler i straffeprosessloven som kan ses som utslag av anklageprinsippet, og som kaster lys over hva det vil si at domstolen «trer i virksomhet» og at «virksomheten opphører når begjæringen blir tatt tilbake».

De konklusjoner som fremkommer skal videre drøftes i et rettspolitisk lys. Det vil fokuseres på om ordningen medfører en konsekvent holdning til anklageprinsippet, og hvilke hensyn som eventuelt kan tale for at anklageprinsippets gjennomslag burde modifiseres.

3 Robberstad (1999) s. 146.

(7)

3

På bakgrunn av de ovenfor nevnte problemstillinger vil det i punkt 2 gjennomgås sentrale prinsipper og hensyn i norsk straffeprosess som er av betydning for anklageprinsippets gjennomslag.

Videre vil anklageprinsippet plasseres i et historisk perspektiv (punkt 3), og kort opp mot utenlandsk rett og EMK (punkt 4). Dette er for å sette anklageprinsippet inn i en videre kon- tekst.

I punkt 5 vil jeg drøfte anklageprinsippets gjennomslag under de ulike stadier i straffesaksbehandlingen. I punkt 6 kommer enkelte rettspolitiske betraktninger. Avslutningsvis i punkt 7 skal jeg foreta en sammenfatning av anklageprinsippets gjennomslag på bakgrunn av oppgavens funn.

1.3 Metode og terminologi. Særlig om bruk av uttrykket «prinsipp»

Oppgaven tar i hovedsak sikte på en rettsdogmatisk analyse av anklageprinsippet. Fremstil- lingen legger til grunn alminnelig juridisk metode, uten at det redegjøres nærmere for denne.

I punkt 6, rettspolitiske vurderinger, er fremstillingen basert på vurderinger de lege ferenda.

Metoden vil basere seg på en fremstilling av frie overveielser basert på de hensyn som gjør seg gjeldende i straffeprosessen. Det inntas et lovgiverperspektiv om hvordan reglene burde være, basert på de hensyn som er i spill.

Oppgaven tar for seg et sentralt prinsipp i straffeprosessen, samt redegjør for en rekke andre prinsipper. Terminologisk skal det knyttes noen kommentarer til bruken av uttrykket «prinsipp».

Det er ikke full enighet om hva prinsipptermen beskriver, men i praksis er terminologien mye brukt.⁵ Med dette siktes det til at det er delte oppfatninger om prinsipper er normer som alltid trekkes inn i rettsanvendelsen eller om prinsipper brukes for å beskrive det som etter rettsan- venderens mening bør gjelde.⁶

5 Fredriksen (2011) s. 38.

(8)

4

Forutsatt at prinsippbegrepet har selvstendig innhold, og ikke bare et navn på skjulte vurderinger, er det heller ikke enighet om hvilken posisjon prinsippene har i rettsanvendelsen.⁷ Her spenner oppfatningene fra det at rettsanvendelsen bare er korrekt hvis prinsippene tillegges avgjørende vekt til det at prinsippene er argumenter det er tillatt å legge vekt på, men som det ikke må legges vekt på.⁸

Likevel benyttes uttrykket «prinsipp» i ulike betydninger i ulike sammenhenger i juridisk språkbruk. Frøberg har i sin avhandling Rettslig prinsippargumentasjon påpekt ulike bruks- måter av prinsippargumentasjonen. I avhandlingen klargjøres det blant annet for prinsippter- mens ulike innarbeidede meningsstørrelser som for den jevne jurist fremstår som lett gjen- kjennelige.⁹ Disse gjennomgås i det følgende.

«Prinsipp» brukes i en del tilfeller for å uttrykke at man står ovenfor et utgangspunkt eller en hovedregel.¹⁰ Prinsippet om fri bevisførsel kan tjene som et eksempel. I Rt. 1996 s. 1114 var spørsmålet om en løgndetektortest kunne fremlegges som bevis i en straffesak. Høyesterett uttalte følgende:

«Som lagmannsretten tar jeg utgangspunkt i prinsippet om fri bevisførsel, at partene har anledning til å føre de bevis de ønsker i saken. Dette prinsippet gjelder imidlertid ikke uten unntak».

Som eksemplet viser, er ikke prinsippets betydning fastlagt for hvert enkelt rettspørsmål bare ved å se på den gitte innarbeidede meningsstørrelsen (at bevis skal kunne fremlegges for retten). Andre hensyn kan ligge bak andre bestemmelser som modifiserer utgangspunktet. Står man ovenfor et rettspørsmål hvor prinsipper utgjør en hovedregel eller et utgangspunkt, må det derfor undersøkes hvorvidt unntak finnes eller er av betydning ved et aktuelt rettspørsmål.

«Prinsipp» kan videre brukes som betegnelse om normer med høyt generalitetsnivå. Slik prinsippargumentasjon kan foregå på flere måter, essensen er at man bruker prinsipptermen i argumentasjonen om en norm med et bredt anvendelsesområde. Rt. 2004 s. 1126 kan illustrere poenget. Høyesterett uttaler at uskyldspresumpsjonen i EMK art. 6 nr. 2 er «en spesialbe-

9 Frøberg (2014) s. 126.

10 Frøberg (2014) s. 127.

(9)

5

stemmelse i forhold til det mer grunnleggende prinsippet om rettferdig rettergang i artikkel 6 nr. 1».¹¹

Høyesterett kom i avgjørelsen til at inndragning med hjemmel straffeprosessloven § 34 a var en straffeanklage etter EMK art. 6 nr. 1. Derav kom også uskyldpresumsjonen i art. 6 nr. 2 til anvendelse. Slik bakes normer inn i argumentasjonen ut i fra bruk av prinsipper med høyt generalitetsnivå.

Prinsipper kan også benyttes som en upresis henvisning. Slik argumentasjon kjennetegnes ved at det henvises til prinsipper med et lavt presisjonsnivå. Dette kan for eksempel benyttes hvor det vil være uhensiktsmessig å gå inn på en drøftelse over prinsippets nærmere innhold, fordi løsningen normene utpeker er helt på det rene.

I Rt. 1992 s. 445 ble det uttalt at en upresis tiltale var vanskelig å akseptere som tilfredsstil- lende ut i fra de prinsipper vår strafferettspleie bygger på. Det vises ikke konkret til hvilke prinsipper, eller videre til innholdet i disse prinsippene. Høyesterett nøyer seg med en upresis henvisning.

Prinsippargumentasjon brukes for å understreke vektige verdier ved løsningen av et retts- spørsmål. Sannhetsidealet som søkes i strafferetten kan tjene som eksempel, jf. Rt. 2007 s.

1435, der spørsmålet var om de tiltalte hadde rett til innsyn i straffesaksdokumenter i en annen sak enn den han var tiltalt i. Utgangspunktet i strpl. § 264 var begrenset til saksdokumen- ter som hadde kommet frem eller blitt til under etterforskningen av den sak tiltalen gjaldt.

Høyesterett påpekte at «den materielle sannhets prinsipp er en bærebjelke i straffeprosessen».

Dersom opplysninger som er fremkommet i en annen straffesak har betydning for en mistenkt i en annen sak, pliktet påtalemyndigheten at opplysningene inngikk i den aktuelle saken.

Det finnes ingen bestemmelser i straffeprosessloven som uttrykkelig knesetter en generell målsetting om at prosessen skal frembringe sannheten i den aktuelle straffesak. Likevel er det flere bestemmelser som bygger på dette prinsippet.¹² Høyesterett viser til prinsippet som en

«bærebjelke», og bruker prinsipptermen til å fremheve en grunnleggende verdi.¹³

11 Avsnitt 36. Eksemplet er hentet fra Frøberg (2014) s. 132.

12 Frøberg (2014) s. 174.

13 Frøberg (2014) s. 137.

(10)

6

For påtalemyndighetens etterforskningsplikt etter strpl. § 224 uttales det i et rundskriv fra Riksadvokaten at «det kan også på dette stadium utøves et skjønn innenfor rammen av det opportunitetsprinsipp som gjelder i norsk straffeprosess.»¹⁴ Opportunitetsprinsippet brukes her som en retningslinje for den skjønnsfrihet påtalemyndigheten står overfor ved vurderingen av om etterforsking skal iverksettes etter strpl. § 224.

