Plikten til å ivareta arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling

(1)

Plikten til å ivareta arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling

Kandidatnummer: 592 Leveringsfrist: 25. april 2017 Antall ord: 15 294

(2)

i Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Noen utgangspunkter ... 1

1.2 Problemstilling ... 2

1.3 Avgrensninger ... 3

1.4 Begrepsavklaring ... 4

2 ARBEIDSTID ... 5

2.1 Arbeidstidsdirektivet ... 5

3 SÆRLIG UAVHENGIG STILLING ... 7

3.2 Den særlig uavhengiges rettsstilling ... 8

3.3 Rammebetingelser ... 10

3.4 Rettskildebildet ... 11

3.5 Skillet mellom ledende og særlig uavhengig stilling ... 13

3.6 Momenter i vurderingen av om arbeidstaker har en særlig uavhengig stilling ... 14

4 ENKELTE ANDRE LANDS REGELVERK ... 18

4.1 En sammenligning av de nordiske regelverkene ... 18

4.2 Danmark ... 18

4.3 Sverige ... 18

4.4 Frankrike ... 19

5 VERNEHENSYNENE ... 21

5.1 Helse, miljø og sikkerhet ... 21

5.2 Forsvarlighetskravet ... 21

5.3 Hensyn bak unntaksbestemmelsen ... 22

6 IVARETAKELSESPLIKTEN ... 23

6.2 Et ubetinget forsvarlighetskrav ... 23

6.3 Forsvarlig arbeidstid for særlig uavhengig arbeidstaker ... 26

6.4 Vernebehov ... 27

6.5 Velferdsbehov ... 28

6.6 Verneombud ... 29

6.7 HMS-arbeid ... 30

(3)

ii

6.7.1 Bedriftshelsetjeneste ... 31

6.8 Arbeidsmiljøutvalget ... 32

6.9 Arbeidsgivers hovedansvar ... 32

6.10 HMS-ansvaret ... 33

6.10.1 Arbeidsgivers ansvar ... 33

6.10.2 Arbeidstakers medvirkningsplikt ... 34

6.11 Arbeidstakers medansvar ... 35

6.12 Et utvidet medansvar? ... 36

6.13 Varierende ivaretakelse av verne- og velferdsbehov ... 38

7 KONSEKVENSER AV BRUDD PÅ IVARETAKELSESPLIKTEN ... 39

8 VEIEN VIDERE ... 41

8.1 NOU 2016: 1 Arbeidstidsutvalget ... 41

8.2 Arbeidet etter NOU 2016: 1 ... 42

8.3 Et rettspolitisk blikk på «særlig uavhengig stilling» ... 42

9 OPPSUMMERING ... 44

LITTERATURLISTE ... 45

(4)

1 1 Innledning

1.1 Noen utgangspunkter

Det norske arbeidslivet er i dag velregulert gjennom lov og tariffavtaler. Arbeidsmiljøloven (aml.) og er ment å verne arbeidstakers rettsstilling og anviser regler i tilknytning til arbeids- miljø, arbeidstid, stillingsvern mv.¹ Loven er preseptorisk og kan ikke fravikes ved avtale til ugunst for arbeidstaker, jf. aml. § 1-9.

Et av hovedformålene med arbeidsmiljøloven er å sikre et arbeidsmiljø som gir grunnlag for en helsefremmende og meningsfylt arbeidssituasjon, som gir full trygghet mot fysiske og psykiske skadevirkninger, og med en velferdsmessig standard som til enhver tid er i samsvar med den teknologiske og sosiale utvikling i samfunnet, jf. aml. § 1-1 bokstav a. Hovedansvaret for at disse formålene blir overholdt påligger arbeidsgiver. Arbeidsgiver plikter i henhold til aml.

§ 2-1 for at «bestemmelsene gitt i og i medhold av [arbeidsmiljøloven] blir overholdt.»

Arbeidstakers rettsstilling er videre beskyttet av arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser i aml. kapittel 10. Disse reglene er i overenstemmelse med EUs Arbeidstidsdirektiv (2003/88/EF) som følge av at Norge er part i EØS-avtalen. Formålet med arbeidstidsbestemmelsene er å fremme en meningsfull arbeidssituasjon som balanserer forholdet mellom arbeidstid og fritid. Av denne grunn er utgangspunktet at alle arbeidstakere er underlagt disse bestemmelsene. Likevel er det to kategorier arbeidstakere som er unntatt disse bestemmelsene. Dette er arbeidstakere med en «ledende» eller «særlig uavhengig stilling», jf. aml. § 10-12 første og annet ledd. Disse arbeidstakerne har et selvstendig ansvar for eget arbeid og er derfor tildelt en stor frihet til å selv kontrollere og styre egen arbeidstid. Grunnlaget for å ansette arbeidstaker i en slik stilling skal som utgangspunkt gjøres i arbeidsavtalen. Likevel er det de reelle forholdene ved arbeidstakers stilling som avgjør om han i realiteten er unntatt arbeidstidsbestemmelsene eller ikke. Unntaksbestemmelsene har vært tolket strengt og det er flere momenter som må vurderes.

Arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling er unntatt reglene om arbeidstid, men arbeidstakers helse og velferd skal ikke utfordres ved å inneha en slik stilling. Dette følger av aml. §§ 10-2 første ledd, jf. 10-12 annet ledd. Bestemmelsen hjemler at arbeidstakernes arbeidstid ikke skal medføre at de «utsettes for uheldige fysiske eller psykiske belastninger, og slik at det er mulig å ivareta sikkerhetshensyn.» Dette er et ubetinget forsvarlighetskrav som gjelder for alle arbeidstakere. Utfordringer kan imidlertid oppstå dersom arbeidstaker opplever å ha en arbeidssituasjon som synes for belastende. I slike situasjoner kan det oppstå konflikt mellom arbeids-

1 Lov av 17. juni 2005 nr. 62

(5)

2

giver og arbeidstaker der arbeidstakers arbeidsforhold må vurderes. For arbeidstaker i en sær- lig uavhengig stilling vil det være omfanget av arbeidstakers arbeidstid som er av særlig betydning.

Arbeidstidsreglene er ofte på den politiske dagsorden og reglene har igjen blitt aktualisert.

Arbeidstidsutvalget som ble oppnevnt 15. august 2014 la i januar 2016 frem utvalgets forslag, se NOU 2016: 1 «Regulering av arbeidstid – vern og fleksibilitet». Utvalget la frem konkrete forslag til endringer, blant annet i unntaksbestemmelsen om særlig uavhengig stilling. Senere har Arbeids- og sosialdepartementet invitert hovedorganisasjonene i arbeidslivet til å delta i to arbeidsgrupper. Den ene arbeidsgruppen skal se nærmere på arbeidstidsreguleringen for ledende og særlig uavhengig stilling, mens den andre skal se på reguleringen av skift- og tur- nusordninger.² Gruppene ble opprettet som følge av innspillene fra høringsrunden til Arbeids- tidsutvalget.

Det er et behov for tilpassing av arbeidstidsreglene svarende til dagens situasjon. I dag preges arbeidsmarkedet av internasjonal konkurranse, digitalisering og økende krav til spesialisering.

Flere tar høyere utdanning for å møte arbeidsmarkedets etterspørsel. Arbeidstidsutvalget trekker frem at det er forventninger blant arbeidstakere om å kunne tilpasse arbeidstiden til fami- lieliv og fritidssysler og at det er en stor utbredelse av ulike typer fleksitidsordninger.³ Dette kan tyde på at både arbeidsgivere og arbeidstakere har en positiv holdning til slike ordninger.

Den digitale utviklingen muliggjør at arbeidstakere kan utføre sine arbeidsoppgaver uavhengig av tid og sted. Denne fleksibiliteten er i stadig utvikling og kan utfordre vernet som ar- beidsmiljøloven er ment å ivareta.

1.2 Problemstilling

Oppgaven søker å belyse plikten til å ivareta en arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling.

Dette innebærer for det første hvilke kriterier som ligger i en «særlig uavhengig stilling» og hvem som har ansvar for at arbeidstaker oppfyller disse kriteriene. For det andre innebærer det hvem som har ansvaret for å ivareta arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling og om arbeidstaker selv har et medansvar; herunder å ivareta egne verne- og velferdsbehov. Når arbeidsgiver som utgangspunkt ikke skal føre løpende kontroll over særlig uavhengig arbeidstakers arbeidstid, er spørsmålet hvordan arbeidsgiver kan forsikre seg om at arbeidstaker ikke utsettes for uheldige belastninger. Et eksempel på en uheldig fysisk eller psykisk belastning kan være stress eller sykdom som følge av stor arbeidsmengde.

2 Rolf Negård (2017)

3 NOU 2016: 1 s. 196

(6)

3

Videre vil oppgaven belyse hvordan arbeidsgiver ivaretar plikten til å sørge for at særlig uavhengig arbeidstaker har en forsvarlig arbeidstidsordning. Det vil si hvilke tiltak arbeidsgiver kan iverksette for å passe på arbeidstaker. Arbeidstakers medvirkningsplikt vil bli vurdert i tilknytning til dette.

Konkrete verneutfordringer ved særlig uavhengig stilling er i liten grad blitt problematisert.

Problemstillingen er imidlertid interessant i lys av tilgjengelighetsteknologien som muliggjør at særlig uavhengig arbeidstaker kan være til disposisjon for arbeidsgiver døgnet rundt. For en særlig uavhengig arbeidstaker kan dette være en utfordring, med tanke på at han i større grad påvirker og bestemmer egen arbeidstid.

Det har vist seg å være utfordrende å finne rettskilder som i nevneverdig grad bidrar til å avklare ansvarsfordelingen mellom arbeidsgiver og særlig uavhengig arbeidstaker i forhold til arbeidstakers verne- og velferdsbehov. Etter min vurdering er det likevel en interessant problemstilling å belyse.

1.3 Avgrensninger

Oppgaven belyser først og fremst arbeidsmiljøloven § 10-12 annet ledd og § 10-2 første ledd.

Dette for å vurdere hvordan arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling er vernet mot uheldige fysiske og psykiske belastninger i sitt arbeid og hvordan sikkerhetshensyn er ivaretatt. Ar- beidsmiljøloven § 10-2 første ledd utleder et ubetinget forsvarlighetskrav og synes derfor mest praktisk relevant. Bestemmelsens annet og fjerde ledd vil ikke bli behandlet inngående, selv om de like fullt gjelder for særlig uavhengige arbeidstakere. Reguleringer om «særlig uavhengig stilling» i tariffavtaler og forskrifter er holdt utenfor oppgaven, selv om det skal bemerkes at majoriteten av norske arbeidstakere er underlagt tariffavtaler.

Videre avgrenses oppgaven mot unntaksbestemmelsen for ledende stilling, jf. aml. § 10-12 første ledd. Arbeidstaker i en ledende stilling er som særlig uavhengig stilling, unntatt reglene om arbeidstid, men beskyttet av vernebestemmelsene i aml. § 10-2 første, annet og fjerde ledd. Stillingene er således rettslig likestilt, men de er reelt forskjellige. Imidlertid vil skillet mellom unntaksstillingene trekkes opp nedenfor, da de i praksis ofte er påberopt prinsipalt og subsidiært. Det er av denne grunn nødvendig å skille mellom «ledende» og «særlig uavhengig» stilling for å definere hva en særlig uavhengig stilling er.

Oppgaven tar for seg den individuelle arbeidsretten og vil ikke gå inn på den kollektive arbeidsretten. Videre vil oppgaven først og fremst behandle de norske reglene, men vil kort vise til utenlandsk rett og EU-rett.

(7)

4 1.4 Begrepsavklaring

Arbeidstaker er enhver som er ansatt til å utføre arbeid i en annens tjeneste. Arbeidsgiver er enhver som har ansatt arbeidstaker for å utføre arbeid i sin tjeneste, jf. aml. § 1-8. Arbeidsgi- ver eier eller driver virksomheten og har følgelig det rettslige ansvaret for virksomheten. Ar- beidsgiver har myndigheten til å lede og styre arbeidstakers arbeid, så lenge han ikke går ut over lovens grenser.

Arbeidstid er den tiden arbeidstaker står til disposisjon for arbeidsgiver til å utføre et arbeid i tråd med arbeidstakers arbeidsavtale.⁴ Motsatt er da arbeidsfri den tiden arbeidstaker ikke er tilgjengelig overfor arbeidsgiver eller videre pålagt til å utføre noen plikter eller tjenester for arbeidsgiver, jf. aml. § 10-1.

Begreper som særlig uavhengig stilling og verne- og velferdsbehov vil bli redegjort for nedenfor.

4 Rt. 2001 s. 418, s. 425

(8)

5 2 Arbeidstid

Arbeidsmiljølovens definisjon av arbeidstid og arbeidsfri fremgår av aml. §10-1. Arbeidstid utelukker arbeidsfri, og motsatt, når arbeidstaker har ett arbeidsforhold. Arbeidsgiver kan imidlertid ikke forhindre at arbeidstaker har flere arbeidsforhold, med mindre disse kolliderer og påvirker arbeidstakers arbeidsprestasjon.

Arbeidsmiljøloven fastsetter i lovens kapittel 10 rammer for arbeidstidens daglige og ukentli- ge lengde, og hvordan arbeidstiden skal være fordelt og føres opp. Reglene er begrunnet i hensynet til arbeidstakers behov for fritid og ivaretakelse av arbeidstakers verne- og velferdsbehov. Av denne grunn skal det foreligge gode grunner for å unnta arbeidstaker fra disse reglene. Arbeidstiden skal være kortere dersom arbeidstaker har en belastende arbeidstidsordning, og den kan gjøres lengre dersom arbeidstaker er i en vaktordning. Utgangspunktet er likevel at arbeidstiden normalt ikke skal overstige mer enn ni timer hver dag eller 40 timer i løpet av en uke, jf. aml. § 10-4 første ledd. Dersom arbeidstaker pålegges å arbeide utover normal arbeidstid (overtid) må «det foreligger et særlig og tidsavgrenset behov for det», jf.

aml. § 10-6 første ledd. Arbeidstakeren vil ha krav på overtidsgodtgjørelse ved pålagt arbeid utover normal arbeidstid. Hovedregelen er imidlertid at arbeidstaker ikke skal jobbe ut over normal arbeidstid.