At prinsipptermen brukes om normer med retningslinjestruktur fremkommer også nokså ofte i rettspraksis.¹⁵ Funksjonen til en slik bruk av uttrykket prinsipp er å synliggjøre at argumentet har retningslinjestruktur fremfor en regelstruktur. Forskjellen er at retningslinjer er normer som trekker i retning av en bestemt løsning på rettsspørsmålet, mens regler er normer som blir bestemmende for løsningen.¹⁶ Prinsipper med retningslinjestruktur taler da for en bestemt løsning på rettsspørsmålet, uten at det trenger å være avgjørende for løsningen.

De ulike bruksmåter som er påpekt er bare ulike måter prinsipper kan fremstå i en rettslig argumentasjon. Inndelingen er bare trekk ved selve argumentet.¹⁷ Ved vurderingen av et konkret rettsspørsmål må det dermed undersøkes hvilken vekt prinsippet har ovenfor det øvri- ge rettskildebildet.

Etter gjennomgangen av ulike bruksmåter for prinsippargumentasjon kan det legges til grunn at Høyesterett anvender rettsprinsipper på ulike måter i sin argumentasjon, og at prinsippter- minologien brukes i betydelig omfang i norske rettsavgjørelser.¹⁸

14 Rundskriv fra Riksadvokaten, del II nr. 3/1999 s. 5.

15 Frøberg (2014) s. 139.

17 Frøberg (2014) s. 156.

18 Fredriksen (2011) s. 37-38.

(11)

7

2 Nærmere om anklageprinsippet og forholdet til andre grunnleggende hensyn og prinsipper

2.1 Generelt

Straffeprosessens formål er å realisere straffansvaret etter den materielle strafferetten.¹⁹ De prosessuelle reglene bestemmer hvordan myndighetene skal gå frem for å avklare om det foreligger overtredelse av straffelovgivningen, og hva som i så fall skal bli konsekvensen.

Som allerede påpekt er gjeldende regler for behandlingen av straffesaker kommet til etter en avveining av en rekke forskjellige hensyn og verdier. Enkelte av disse er imidlertid mer grunnleggende enn andre. Særlig blir gjerne tre hensyn trukket frem som grunnleggende for en god prosessordning, nemlig hensynet til rettssikkerhet, effektivitet og tillit.²⁰ I flere tilfeller kan det forekomme et innbyrdes spenningsforhold mellom de ulike hensynene.

En rettssikker prosess refererer først og fremst til behovet for å treffe materielt riktige avgjø- relser.²¹ Både faktiske og rettslige spørsmål må bli korrekt avgjort på en forsvarlig måte.

Rettssikkerhetshensyn innebærer at straffeprosessen må bygge på grunnleggende verdier som ivaretar at straffesaksbehandlingen skal virke for en betryggende prosess hvor ingen blir dømt med urette, men samtidig også kunne realisere pådratt straffeansvar. I denne sammenheng er det særlig viktig at feil omkring de faktiske og rettslige forhold ikke skal oppstå til skade for mistenkte. Dette viser seg i regelverket hvor man opererer med beviskrav, bevisbyrde, kontra- diksjonsmuligheter, rett til forsvarer mv. Oppsummert taler man om «favor defensionis» – rettssikkerhetsgarantier som skal virke i fordel til mistenkte.

En effektiv rettergang innebærer at mistenkte får saken sin avgjort så nært som mulig opp mot gjerningsøyeblikket. Det er belastende for mistenkte å ha en uavklart sak hengende over seg i uoversiktlig fremtid. Effektivitetshensyn kan også ses på som en forlengelse av realiseringen av straffeansvaret – jo tettere opp mot gjerningsøyeblikket avgjørelser treffes, desto større oversikt over saksomfanget.

21 Rui (2014) s. 393.

(12)

8

Effektivitetshensyn har også en prosessøkonomisk side. Det kan ikke stilles urimelige krav til saksbehandlingen. Det må tenkes en grense for hva som vil være rimelig å gjennomføre, både i tid og ressursbruk, i hver enkelt sak.

For det tredje må rettergangen være slik at den vekker tillit. Realisering av straff er en reaksjon fra det offentlige, og dersom allmennheten ikke har tillit til straffeprosessen, mister ordningen sin legitimitet. Det er også slik at mistenkte burde kunne ha tillit til at man får en ord- net og rettferdig rettergang. Det er ikke nok at prosessen er betryggende, det er også viktig at allmennheten og sakens aktører stoler på at dette er tilfellet.

Anklageprinsippet har sider til de tre grunnkravene. Rettssikkerhets- og tillitshensyn begrun- ner avgrensingen av forholdets identitet etter strpl. § 38. Dette gir mistenkte mulighet til å forberede sitt forsvar og mulighet til kontradiksjon mot anklagen. Anklageprinsippet innebæ- rer i det videre at mistenkte står tiltalt ovenfor en objektiv tredjepart. Av denne grunn kan mistenkte ha tillit til at retten ikke har egeninteresse i saksutfallet, ved at retten på tidligere stadier av straffesaksbehandlingen ikke har hatt befatning med saken.

I forlengelsen av at retten ikke kan gå utenfor forholdet i tiltalen, konsentreres også saksbehandlingen. Dette innebærer at domstolen effektivt kan ta stilling til sakens gjenstand, uten å bruke unødvendig tid på egne undersøkelser av tilknyttede forhold.

Det er også andre størrelser i straffeprosessen som opptar grunnkravene til rettssikkerhet, effektivitet og tillit. Forskjellen ligger dermed i hvordan man på ulike stadier av straffesaksbehandlingen utformer bestemmelser som skal søke å nå de overliggende mål om en rettssikker, effektiv og tillitsfull rettergang.

I det følgende skal det ses nærmere på forholdet mellom anklageprosess og inkvisisjonsprosess, maktfordelingsprinsippet, prinsippet om den materielle sannhet, opportunitetsprinsippet og ulike krav til påtalemyndighetens virke.

2.2 Nærmere om forholdet mellom anklageprosess og inkvisisjonsprosess Ovenfor har to ulike rettergangsordninger blitt omtalt – anklageprosess og inkvisisjonsprosess. Dette trenger en nærmere redegjørelse.

(13)

9

De to ulike rettergangsordningene er uttrykk for to motstående tendenser innenfor straffeprosessen:²² Anklageprosess etablerer prosessen omkring to stridene parter. Det er partenes ini- tiativer som styrer saken, mens domstolen forholder seg passivt og avgjør det partene ber om.

Inkvisisjonsprosess etablerer prosessen omkring domstolen. Retten foretar selv og av eget tiltak de nødvendige undersøkelser for å oppklare saken. Mistenkte tar del i saken som under- søkelsesobjekt på linje med andre forhold retten undersøker.

De motstridende tendensene viser seg ved at det etter anklageprosessen i hovedsak er partene som bærer ansvaret for saken, mens det er retten som bærer ansvaret etter inkvisisjonsprosessen. I en og samme prosessordning kan det likevel finnes mange kombinasjonsmuligheter, som muliggjør løsninger som baserer seg på begge de to rettergangsordningene.

Av stor betydning blir likevel hvordan organiseringen er på de ulike stadier i rettergangen, da det kan tillegge de ulike aktører plikter.

Til sammenligning opererer sivilprosessen med en rendyrket partprosess. Partene har initiativet, mens retten utelukkende opptrer som en objektiv tredjepart. Domstolens kompetanse er å treffe beslutninger over de initiativ som fremsettes av partene.