Mange arbeidstakere er underlagt tariffavtaler som på dette området gir dem bedre rettigheter enn arbeidsmiljøloven. For eksempel kan satsen for overtidstillegget være høyere enn lovens regel om 40 prosent, og normalarbeidstiden kan være satt til 7,5 timer per dag og 37,5 timer i uken.

2.1 Arbeidstidsdirektivet

Gjennom EØS-avtalen er Norge forpliktet til å ha et lovverk som er i tråd med den EU-retten som er implementert i EØS-avtalen.⁵ Arbeidsmiljølovens kapittel 10 er av denne grunn i overenstemmelse med EUs arbeidstidsdirektiv (EP/Rdir 2003/88/EF). EU-lovgivingen legger stor vekt på å beskrive formålet bak aktuelle regler eller regelsett. Derfor må lovgiver forsikre at formålet som ligger til grunn for EU-direktivet blir ivaretatt, når direktivet gjennomføres i norsk rett. Fortolkning av EØS-relevante bestemmelser i arbeidsmiljøloven skal derfor ikke bare gjøres i lys av lovens eget formål, men også i tråd med formålene som ligger til grunn for de aktuelle direktivtekstene⁶.

5 EØS-loven §§ 1 og 2

6 Ot.prp. nr. 49 (2004–2005) s. 68

(9)

6

Arbeidstidsdirektivet inneholder minimumsregler for arbeidstakers arbeidstidsvilkår. Ar- beidsmiljøloven er derimot utformet noe strengere i arbeidstakers favør ved eksempelvis reguleringen av arbeidstidens lengde og lovpålagte arbeidspauser. Av denne grunn er det tilstrekkelig å forholde seg til arbeidsmiljølovens regler ved fortolkning av arbeidstidsbestemmelsene, så lenge man er bevist på den underliggende EU-retten.

Arbeidstidsdirektivet fastsetter minstekravene til arbeidstakers helse og sikkerhet i forbindelse med organisering av arbeidstid, jf. artikkel 1. Dette innebærer minimumskrav til hva arbeidstaker skal ha av hvile, ferie og pauser, samt natt- og skiftarbeid.

Arbeidstidsdirektivets kapittel 5 inneholder unntaksbestemmelser tilsvarende arbeidsmiljølo- ven. Direktivets artikkel 17 åpner opp for å unnta arbeidstaker fra regler i direktivet dersom arbeidstaker enten er «overordnet med lederfunksjoner» i virksomheten eller har en «uavhengig beslutningsmyndighet».⁷ Artikkelen tilsvarer unntakene i aml. § 10-12 fordi den unn- tar arbeidstaker fra bestemmelser som regulerer arbeidstid. Vilkåret for at arbeidstaker kan unntas direktivets regler i artikkel 17 er at prinsippene om vern av arbeidstakers helse og sikkerhet er ivaretatt.⁸ Hensynet til overholdelse av arbeidstakers verne- og velferdsbehov er således også fundamentert i EU-retten.

Alle land som er medlem av EU eller EØS er underlagt arbeidstidsdirektivet og må som følge av dette ha en nasjonal lovgivning som oppfyller minimumskravene i direktivet. Så lenge lovgivningen er i tråd med disse minimumskravene er det opp til hver nasjon hvordan arbeidstakeres arbeidstid skal reguleres.

7 EP/Rdir 2003/88/EF art. 17 første ledd bokstav a

8 EP/Rdir 2003/88/EF art. 17 første ledd

(10)

7 3 Særlig uavhengig stilling

Siden innføringen av arbeidervernloven i 1936 har prinsippet om at arbeidstidsbestemmelsene skal omfatte hele arbeidslivet og at eventuelle unntak krever en særskilt begrunnelse vært gjeldene i Norge. Loven åpnet opp for at arbeidstakere som hadde arbeid av ledende eller kontrollerende art eller med annen særlige betrodd stilling, kunne unntas fra arbeidstidsbestemmelsene.⁹ Dette er forgjengeren til dagens unntaksbestemmelser i aml. § 10-12 første og annet ledd.

Regelen om arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling er i dag hjemlet i arbeidsmiljøloven § 10-12 annet ledd. Bestemmelsen er i overenstemmelse med arbeidstidsdirektivet og er en vi- dereføring av arbeidsmiljøloven av 1977 «særlig selvstendig stilling»¹⁰.

Arbeidstaker i en «særlig uavhengig stilling» skiller seg fra «ledende stilling» ved å ikke ha lederansvar, eller lederansvar i mindre grad. Se punkt 3.5. Videre må arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling klart avgrenses mot selvstendig næringsdrivende. Selv om arbeidstaker er selvstendig og uavhengig i arbeidet han utfører, er han likefullt underlagt og ansatt av en arbeidsgiver. Dette innebærer at en arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling er beskyttet av arbeidsmiljølovens øvrige bestemmelser, med unntak for arbeidstidskapittelet. En selvstendig næringsdrivende er ikke ansatt av noen og derfor ikke omfattet av arbeidsmiljøloven, jf. aml.

§ 1-2 første ledd.

Ansvaret for at arbeidstaker oppfyller kriteriene for en særlig uavhengig stilling påligger arbeidsgiver. Dette følger av at arbeidsgiver skal sørge for at bestemmelsene i arbeidsmiljølo- ven er overholdt, jf. aml. § 2-1.

Anvendelsen av unntaksbestemmelsen for «særlig uavhengig» stilling har vært undersøkt sammen med unntaket for «ledende» stilling av Sentio og Rambøll i henholdsvis 2006 og 2014. Resultatene fra begge undersøkelsene viser at unntaksbestemmelsene oppleves som uklare og vanskelig å bruke, da både arbeidsgivere og arbeidstakere har begrenset kunnskap om hvilke kriterier som skal være oppfylt for at en arbeidstaker har en «ledende» eller «særlig uavhengig» stilling.¹¹ Videre viser studiene at det kan være utfordrende å skille unntaksbestemmelsene fra hverandre. Anvendelsen av unntaksbestemmelsen synes derfor å gjenspeile

9 NOU 2016: 1 s. 193

10 arbeidsmiljøloven 1977 § 41 (1) bokstav a (opphevet)

11 Rambøll (2014) s. 86 og Sentio (2006) hhv. s. 17 (arbeidsgiverundersøkelse) og s. 29 (arbeidstakerundersøkel- se)

(11)

8

at det er flere som har oppgitt at de har ledende eller særlig uavhengig stilling, enn hvem som faktisk har det.¹²

Med henvisning til resultatene fra blant annet Sentio og Rambøll viser Arbeidstidsutvalget til at det var omtrent elleve prosent som oppga at de var ansatt i en ledende eller særlig uavhengig stilling i 2013.¹³ Sett opp mot at elleve prosent av alle sysselsatte omfatter både ledene og særlig uavhengig stilling, vil det være en enda mindre prosent som gjelder særlig uavhengig stilling alene. Dette er likevel i tråd med lovens hovedregel om at arbeidstaker skal være underlagt reglene om arbeidstid. Lagmannsretten har fremhevet dette i LG-2015-81139-2 ved å uttale at «reglene om arbeids- og overtid er gitt for å verne arbeidstakere, og at de er ment å skulle omfatte flest mulig grupper.»¹⁴ Av den grunn skal det foreligge en god begrunnelse for hvorfor arbeidstaker skal fratas det vern som arbeidstidskapittelet gir.

Det kan videre synes som at unntaksbestemmelsen til en viss grad blir misbrukt av arbeidsgiver, ved å unnta arbeidstaker fra retten på overtidsbetaling for å spare virksomheten for slike utbetalinger. Tekna – Teknisk-naturvitenskapelig forening sin lønnsstatistikk for 2016 har avklart at nyutdannede i løpet av de siste tre årene i økende grad har vært unntatt retten på overtidsbetaling.¹⁵ Dette til sammenligning med ansatte som har vært i arbeidslivet i ti år, der tallene har sunket. Statistikken for 2016 viser at det henholdsvis er 34 prosent av nyutdannede mot 36 prosent med ti års erfaring, som mener å være unntatt arbeidstidsbestemmelsene. Dette er en uheldig utvikling, men kan ha sammenheng med oljekrisen fra 2014. Arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling skal ha et overordnet og selvstendig ansvar over egen arbeidsmengde og arbeidssituasjon. Dette er sjeldent tilfellet for nyutdannede som behøver opplæring og veiledning i arbeidsmetoder. Videre vil nyutdannede, som følge av styrkeforholdet med arbeidsgiver, være i en posisjon der valget enten er å takke ja eller nei til et jobbtilbud, fremfor å kunne forhandle om arbeidstaker er unntatt overtidsbetaling eller ikke. Arbeidstakere kan på denne måten bli ”presset inn” i stillinger som fratar dem et arbeidstidsvern, mens arbeidsgiver unngår overtidsbetalinger.

3.2 Den særlig uavhengiges rettsstilling

Arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling har en noe annen rettsstilling enn alminnelige arbeidstakere. De har en fleksibel arbeidstid, men ikke rett på overtidsbetaling. De har mulighet til å arbeide så mye de vil, så lenge de er ivaretatt av vernereglene i aml. § 10-2 første, annet og fjerde ledd. Disse vernereglene medfører at arbeidsgiver plikter å beskytte arbeidstaker

12 Rambøll (2014) s. 79 og Sentio (2006) siste side

13 NOU 2016: 1 s. 77-78

14 LG-2015-81139-2

15 Tekna (2016)

(12)

9

mot en arbeidstidsordning som medfører uheldige belastninger eller som hindrer ivaretakelse av sikkerhetshensyn. Videre gir annet og fjerde ledd arbeidstaker en rett på fritak for nattarbeid og redusert arbeidstid dersom det er «behov for det» og det kan «gjennomføres uten ve- sentlig ulempe for virksomheten». Svakheten ved aml. § 10-2 første ledd er imidlertid at den ikke pålegger noen kontroll over arbeidstakers arbeidstid. Særlig uavhengig arbeidstaker er unntatt reguleringen i aml. § 10-7 om å ha en oversikt over egen arbeidstid. Det må således benyttes andre metoder for å beskytte særlig uavhengig arbeidstaker mot en uforsvarlig arbeidsbelastning.