I tvistloven følger denne rollefordelingen mellom partene og domstolen av tvl. § 11-2, som gir uttrykk for disposisjon- og forhandlingsprinsippet:

«Retten kan bare avgjøre de krav som er reist i saken. Avgjørelsen må ligge innenfor rammen av de påstander partene har nedlagt, og retten kan bare bygge på de påstands- grunnlag som er påberopt. Påstandsgrunnlagene er de rettsstiftende faktiske forhold en part bygger sin påstand på».

Partprosessen medfører at partene kan tilskjære saken etter eget ønske, herunder avgrense domstolens avgjørelseskompetanse til de krav som er reist i saken (disposisjonsprinsippet).

Partene har fri rådighet over saken, herunder til saksanlegg, saksomfang og eventuelt saksfra- fall. Partene avgjør videre de krav som skal fremmes, trekker opp rammer for retten gjennom påstander og påstandsgrunnlag og fører bevis. Dette er forhandlingsprinsippet.²³

23 NOU 2001:32 B s. 704.

(14)

10

Anklageprosess kan gjennomføres etter ovenfor nevnte prinsipper i partsprosessen. Anklager utgjør en part mot den mistenkte som annen part. Hvor langt ordningen er gjennomført kommer da an på hvorvidt retten av eget initiativ kan foreta skritt som påvirker partenes disposisjoner.

I en strafferettslig sammenheng er det helt nødvendig å påpeke betydningen av at det offentlige har interesser i hvordan saker blir håndtert. Det er på denne bakgrunn, at det ble ansett som en samfunnsoppgave å få forbrytere straffet, at inkvisisjonsprosessen oppstod.²⁴ Også områ- der innenfor sivilprosessen hvor offentlige interesser utgjør en del av tvisten, begrenses partenes rådighet over saken, jf. tvisteloven § 11-4:

«I saker om personstatus, barns rettsforhold etter barneloven, administrative tvangsved- tak etter kapittel 36 og i andre saker hvor offentlige hensyn begrenser partenes rådighet i søksmålet, er retten ikke bundet av partenes prosesshandlinger lenger enn dette er foren- lig med de offentlige hensyn. Retten kan likevel bare avgjøre de krav som er reist i saken.»

Inkvisisjonsprosessen medfører at straffeforfølgningen blir et ubetinget offentlig anliggende.

Domstolen organiserer og råder over saken, hvor det er partene som blir den passive aktør.

Dommeren igangsetter undersøkelser og etterforsker om noe straffbart har skjedd.²⁵ Alt med det formål å finne frem til hva som har skjedd i et gitt tilfelle. I denne prosessen er ikke dommeren låst opp av rammer satt av sakens parter.

Forholdet mellom en anklageprosess og inkvisisjonsprosess innebærer dermed en grunnleggende rolle- og kompetansefordeling mellom partene og domstolen.

Organisatorisk ulikhet trenger ikke å medføre at de to prosessordningene innebærer store rea- litetsforskjeller. De samme overordnede hensyn om rettssikkerhet, effektivitet og tillitt kan ligge bak begge prosessordningene.

Anklageprinsippet krever tilstedeværelse av en anklager, offentlig eller privat. Som påpekt er det sentrale hensynet bak en slik ordning at domstolen ikke skal ta del i avgjørelsen om hvorvidt forfølgning skal skje. Domstolen skal ta stilling til om det er faktisk og rettslig grunnlag

25 Rui (2014) s. 415.

(15)

11

for en strafferettslig reaksjon på bakgrunn av anklagen. Anklageprosessen er dermed den prosessordning som anklageprinsippet har sin nære tilknytning til.

Som nevnt ovenfor er det ulike oppfatninger om hva norsk straffeprosess skal kategoriseres under. Andenæs påpeker at de ulike oppfatningene ligger i terminologien, det vesentlige vil være å se hva enkeltreglene innebærer.²⁶

2.3 Maktfordelingsprinsippet

Vår statsforfatning bygger på maktfordelingsprinsippet. Grunnloven konstituerer ulike stats- makter, med ulik myndighet. Statsmaktene er uavhengig av hverandre. Tankegangen er at en samlet statsmakt vil kunne medføre maktmisbruk, mens med maktfordeling vil makt stanse makt.²⁷ Maktfordeling skal sørge for at borgerne vernes mot vilkårlig myndighetsutøvelse gjennom tilfeldige avgjørelser eller overgrep fra statens side.

Maktfordelingstanken forankres i tre kriterier: Maktspredning, separasjon og maktbalanse.²⁸ Maktspredningen sørger for at statsmakten fordeles mellom ulike aktører som opptrer på statens vegne. Separasjon medfører uavhengighet de ulike organene i mellom. Maktbalansen refererer til forholdet statsmaktene imellom, herunder deres muligheter til å føre kontroll med hverandres maktbruk.

Vår statsforfatning deler således statens makt mellom en lovgivende, utøvende og dømmende makt, lagt til henholdsvis Stortinget, Kongen i statsråd (Regjeringen) og domstolene som de ulike statsorganer.

Stortinget utøver den lovgivende makt på vegne av folket. Det følger av Grl. § 49. Stortingets betydning på strafferettens område viser seg særlig gjennom lovskravet i Grl. § 96: «Ingen kan dømmes uten etter lov». Stortinget vedtar hva som skal være straffbart uavhengig av de andre statsorganer.

Den utøvende makt ligger hos Kongen i statsråd jf. Grl. § 3 sammenholdt med Grl. § 12. Det er regjeringen som håndhever de lover som er fastsatt av Stortinget. Strafferettslig er det spesielt den offentlige påtalemyndighet som er av interesse. Påtalemyndigheten er hierarkisk

27 E. Smith (2012) s. 183.

28 E. Smith (2012) s. 183.

(16)

12

oppbygget og inndelt i tre nivåer, jf. strpl. §§ 55-59 med Riksadvokaten som øverste leder.

Over Riksadvokaten står Kongen i statsråd.²⁹

Den offentlige påtalemyndighet utgjør i straffeforfølgningen den utøvende makt på vegne av regjeringen. I forhold til de andre statsorganer er påtalemyndigheten uavhengig i sitt virke som straffeforfølger. Dette følger forutsetningsvis av strpl. § 63 om når domstolen trer i virksomhet.

Dømmende makt ligger hos domstolene med Høyesterett som siste instans, jf. Grl. § 88. Straf- ferettslig følger det av Grl. § 96 at bare domstolen kan dømme borgerne til straff. Uavhengig- heten til de andre statsorganer fremheves gjennom § 88 hvor det er Høyesterett som har siste ord i rettsspørsmål som søkes løst gjennom rettssystemet. Avgjørelsene kan dermed ikke til- sidesettes eller omgjøres av de andre statsorganer.

I strafferetten ser man særlig betydningen av de ulike statsmakters uavhengige forhold til hverandre. Både lovgiver og domstol kreves deltagende, jf. § 96. Utøvende makt er ikke nevnt uttrykkelig, men følger av maktfordelingslærens øvrige organisatoriske ordning.

Kjernen er dermed at de ulike statlige aktører skal holde seg til sin kompetanse, uten å tre over i de andre statsorganers felt. Maktbalansen sikres gjennom avhengigheten av de øvrige organers opptreden: Utøvende makt er avhengig av loven. Dømmende makt er avhengig av initiativ fra utøvende makt for å kunne tre i virksomhet.

Anklageprinsippet er et utslag av en tanke om behov for maktfordeling. Denne maktforde- lingslæren vises i straffeprosessloven § 63 ved at domstolens virksomhet avhenger av et straf- feforfølgningsinitiativ fra en påtaleberettiget.³⁰ Dette styrkes ved at domstolen utelukkende kan behandle de «forhold» som påtalemyndigheten bringer til deres bord, jf. § 38.

Anklageprinsippets forhold til maktfordelingsprinsippet overstemmer dermed med den orga- nisatoriske løsningen prinsippet bygger på. Det er fullt mulig å operere med et anklageprin- sipp uten den offentlige påtalemyndighet. Dette er også den subsidiære løsingen etter straffeprosessloven.³¹ Anklageprinsippet er derav forenelig med privat påtalerett.

30 Kjelby (2013) s. 119.

31 Det siktes her til adgangen til å reise privat straffesak jf. strpl. kap. 28.

(17)

13

Hensynet til uavhengighet mellom aktører i straffeforfølgningen kan også forekomme i inkvisitoriske prosessordninger. Det trenger ikke å være en motsetning mellom maktfordeling og inkvisitorisk prosess. Mange land, eksempelvis Frankrike, har en statsforfatning som bygger på maktfordeling, og samtidig en straffeprosess etter inkvisitorisk mønster. Hensynet til uavhengighet sikres på en annen måte, som regel ved egne etterforskningsdomstoler. Det er likevel en grunnleggende og prinsipiell forskjell, ettersom ansvaret for forfølgningen og den dømmende virksomhet hører inn under samme statsmakt.

Begrunnelsen for en slik makt- og funksjonsdeling som anklageprinsippet bygger på har sær- lig blitt begrunnet med de faglige krav som må stilles til påtalemyndigheten. Påtalemyndighe- tens ansvar for i tilveiebringe nødvendige opplysninger for å avgjøre påtalespørsmålet medfø- rer at påtalemyndigheten må være uavhengig for å kunne løse oppgaven.³²

Domstolenes uavhengighet som ble nevnt innledningsvis som begrunnelse for anklageprinsippet kan ses i denne makt- og funksjonsdelingstankegangen: Dersom domstolen involveres aktivt på etterforsknings- og/eller påtalestadiet vil deres uavhengighet utfordres ved at retten selv kan få en interesse eller bli gjort til «part» i saken.³³

Dermed utgjør uavhengighetskriteriet et viktig premiss for både maktfordelingsprinsippet og anklageprinsippet.

2.4 Den materielle sannhets prinsipp

Norsk straffeprosess bygger på prinsippet om den materielle sannhet. Formålet med prosessen er å finne sannheten.³⁴ Dette innebærer at saksbehandlingsreglene for straffesaker må utfor- mes slik at avgjørelser treffes på grunnlag av det som faktisk har skjedd.³⁵

Prinsippet utgjør en garanti for rettssikkerhetsmaksimen om at uskyldige frifinnes og skyldige dømmes. Samtidig skal prinsippet ivareta tillit til rettsystemet.³⁶ Det skal nærmere undersøkes hvilken påvirkning dette har på enkelte saksbehandlingsregler, herunder rolle- og kompetan- sefordelingen mellom påtalemyndigheten og retten.

32 Se Kjelby (2013) s. 120-121 med videre henvisninger til forarbeidene til straffeprosessloven 1887.

33 NOU 2014:10 s. 240.

34 Strandbakken (2003) s. 170.

35 Rui (2014) s. 401.

36 Rui (2014) s. 401.

(18)

14

Betydningen av prinsippet drøftes av Høyesterett i Rt. 2007 s. 1435:

«Den materielle sannhets prinsipp er en bærebjelke i straffeprosessen, og påtalemyndig- heten har en særlig plikt til å påse at ingen uskyldige blir straffet. Dette kommer blant annet til uttrykk i straffeprosessloven § 226 tredje ledd, hvor det heter at etterforskningen skal søke å klarlegge både det som taler mot en person, og det som taler til hans fordel, og i § 226 fjerde ledd, som foreskriver at etterforskningen skal gjennomføres slik at ingen unødig utsettes for mistanke eller ulempe. Jeg finner derfor grunn til å understreke at dersom opplysninger som er fremkommet i én straffesak, klart beviser at en person som er mistenkt i en annen sak, er uskyldig, eller på annen måte svekker mistanken mot ham, plikter påtalemyndigheten å sørge for at opplysningene inngår i den andre saken.

[…] Etter § 265 kan forsvareren be påtalemyndigheten om at bevis søkes skaffet til veie på annen måte enn påtalemyndigheten har oppgitt, og at den sørger for å innhente nye bevis som han peker på. Også retten, som plikter å våke over at saken blir fullstendig opplyst, kan i dette øyemed beslutte å innhente nye bevis og utsette forhandlingene, jf. § 294.»³⁷

Påtalemyndighetens partsstilling er ikke ensidig basert på å få mistenkte trukket til ansvar;

påtalemyndighetens oppgave er å få en objektivt riktig avgjørelse av forholdet.³⁸

Dette innebærer at påtalemyndigheten ved etterforskningen og påtaleavgjørelsen av saken er bundet av prosessregler som har bakgrunn i det materielle sannhets prinsipp. Påtalemyndighe- ten skal opptre objektivt og etterforske både det som kan tale til skade og til fordel for mistenkte, jf. strpl. § 226. Objektivitetsplikten gjelder ikke bare etterforskningen, men hele påta- lemyndighetens virke, jf. strpl. § 55:

«Påtalemyndighetens tjenestemenn skal opptre objektivt i hele sin virksomhet, herunder på etterforskingsstadiet, når det treffes påtalevedtak og ved iretteføring av saken.»

Prinsippet om den materielle sannhet rekker videre enn til påtalemyndighetens plikt til å kartlegge sannheten i saken. Domstolen er gitt et selvstendig ansvar for å frembringe sannheten

37 Rt. 2007 s. 1435 avsnitt 38 og 39.

(19)

15

når den trer i virksomhet etter begjæring fra påtalemyndigheten, jf. strpl. § 294. Ansvaret er videre en plikt, retten skal sørge for at saken blir fullstendig opplyst.

Etter strpl. § 38, som er et utslag av anklageprinsippet, er retten heller ikke direkte bundet av de rettsfakta og lovbestemmelser partene har påberopt seg. Hva gjelder partenes påstander og straffereaksjon står retten fritt ovenfor partene. Strpl. § 38 er dermed ikke bare et uttrykk for anklageprinsippet, men skal også bidra til å frembringe den materielle sannhet.³⁹

Prinsippet om den materielle sannhet gir prosessen et inkvisitorisk preg, ved at domstolen er pålagt å opplyse saken etter eget initiativ dersom partenes disposisjoner skulle vise seg å være mangelfulle.

Til sammenligning ble det påpekt i punkt 2.2 at sivilprosessen opererer med et disposisjons- og forhandlingsprinsipp. Partene kan av denne grunn disponere og forhandle omkring bevis- grunnlag og påstander som legges frem for retten. Det retten legger til grunn for sin avgjørelse baserer seg følgelig på partenes disposisjoner. Dette medfører at de faktiske grunnlag som retten legger vekt på kan være tilskåret og formet gjennom prosessreglene, såkalt formell eller prosessuell sannhet.⁴⁰

Hensynet til den materielle sannhet har på denne bakgrunn betydning for anklageprinsippets gjennomslag i norsk straffeprosess. At retten gis en plikt til av eget tiltak å foreta undersøkel- ser medfører at straffeprosessen tilføres inkvisitoriske elementer. Det er særlig dette prinsippets gjennomslag i saksbehandlingsreglene som trekkes frem når norsk straffeprosess kategoriseres som en overgangsform mellom anklage- og inkvisisjonsprosess.

2.5 Opportunitetsprinsippet

Straffeprosesslovens utgangspunkt er at straffbare forhold skal forfølges, jf. § 62 a første ledd:

«Den offentlige påtalemyndighet skal påtale straffbare handlinger når ikke annet er bestemt ved lov.»

39 Rui (2014) s. 402.

40 Rui (2014) s. 402.

(20)

16

Utgangspunktet bygger på et straffeprosessuelt legalitetsprinsipp. Dette innebærer at påtale- myndigheten har en absolutt plikt til straffeforfølgning dersom faktiske og rettslige vilkår for straff foreligger.