Med særlig uavhengig stilling menes i dag arbeidstakere som har en overordnet og ansvarsfull stilling, men som ikke har en ledende stilling. Denne definisjonen følger av forarbeidene¹⁶ og er videreført i rettspraksis¹⁷. Det vil si at arbeidstaker ikke skal ha noen typiske lederoppgaver, men være selvstendig i eget arbeid i henhold til arbeidstid og arbeidsmetode. Videre vil arbeidstaker som regel ha en spesialkompetanse og ha en relativt høyt plassert stilling i virksomheten. På den måten skal arbeidstaker ha en selvstendighet over når og hvordan arbeidsoppgaver organiseres og gjennomføres.¹⁸ Det avgjørende er at arbeidsresultatet blir levert i tide.

I merknadene til lovteksten avgrenser forarbeidene mot prosjektmedarbeidere. Det er fordi prosjektmedarbeidere ofte har en stor frihet over egen arbeidstid, men i praksis likevel blir

«styrt av omgivelsene sine, herunder spesielt utviklingen i prosjektet.»¹⁹ Prosjektmedarbeide- re vil av den grunn som utgangspunkt ikke oppfylle vilkårene for en særlig uavhengig stilling etter aml. § 10-12 annet ledd.

Det er de reelle forholdene, herunder selve arbeidet og hvordan det utføres, som er relevante for vurderingen av om kriteriene for særlig uavhengig stilling foreligger. Dette kommer blant annet klart frem i Borgarting lagmannsrett avgjørelse (LB-2007-101453) hvor det er uttalt:

«[a]vgjørende etter loven er arbeidets art; ikke stillingsbetegnelse eller tittel». I denne saken var tvisten om en utviklingsleder i et programvareselskap kunne kreve overtidsbetaling fra sin arbeidsgiver eller om han var å anse som ansatt i en ledende eller særlig uavhengig stilling og således fratatt retten til overtidsbetaling. Lagmannsretten vurderte utviklingslederens arbeidsoppgaver til ikke å innebære et overordnet og særlig ansvar tilsvarende en ledende eller særlig uavhengig stilling. Utviklingslederen fikk således medhold i sitt krav på overtidsbetaling, da han ble vurdert til å være omfattet av arbeidstidsbestemmelsene.

16 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 322

17 LB-2007-101453

18 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 322, og Innst.O.nr.18 (2005-2006) pkt. 6.5

19 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 322

(13)

10

Forholdet mellom arbeidsgiver og særlig uavhengig arbeidstaker er viktig. De må begge ha en forståelse av hva en særlig uavhengig stilling innebærer. Dersom det er tvil om arbeidstaker har en særlig uavhengig stilling, vil det være naturlig å legge avgjørende vekt på om arbeidstaker selv kontrollerer sin arbeidstid eller ikke.²⁰ Dette medfører at særlig uavhengig stilling i praksis ikke er undergitt arbeidsgivers instruksjon og kontroll, bortsett fra mer generelle regler og retningslinjer. For eksempel vil særlig uavhengig arbeidstaker på lik linje med andre arbeidstakere være pliktig å følge retningslinjer for arbeidsmiljø, HMS og annen sikkerhet. Vi- dere er ikke loven til hinder for at arbeidsgiver og arbeidstaker avtaler en ramme for arbeidstakers arbeidstid, så lenge arbeidstaker selv innehar den nødvendige fleksibiliteten som følger av stillingen.

Arbeidstidsutvalget trekker frem at en senioradvokat, en teknisk konsulent med overordnet stilling og professorer er arbeidstakere som ofte innehar en særlig uavhengig stilling.²¹ I rettspraksis der unntaksbestemmelsene har blitt vurdert, er eksempelvis et hovedverneombud²², en finansrådgiver²³ og tre kjørelærere²⁴ blitt vurdert til å ha særlig uavhengig stilling. Videre vil forskere kunne ha en særlig uavhengig stilling, som følge av det vitenskapelige og resultat- orienterte arbeidet de er satt til å utføre. Uansett vil det måtte foretas en konkret vurdering av de reelle forholdene ved stillingen for å avgjøre om arbeidstakers stilling er særlig uavhengig.

3.3 Rammebetingelser

Selv om arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling selv kan bestemme egen arbeidstid, er han likevel bundet av visse rammebetingelser. Dette blir blant annet fremhevet av Fougner m.fl. i deres kommentarutgave til arbeidsmiljøloven.²⁵ Det må skilles mellom indre og ytre rammebetingelser.