Opportunitetsprinsippet utgjør motstykket til det straffeprosessuelle legalitetsprinsippet:

Plikten til straffeforfølgning relativiseres. Dette innebærer at opportunitetsprinsippets forank- ring i ulike regelsett gir påtalemyndigheten en viss skjønnsmessig adgang til å unnlate straffe- forfølgning. Opportunitetsprinsippet i straffeprosessen hviler på en tanke om at forfølgningen skal være formålstjenelig, hensiktsmessig og rimelig.⁴¹

I det følgende skal det undersøkes hvilke kompetansegrunnlag for påtalemyndigheten som bygger på opportunitetsprinsippet.

Det er på det rene at opportunitetstankegangen har fått stort gjennomslag i Norge.⁴² Det vises særlig til tre regelsett i lovgivningen som er forankret i opportunitetsprinsippet. Disse er påtaleunnlatelsesadgangen, adgangen til henleggelse på grunnlag av fravær av allmenne hensyn som tilsier straffeforfølgning og den relative plikten til igangsettelse av etterforskning.⁴³ Videre er det også på bakgrunn av teori og praksis grunnlag for å snakke om henleggelse på ulovfestet grunnlag etter opportunitetsvurderinger.

Adgangen påtalemyndigheten har til å avgjøre straffbare forhold ved påtaleunnlatelse inne- bærer en konstatering av straffeskyld fra påtalemyndighetens side uten at domstolen foretar noe kontroll med avgjørelsen.⁴⁴ Alle straffbare forhold kan i prinsippet avgjøres ved påtale- unnlatelse.

Påtaleunnlatelsesgrunnlaget fremgår av strpl. § 69 første ledd. Det følger av denne bestemmelsen at «[s]elv om straffeskyld anses bevist, kan påtalemyndigheten når helt særlige grunner tilsier det, unnlate å påtale handlingen». Unnlatelse av påtale kan videre være betinget, jf.

strpl. § 69 annet og tredje ledd.

41 Kjelby (2013) s. 32.

42 Kjelby (2013) s. 30, Andenæs/Myhrer (2009) s. 365.

43 Kjelby (2013), s. 33-36.

44 Kjelby (2013), s. 599. Forskjellen mellom henleggelsesbeslutning og påtaleunnlatelse etter strpl. §§ 62a. og 69.

(21)

17

En slik beslutning krever da at det gjør seg gjeldene «særlige grunner», hvis ikke, er påtale hovedregelen. Dette kriteriet er utpreget skjønnsmessig, hvor hensynet til den skyldige og økonomiske eller andre samfunnsmessige hensyn kommer i betraktning, og vurderingen samlet sett peker mot at det beste er om en straffesak ikke blir reist.⁴⁵

Påtaleunnlatelse kan videre være begrunnet i prosessøkonomiske forhold, jf. strpl. § 70:

«Påtale kan unnlates når reglene for straffutmålingen ved sammenstøt av flere lovbrudd medfører at ingen eller bare en ubetydelig straff ville komme til anvendelse.»

Forutsetningen er at skyldansvaret er avklart, og formuleringen «påtale kan unnlates» innebæ- rer mulighet til skjønnsutøvelse ved påtalespørsmålet. Forskjellen fra strpl. § 69 er at anven- delsen av § 70 har en mer bundet skjønnsvurdering: Vurderingen skjer på bakgrunn av reglene om straffeutmåling. Anvendelsesområdet er også konkret gitt ved at § 70 kun gjelder ved sammenstøt av andre lovbrudd.

Prosessøkonomisk påtaleunnlatelse skal sikre muligheten til konsentrasjon om det vesentlige ved en videre straffeforfølgning. Det er tidssparende både for påtalemyndigheten og domstolen å fokusere på kjernen og de utslagsgivende momentene ved straffesaksbehandlingen, samtidig som ressurser brukes effektivt.

Påtaleunnlatelse etter strpl. § 69 og 70 har til felles at skyldspørsmålet anses avklart, noe som innebærer at sakstilfellet er ferdig etterforsket.

Hvor det foreligger fravær av allmenne hensyn som tilsier unnlatelse av straffeforfølgning, kan opportunitetsvurderingen foreligge på et tidligere stadium av straffesaken. Strpl. § 62 a annet ledd bestemmer at «[f]or overtredelse av straffebud med en strafferamme på 2 år eller lavere kan påtale unnlates hvis ikke allmenne hensyn tilsier påtale».

Etter ordlyden i strpl. § 62 a annet ledd skal presumeres at allmenne hensyn foreligger, jf.

utgangspunktet i strpl. § 62 a første ledd, men påtalemyndigheten kan ved sin håndheving vurdere om allmenne hensyn taler for at påtale ikke skal finne sted.⁴⁶ Dette medfører at påta-

45 NOU 1983:57 s. 166.

46 Straffelovskommisjonen forslag om presumpsjon på unnlatelse av påtale dersom ikke allmenne hensyn tilsa påtale ble endret til at utgangspunktet skulle være påtale, unnlatelse måtte begrunnes i allmenne hensyn, Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 486.

(22)

18

lemyndigheten etter en skjønnsmessig vurdering kan henlegge saker, både hvor straffeskyld anses bevist og i tilfeller hvor dette ikke er tilstrekkelig avklart.⁴⁷

Ved avgjørelsen av om allmenne hensyn foreligger skal det etter strpl. § 62 a annet ledd legges vekt på følgende retningslinjer:

«Ved vurderingen av om allmenne hensyn foreligger, legges det blant annet vekt på overtredelsens grovhet, hensynet til den alminnelige lovlydighet og om den fornærme- de, en annen som har lidt skade ved overtredelsen, eller vedkommende berørte myndighet ønsker påtale.»

Bestemmelsen legger som nevnt opp til en skjønnsmessig vurdering, hvor retningslinjene i § 62 a annet ledd ikke er uttømmende.

Det tredje grunnlaget knytter seg til stadiet før selve påtalespørsmålet. Etter strpl. § 224 første ledd skal etterforskning «foretas når det som følge av anmeldelse eller andre omstendigheter er rimelig grunn til undersøke om det foreligger et straffbart forhold som forfølges av det offentlige.» (Uth. her).

Skjønnsvurderingen følger av om etterforskningen skal «foretas» som følge av anmeldelse eller ande omstendigheter som kan tilsi en «rimelig grunn» til undersøkelse. Om dette uttales det i riksadvokatens rundskriv:

«Uttrykket «foretas» må tolkes antitetisk; etterforsking kan ikke settes i verk med mindre det er rimelig grunn til det. På den annen side står påtalemyndigheten relativt fritt;

den har ikke plikt til å sette i gang etterforsking i alle tilfeller det er rettslig adgang til det. Det er for eksempel anledning til å unnlate å sette i verk etterforsking i enkelte saker ut fra ressursprioritering eller av andre saklige grunner. Det kan også på dette stadium utøves et skjønn innenfor rammen av det opportunitetsprinsipp som gjelder i norsk straffeprosess.»⁴⁸

Påtalemyndigheten har således adgang til å unnlate iverksettelse av etterforskning, selv om det er rettslig adgang til det. Vurderingen må være saklig, og ressurshensyn kan spille inn.

47 Kjelby (2013) s. 607.

48 Rundskriv fra Riksadvokaten, del II nr. 3/1999 s. 5.

(23)

19

Ved avgjørelsen kan det videre ses hen til de øvrige rammer som følger av opportunitetsprinsippet. Ser man allerede før etterforskningen er igangsatt at forholdet kan møtes med en henleggelse etter strpl. § 62 a, kan en slik skjønnsvurdering spille inn om etterforskning skal settes i gang eller ikke.

Tilslutt må det reises spørsmål om opportunitetsprinsippet er uttømt ved de kompetansegrunnlag som har vært gjennomgått i de foregående avsnitt.

Hva gjelder et ulovfestede grunnlag basert på opportunitetsprinsippet, er det snakk om hen- leggelsesgrunnlag for påtalemyndigheten. I praksis dreier dette seg om henleggelser som i første rekke baserer seg på ressursmangel.

Til forskjell fra strpl. § 70, som også er tuftet på prosessøkonomiske hensyn, vil dette grunnlaget få et mer generelt anvendelsesområde. Etterforskningskapasitet må i praksis fordeles ut i fra at påtalemyndigheten gjør alminnelige prioriteringer på bakgrunn av at det ikke er tilstrek- kelige ressurser til å forfølge alle forhold. På bakgrunn av denne erkjennelsen er kapasitetshenleggelser utvilsomt anerkjent både i teori og praksis, men det er noe usikkert hvilke nær- mere vilkår som gjelder.⁴⁹

Det er også hevdet av Hov at slike kapasitetshenleggelser kan hjemles i strpl. § 224.⁵⁰ Kjelby reiser spørsmålet om kapasitetshenleggelsene kan hjemles i strpl. § 62 a annet ledd. Dette forfølges ikke nærmere, men det kan legges til grunn at opportunitetsprinsippet ikke er uttømt ved de positivt angitte grunnlag i lovgivningen.

Samlet utgjør de ulike grunnlag en relativisert påtaleplikt for påtalemyndigheten. Ved valg av reaksjon kan det tenkes glidende overganger i praksis. Inngangskriteriene «allmenne hensyn»

etter § 62 a og «særlige grunner» etter § 69 for å unnlate påtale kan overlappe. Når det er sagt, kan konstatering av skyldspørsmålet tale for § 69, sett ut i fra utgangspunktet i § 62 a om pre- sumsjonen for påtale.⁵¹

Opportunitetsprinsippets rekkevidde er av sentral betydning for påtalemyndighetens rolle og funksjon i strafferettspleien. De ulike muligheter som påtalemyndigheten har til rådighet på

49 Kjelby (2013) s. 657.

50 Hov, Henleggelse s. 617 tatt fra Kjelby (2013) s. 657 note 1737.

51 Kjelby (2013) s. 607.

(24)

20

etterforsknings- og påtalestadiet er direkte avgjørende for om domstolene trer i virksomhet, jf.

anklageprinsippets utgangspunkt i § 63.

Videre avhenger det av anklageprinsippets gjennomslag om domstolen kan overprøve påtale- myndighetens vurderinger etter opportunitetsprinsippet, jf. nærmere nedenfor under punkt 5.

Av denne grunn vil betydningen av opportunitetsprinsippet reduseres med et svakt anklageprinsipp.

2.6 Kravene til objektivitet, likebehandling og saklighet

Når påtalemyndigheten gjennom opportunitetsprinsippet og anklageprinsippet gis en betydelig rådighet over saken, hvor påtalemyndigheten ved sin beslutningskompetanse har et skjønnsmessig spillerom, må straffeprosessen for øvrig sikre at kompetansen forvaltes på en god og betryggende måte.

Straffeprosessen stiller derfor krav til en objektiv, saklig og likebehandlende forvalting av straffeforfølgningen.⁵² Disse undersøkes i det følgende.

Påtalemyndigheten er en del av den utøvende myndighet (forvaltningen), og er dermed i utgangspunktet underlagt forvaltningsrettslige normer på samme måte som annen

forvaltningsvirksomhet. Straffeforfølgningen er likevel en særlig form for myndighetsutøvelse og faller ikke inn under forvaltningslovens bestemmelser, jf. forvaltningsloven § 4 første ledd bokstav b). Det er straffeprosessloven og påtaleinstruksen som danner rammene for påtale- myndighetens virksomhet.

Straffeprosessens krav til offentlig deltakelse skiller seg fra annen myndighetsutøvelse ved at det offentlige opptrer som part i en rettergangsprosess, samtidig som den skal forvalte offentlige interesser. Dette har den følge at selv om påtalemyndigheten opptrer som mistenktes motpart, tilsier de offentlige interessene at påtalemyndigheten likevel har en objektivitetsplikt ovenfor motparten. Den offentlige interesse strekker seg dermed lenger enn til å få skyldige dømt. Like vesentlig er det at uskyldige ikke blir dømt. Den objektive plikten som pålegges påtalemyndigheten skal sikre en slik realisering.

52 Hov (2007) s. 176-184.

(25)

21

Objektivitetspliktens grunnlag i straffeprosessen er langt på vei påpekt under prinsippet om den materielle sannhet – påtalemyndighetens virke om å kartlegge de faktiske omstendigheter, skal søkes gjennom en objektiv holdning til bevisbildet på de ulike stadier av straffeprosessen.

En side til objektivitetsplikten ved disse vurderingene er at påtalemyndigheten må opptre sak- lig. Det er med andre ord ikke adgang til å vektlegge utenforliggende hensyn.⁵³

Fra riksadvokatens etterforskningsdirektiv følger:

«Generelt gjelder at etterforskingen i enhver henseende må være saklig begrunnet. Det skal ikke tas utenforliggende hensyn. Selvsagt skal man ikke skjele hen til en persons status eller posisjon. En etterforsking kan heller ikke forankres i noe slags politisk motiv – et ønske om å ramme en motstander, kritiker e.l. I så fall kan etterforskingen få karak- ter av myndighetsmisbruk. Det understrekes at slikt misbruk naturligvis vil kunne foreligge hva enten etterforsking foretas eller unnlates på usaklig grunnlag.»⁵⁴

Saklighetsplikten strekker seg til alle stadier hvor påtalemyndigheten treffer beslutninger. Det lar seg ikke gjøre å gi en uttømmende liste over hva som er å anse som utenforliggende hensyn. Punkter som blir trukket frem ovenfor i riksadvokatens direktiv gir en pekepinn på hvilke tilfeller som utelukkende vil være utenforliggende hensyn ved de ulike påtalevurderinger.

Hov trekker videre frem typesituasjoner. Påtalemyndigheten kan benytte ulike muligheter som straffeprosessloven selv tillegger dem i straffeforfølgningen, herunder valg av hvilken påtale- beslutning som skal treffes. Tilfeller hvor man velger tiltale fremfor forelegg, fordi man mener siktede vil ha «godt av en tur i retten» vil være å legge vekt på utenforliggende hensyn dersom slike saker ellers blir avgjort ved forelegg.⁵⁵

En slik usaklig vektlegging av utenforliggende hensyn har en side til den likebehandling som kreves av påtalemyndigheten. Straffeprosessens krav om tillit krever at det ikke blir gjort forskjell på personer som havner i strafferettslig søkelys.

53 Hov (2007) s. 176.

54 Rundskriv fra Riksadvokaten, del II nr. 3 1999 s. 7.

55 Hov (2007) s. 177.

(26)

22

Likhetsprinsippet gjelder all offentlig myndighetsutøvelse.⁵⁶ En absolutt påtaleplikt blir ofte anført som en forutsetning for likhet for loven. Synspunktet er at plikten til forfølgelse medfø- rer at det ikke skjer forskjellsbehandling av like tilfeller, i motsetning til den relative påtale- plikten som muliggjør at påtalemyndigheten kan møte like tilfeller med ulik reaksjon. At opportunitetsprinsippet innebærer en relativ påtaleplikt gjør likevel ikke likhetshensyn mindre relevant.⁵⁷

Hvor påtalemyndigheten utøver skjønn på bakgrunn av opportunitetskompetansen, blant annet ved om det foreligger «rimelig grunn» til etterforskning i strpl. § 224 eller «allmenne hensyn»

tilsier unnlatelse av påtale i strpl. § 62a annet ledd, er det relevant og påkrevd å legge vekt på likebehandlingshensyn.