Indre rammebetingelser er krav som arbeidsgiver setter for sine ansatte. Dette kan være krav til timeføring, pliktig arbeid i kjernetid, regler for overtid osv. Slike rammebetingelser skal arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling ikke være bundet av. Dette er en naturlig følge av arbeidstakers uavhengighet. Imidlertid skal ikke arbeidstakers selvstendighet gå ut over andre han jobber med eller for. Det vil si at han må tilpasse arbeidet sitt til andre kollegaer dersom det er nødvendig. Det avgjørende er at arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling kan dispone-

20 Ot.prp. nr. 41 (1975-1976) s. 59

21 NOU 2016: 1 s. 199

22 LE-1991-232

23 TOSLO-2014-135604

24 LG-2015-81139-2

25 Fougner (2016), kommentarer til aml. § 10-12 om særlig uavhengig stilling

(14)

11

re eget arbeid med tanke på tid og sted, så lenge virksomheten kan utføre sine oppgaver innenfor de ytre rammebetingelsene som er fastsatt.²⁶

Ytre rammebetingelser gjelder for alle i arbeidslivet og følgelig også arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling. Dette er rammebetingelser som eksterne frister eller krav fra tredjeparter som arbeidstaker må overholde. Slike frister kan være fastsatt av det offentlige som eksempelvis innlevering av årsregnskap eller årsrapport, eller tidsfrister for eksterne forhandlinger, rettsmøter eller prosjekter. Slike ytre rammebetingelser begrenser derfor arbeidsfriheten som den særlig uavhengige arbeidstakeren har. Arbeidstaker er nødt til å tilpasse og planlegge arbeidet sitt i henhold til slike frister fordi han har et ansvar for at slike frister blir overholdt.²⁷ 3.4 Rettskildebildet

Det finnes ingen høyesterettsdommer som direkte berører unntaksbestemmelsen for arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling.²⁸ Det foreligger således ingen avgjørelse fra Høyesterett som anviser hvordan aml. § 10-12 annet ledd skal forstås. Dette er rettskildemessig interessant og rettskildebildet for bestemmelsen er følgelig noe uavklart. Av denne grunn er det de øvrige rettskilder som bidrar til å avklare hvordan unntaket er ment å forstås.

Gjennom forarbeider og rettspraksis, inklusiv forvaltningspraksis fra Arbeidstilsynet, finner en momenter som kan være avgjørende for at en arbeidstaker skal anses omfattet av unntaksbestemmelsen. Disse rettskildene representerer et viktig supplement ettersom ordlyden i aml.

§ 10-12 annet ledd er knapp. Det følger ikke av loven hvilke kriterier som skal foreligge for å inneha en særlig uavhengig stilling. Loven sier kun noe om rettsfølgene av å inneha en slik stilling:

«Bestemmelsene i dette kapitlet kommer ikke til anvendelse for arbeidstakere i særlig uavhengig stilling, med unntak av § 10-2 første, andre og fjerde ledd.»

Forarbeider og rettspraksis i tilknytning til opphevet arbeidsmiljølov av 1977 vil også ha rele- vans ved forståelsen av aml. § 10-12 annet ledd. Dette går frem av forarbeidene til dagens arbeidsmiljølov.²⁹ Ved innføring av ny arbeidsmiljølov ble det foretatt en ordlydsendring fra

«særlig selvstendig» i arbeidsmiljøloven av 1977 § 41 første ledd a, til «særlig uavhengig» i dagens aml. § 10-12 annet ledd. Denne ordlydsendringen skulle derimot ikke innebære noen

28 Søk i Lovdata den 16.4.17 i HRSIV HRSTR HRU på «lov-2005-17-06-62-10-12, lov-1977-02-04-04-41»

29 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 322

(15)

12

vesentlige realitetsendringer. Rettskildebildet for «særlig selvstendig stilling» etter arbeids- miljøloven av 1977 utfyller således forståelsen av dagens aml. § 10-12 annet ledd.

Videre ble unntakene for henholdsvis ledende og særlig uavhengig stilling tydeliggjort ved å være omhandlet i hvert sitt ledd i dagens aml. § 10-12 første og annet ledd. Denne tydeliggjø- ringen ble gjennomført for å stramme inn den praksis som hadde utviklet seg i arbeidslivet under regulering av arbeidsmiljøloven av 1977. Det hadde vist seg at regelen for «særlig selvstendig» arbeidstaker hadde blitt gitt anvendelse for langt flere arbeidstakere enn det rettskildemessig var dekning for.³⁰ Likevel indikerer undersøkelser at stillingen fremdeles benyttes for flere arbeidstakere enn den reelt er ment for.³¹

Fra rettspraksis har bestemmelsen blitt behandlet av lagmannsretts- og tingrettsdomstolen.