Det er videre bakgrunn for å påpeke at likhetsprinsippet ikke er mulig å gjennomføre konsekvent. Likhetsprinsippet møter på utfordringer ved at anmelderpraksis er varierende – ofte fra forskjellige offentlige tilsynsorganer, stikkprøver i straffeforfølgningen, herunder tilfeldige utvalg og prioriteringer av ressurser.⁵⁸

Det likehetsprinsipp som gjelder må ta inn over seg de ulike utfordringer prinsippet møter i praksis. Påtalemyndighetens hierarkiske oppbygning krever at instrukser fra overordnede føl- ges. Dette er en måte å møte utfordringene på.

Videre er det slik at utvalg i ulike situasjoner, for eksempel en aksjon mot enkelte i en større gruppe, eller stikkprøver, f. eks trafikkontroll, ikke er ensbetydende med forskjellsbehandling selv om det for den enkelte kan føles slik.⁵⁹ Dette kan ses som et nødvendig resultat, som for øvrig må forholde seg til de andre kriterier for påtalemyndighetens virke: Dersom slikt foregår på en objektiv og saklig måte, med tilfeldige utvalg eller stikkprøver hvor vurderingen ikke er basert på utenforliggende hensyn.

Hva gjelder anmeldelsespraksis er den nye ordningen i straffeprosessloven § 62 a, hvor privat påtalebegjæring av falt bort, nettopp et resultat av en likhetstankegang. I forarbeidene til ny straffelov blir det argumentert på følgende vis:

56 NOU 1997:15 s. 54.

57 Kjelby (2013) s. 675.

58 Hov (2007) s. 183.

59 Hov (2007) s. 183.

(27)

23

«Når bruk av straff er begrunnet i hensynet til prevensjon og i behovet for å oppretthol- de den sosiale ro, jf kapittel 6, harmonerer det dårlig å la strafforfølgningen avhenge av standpunktet til den direkte fornærmede. Tvert imot taler disse hensyn for at straffor- følgningen finner sted etter en objektiv og konsekvent linje, som vanskelig kan bli etablert for lovbrudd hvor forfølgningen er avhengig av den fornærmedes påtalebegjæring.

Straff er et onde som tilføyes lovbryteren i den hensikt at det skal føles som et onde. En slik virksomhet stiller særlige krav til likebehandling, hvor den sentrale parameter må være handlingens straffverdighet. Om den straffbare handling har rammet en langmodig og forståelsesfull fornærmet eller ikke, har derimot lite å si for likhetsvurderingen».⁶⁰ Oppsummert skal påtalemyndighetens virksomhet som offentlig anklager være basert på objektivitet, saklighet og likebehandling.

2.7 Oppsummering og utgangspunkter for videre drøftelser

At vår straffeforfølgning er offentlig, og videre lagt til et offentlig organ uavhengig av domstolen, innebærer at anklageprinsippet og vår rettergangsordning har en nær forbindelse med partsprosessen, uten at alle elementer av inkvisitoriske virkemidler er fraveket.

Vårt prosessordning er likevel et resultat av en erkjennelse om behov for maktdeling: Den myndighetsutøvelse som gjennomføres ved at det offentlige påtar seg straffeforfølgningsan- svaret krever tilstedeværelse av uavhengige offentlige aktører.

Dette skal underbygge tillit til vår rettergangsordning som rettssikker, samtidig som det inn- rømmes visse kompetanser for påtalemyndigheten til å vurdere straffeforfølgningen ut i fra en tankegang om effektivitet og hensiktsmessighet. Rettssikkerhetshensynet stiller videre krav til at en slik forvaltning skal skje på bakgrunn av kriterier om objektivitet, likebehandling og saklighet.

Prinsippet om den materielle sannhet skal sikre en rettssikker prosess ved at avgjørelser bygger på hva som rent faktisk har skjedd. Prinsippet ligger bak påtalemyndighetens krav til å opplyse saken til å omhandle forhold som både taler for og mot siktede, samt at retten inn-

60 Ot.prp.nr.90 (2003-2004) s. 62.

(28)

24

rømmes en selvstendig saksopplysningsplikt. Rettens rolle på bakgrunn av prinsippet medfø- rer at prosessen gis et inkvisitorisk preg.

De størrelser i straffeprosessen som er omtalt har alle sider til anklageprinsippets gjennomslag i norsk straffeprosess, og skal samlet virke for en hensiktsmessig gjennomføring i å realisere den materielle strafferetten.

I oppgavens punkt 5 skal det undersøkes nærmere hvilke elementer og enkeltregler som med- fører at vår straffeprosess kan sies å være en overgangsform mellom anklageprosessen og inkvisisjonsprosessen, og hvordan dette påvirker anklageprinsippets gjennomslag på de ulike stadier av rettergangen.

(29)

25

3 Anklageprinsippet i historisk perspektiv 3.1 Innledning

Ut fra oppgavens tema skal anklageprinsippet i hovedsak belyses ut fra det gjennomslaget prinsippet har i gjeldende rett. Det er likevel av interesse å undersøke hvordan anklageprinsippet etter nåværende straffeprosesslov har tilknytning til rettshistorien. Spesielt interessant er om det har skjedd en utvikling som har gitt anklageprinsippet et større gjennomslag etter gjeldene straffeprosesslov enn tidligere.

Historisk sett er det særlig overgangen fra privat til offentlig straffeforfølgning som er av betydning for en omfattende prosessrettslig endring. Ved at det offentlige fikk interesse i for- følgningen, krevdes rettslige ordninger som avvek fra den sivilrettslige. Uten offentligrettslig straffeforfølgning ble straffekrav behandlet mer eller mindre på linje med andre privatrettslige krav, og derav i form av en partsprosess.⁶¹

Det legges ikke opp til en grundig prosesshistorisk analyse. Vekten legges på momenter som er av mer utpreget betydning for anklageprinsippets gjennomslag, med særlig vekt på den rettstilstand som ble skapt etter straffeprosessloven av 1887. Bakgrunnen for dette er at 1887- loven er forløperen til nåværende straffeprosesslov og den prosessordning som loven operer med.

3.2 Fra privat til offentlig straffeforfølgning

Anklageprinsippets posisjon i rettshistorien avhenger av om håndhevingen av straff har skjedd gjennom et mønster av en anklageprosess eller inkvisitorisk prosess.

I eldre tider, hvor sedvanen stod som en sentral rettskilde, var partsprosesser helt sentralt, da det ble ansett som en sak mellom partene selv å gjøre opp om rettsdisputter dem i mellom. Et eksempel på slik håndheving var blodhevn. Overgrep mot noen innenfor slekten kunne med- føre reaksjoner i form av hevn.

Hensynene bak en slik adgang var æresbegrepets posisjon i samfunnet.⁶² Hevn grunnet kren- kelse av familiens ære var dermed en legitim reaksjon. Et slikt system er utpreget partsstyrt, uten en tredjepart. Slik kan man heller ikke operere med et anklageprinsipp alt ettersom man ikke opererer med en objektiv tredjepart til å avgjøre rettmessigheten av anklagen.

(30)

26

Overgangen til et system basert på forhandlinger overfor et ting, bar preg av et tidlig utformet system basert på anklageprinsippet. Tinget avgjorde rettmessigheten av hevn eller fungerte som en forhandlingsplattform mellom stridende slekter. Spor etter et slikt rettssamfunn kan dokumenteres tilbake til Gulatingsloven, hvor hevn med godkjennelse av tinget ble godtatt for enkelte forbrytelser.⁶³ Anklageprinsippet stod dermed sterkt i utpregede partsprosser, hvor straff ble ansett som et privat anliggende, men hvor rettmessigheten av straffen ble avgjort av en tredjepart.

Ved at det offentlige fikk interesser i straffeforfølgningen ble det personlige ansvaret mer bor- te fra prosessen. Bakgrunnen for dette var flere faktorer. Ved at kongedømmer fikk større makt gjennom sentralisering av maktutøvelsen gjennom lovgivning oppstilles det et krav til staten som garantist for ro og orden. Samtidig tok kongemakten andel i bøtene som ble ilagt, og sikret dermed en inntekstskilde gjennom deltagelse i straffeforfølgningen. Kirkens innfly- telse virket i samme retning, ved at den styrket kongemakten.⁶⁴

I forlengelse av dette mister dermed den private anklager sin økonomiske interesse i å straffe- forfølge, ved at bøter tilfaller det offentlige og fengselsstraffen kommer inn som reaksjons- middel.⁶⁵

Slik gikk prosessen bort fra partsstyrte løsninger, og over til systemer basert på offentlig makt ved straffeforfølgning. Dette åpnet opp for domstoler etter inkvisitorisk mønster, som ble gjeldende ordning over store deler av Europa fra 1500-tallet.⁶⁶ Av få land som ikke gikk over til en inkvisisjonsprosess var England, Sverige og Finland. De beholdt i større grad det gamle systemet basert på privat anklage.⁶⁷

Det skal i neste punkt ses nærmere på 1887-lovens ordning, hvor den offentlige forfølgningen legges over til et eget organ med offentlig påtalekompetanse utenfor domstolen.

64 Robberstad (1999) s. 68-69.

66 Michalsen (2011) s. 246.

(31)

27

3.3 Straffeprosessloven 1887

Det historiske perspektivet som skal undersøkes i det følgende er hvilken betydning anklageprinsippet fikk ved 1887-loven ved innføringen av påtalemyndigheten som et nytt embetsverk med påtalekompetanse for offentlig straffeforfølgning. Det avgrenses videre mot en generell fremstilling av prinsippets utstrekning i et større prosesshistorisk perspektiv. Det skal fremheves momenter av betydningen for anklageprinsippets gjennomslag.

Etableringen av påtalemyndigheten med Riksadvokaten som leder for embetsverket kom med straffeprosessloven av 1887, som trådte i kraft 1. januar 1890.⁶⁸ Under seg hadde riksadvokaten 13 statsadvokater. Dette embetsverket skulle på statens vegne forfølge straffbare handlinger.

I forarbeidene til straffeprosessloven av 1887 ble det gjort et stort nummer ut av motsetningen mellom anklageprosess og inkvisisjonsprosess.⁶⁹ I jurykommisjonens redegjørelse for lovut- kastets system, påpekes følgende:

«Inkvisitionen affskaffes over hele Linjen, ogsaa under Forhøret; vore Forfædres An- klageproces gjenindføres[…] Det første Led i den nye Ordning er Organisationen af en uafhængig offentlig Paatalemyndighed, som enten slet ikke eller dog kun delvis og i en utilfredsstilende Form er tilstede der, hvor Retspleien bygges paa Inkvisitionssystemet.

[…] Dernæst drages der Omsorg for, at Domstolen igjen kommer til at indtage den upartiske Stilling, som Inkvisitionssystemet saa fuldstændig forrykker.»⁷⁰

Påtalemyndigheten ble etablert som anklager hvor formålet i følge forarbeidene var at dette skulle innebære at straffeprosessen gikk bort fra et inkvisitorisk mønster, og at anklager skulle være et uavhengig organ. Slik ble domstolen et organ som skulle treffe upartiske avgjørelser.

Denne oppfatningen synes også å være etablert i teorien, jf. følgende uttalelser av Stang:

«Anklageprinsippet krever at påtalemyndigheten og domstolene er strengt atskilt. Dom- stolen må ikke tre i virksomhet uten begjæring av den påtaleberettigede og trer tilbake når begjæringen bortfaller. […]. Motsetningen er inkvisisjonsprinsippet, hvoretter

68 Holme (1985) s. 1.

70 Jurykommisjonen 1885 s. 467.

(32)

28

dommeren leder hele straff-forfølgningen fra først til sist og derfor lett tar parti mot sik- tede og innstiller seg på å ende saken med fellende dom.»⁷¹

Det kan kort bemerkes at påtalemyndigheten ikke var noe revolusjonerende. Før 1887-loven opererte man med en øvrighet blant offentlige tjenestemenn: Amtmenn, fogder og andre poli- titjenestemenn hadde sine oppgaver i straffeforfølgningen. Alt underlagt justisdepartemen- tet.⁷² Holme påpeker at påtalemyndighetens nåværende ansvarsområde er overraskende lite forskjellig fra den tidligere ordning.⁷³

Anklageprinsippet etter 1887-loven innførte klare prosessuelle regler over hvem som var påta- leberettiget. Dette hadde følgende side til rettens virksomhet, regulert i lovens § 83:

«Domstolene træder i Straffesager kun i Virksomhed ifølge Begjæring af nogen Paata- leberettiget, og deres Virksomhed ophører, naar Begjæringen tages tilbage, alt forsaa- vidt Undtagelse ikke er hjemlet i denne Lov.»

1887-lovens § 83 var gjennomføring av et anklageprinsipp med vekt på en adskillelse mellom påtaleberettiget og domstol. Domstolsvirksomhet forutsatte begjæring fra påtalemyndigheten.

Sammenholdt med § 83 var også retten bundet av «det i tiltalebeslutningen omhandlede forhold» på bakgrunn av lovens § 342 som omhandlet spørsmålene som skulle stilles til lagretten i en lagmannsrettssak, men som videre ble brukt som en alminnelig regel i forholdet mellom tiltalebeslutningen og hva som kunne avgjøres av domstolen ved dom.⁷⁴

Dette utgangspunktet ligger nær opp til 1981-loven. Da 1981-loven kom uttalte Andenæs føl- gende om anklageprinsippet:

«Den nye lov gjennomfører anklageprinsippet strengere enn tidligere».⁷⁵

71 Stang (1941) s. 10 (min uth.).

72 Holme (1985) s. 1.

73 Holme (1985) s. 31.

74 Andenæs (1962), s. 36.

76 Andenæs (1962), s. 235.

(33)

29

Bakgrunnen var at tross det klare utgangspunktet og lovgivers vilje til en klar adskilling mellom anklager og domstol, var anklageprinsippet i 1887-loven preget av modifikasjoner som prinsipielt må sies å ligge tett opp til en inkvisitorisk ordning.

Helt spesielt med loven var adgangen til rettslige forundersøkelse, som dels var obligatorisk og dels fakultativ, avhengig av sakens kompleksitet og alvorlighetsgrad.⁷⁶

Rettslig forundersøkelse innebar at retten ledet etterforskningen, etter begjæring fra påtale- myndigheten, med den hensikt å samle materiale av betydning for tiltalespørsmålet. Ordning- en skulle sikre en garanti mot ubegrunnet tiltale, og dette fant lovgiver at best ble realisert dersom etterforskningen ble lagt til domstolen.⁷⁷

Samme dommer som ledet etterforskningen, var videre ikke ansett inhabil til å senere dømme saken. Situasjoner kunne dermed oppstå hvor en og samme dommer etterforsket saken, og senere avgjorde saken. Om denne ordningen knyttet opp mot anklageprinsippet i strpl. 1887

§§ 83 og 342 uttaler Skeie:

«Disse bestemmelser gir klart uttrykk for det prinsipp at retten verken skal dømme eller foreta efterforskningshandlinger i en sak uten begjæring fra en påtaleberettiget. Men loven har, som tidligere nevnt, ikke gjennemført den grunnsetning at en dommer blir inhabil til å påkjenne saken, fordi han har holdt rettsmøter under efterforskningen eller har ledet en rettslig forundersøkelse.»⁷⁸

Videre var det slik at dersom det under den rettslige forundersøkelsen kom frem en tilståelse for et forhold, og siktede videre samtykket i at retten avsa dom over forholdet, kunne retten, uten at det forelå begjæring om pådømmelse, pådømme forholdet.⁷⁹

At rettslig forundersøkelse kunne medføre at domstolen også kunne pådømme andre forhold, og andre personer enn hva begjæringen fra påtalemyndigheten omhandlet, virker å kunne legges til grunn etter følgende uttalelser fra Skeie:

77 Andenæs (1962) s. 235.

78 Skeie (1939) s. 101.

79 Skeie (1939) s. 102.