Oslo tingrett har i sak om tilbakebetaling av utbetalt bonus mot krav på utestående overtidsbetaling påpekt at området for hvem som skal omfattes av unntaket i aml. § 10-12 annet ledd er uklart, men at «spredt rettspraksis og gjennomførte tilsyn fra Arbeidstilsynet har bidratt til grenseoppganger i noen bransjer og for noen type stilinger.»³² Tvister som har vært til be- handling av underdomstolene, har som regel omhandlet spørsmålet om arbeidstaker har vært unntatt arbeidstidsbestemmelsene fordi han har hatt en ledende eller særlig uavhengig stilling, eller om han har hatt en alminnelig stilling med rett på overtidsbetaling. Det har etter min erfaring ikke vært en sak for domstolen som behandler særlig uavhengig arbeidstakers rettigheter etter aml. § 10-2 første, annet og fjerde ledd, eller tilfeller der disse rettighetene har vært forsømt.

Arbeidstilsynet har i sin forvaltningspraksis lagt seg på en streng fortolkning av unntaksbestemmelsen for særlig uavhengig stilling.³³ Denne snevre fortolkningen synes også å være gjennomført i rettspraksis og er således av betydning. Som rettskilde skal imidlertid Arbeids- tilsynets forvaltningspraksis tillegges mindre vekt enn øvrige rettskilder som lov, forarbeider og rettspraksis. Videre er denne forvaltningspraksisen lite tilgjengelig ved å ikke ligge åpnet for offentligheten. Man vil først få tilgang til enkeltsaker etter å ha bedt om innsyn. En slik utilgjengelighet underbygger at praksisen ikke kan tillegges avgjørende vekt, men den er likevel av betydning i dette tilfellet, da Arbeidstilsynet synes å ha behandlet unntaksbestemmelsen i en mer omfattende grad enn domstolen.

30 Hansen, kommentar til aml. § 10-12 (2) note 5

31 Rambøll (2014) s. 79 og Sentio (2006) s. 17 (arbeidsgiverundersøkelse)

32 TOSLO-2014-135604

33 Arbeidstilsynet, sak nr. 2013/23444, 2013/11075, 2014/62760 og 2014/61273

(16)

13

I følge Arbeidstilsynets forvaltningspraksis vil økonomiske, strategiske og juridiske rådgivere som arbeider sammen med den øverste ledelsen kunne ha en særlig uavhengig stilling. En advokatfullmektig eller en revisor vil i utgangspunktet ikke være omfattet av unntaket, fordi de vanligvis ikke kan påvirke arbeidsmengden sin i tilstrekkelig grad tilsvarende en særlig uavhengig stilling. Det er fordi de har en stilling der de færreste kan treffe selvstendige avgjø- relser av betydning. Likevel har det vært foreslått at advokatfullmektig med selvstendig opp- følging av prosessoppdrag kan, etter en konkret helhetsvurdering, oppfylle kravene til en sær- lig uavhengig stilling.³⁴ Dette vil i så fall være i de få tilfeller der advokatfullmektigen blir vurdert å oppfylle vilkåret om å være overordnet sammen med lovens øvrige vilkår. Imidlertid er det viktig å understreke at lovgiver har gitt klart uttrykk for at det skal foreligge en god begrunnelse for å unnta arbeidstaker fra arbeidstidsbestemmelsene.

I juridisk teori er særlig uavhengig stilling mer eller mindre utfyllende behandlet i henhold til hvordan bestemmelsen skal forstås. Ingrid Fladberg Brucker har blant annet redegjort for unntaksbestemmelsen i sin masteroppgave som ble publisert i Serieskrift for jus i 2009³⁵. Videre har Nicolai Skarning i sin bok «Ledende eller særlig uavhengig stilling» skrevet om skillet mellom ledende og særlig uavhengig stilling, med henvisning til praksis fra domstolen og Arbeidstilsynet. Øvrige forfattere har i hovedsak redegjort for unntaksbestemmelsen som en del av en videre redegjørelse over arbeidsretten.³⁶

3.5 Skillet mellom ledende og særlig uavhengig stilling

Skillet mellom en ledende og en særlig uavhengig stilling er ment å gå frem av at stillingene i loven er hjemlet i hvert sitt ledd i aml. § 10-12. Dette til tross for at rettsfølgen for begge stillinger er den samme og bestemmelsenes ordlyd er tilnærmet like.

En arbeidstaker med en ledende stilling er unntatt reglene i arbeidstidskapittelet, med unntak for reglene i aml. § 10-2 første, annet og fjerde ledd, tilsvarende en som innehar en særlig uavhengig stilling. Dette går frem av aml. § 10-12 første og annet ledd. Skillet mellom bestemmelsene må derfor utledes av den naturlig språklige forskjellen mellom «ledende stilling»

og «særlig uavhengig stilling», supplert med ytterligere rettskilder.

Arbeidstaker i en ledende stilling skal i utgangspunktet ha en stilling som innehar klare lederfunksjoner og der lederoppgavene utgjør en overvekt av arbeidstakers arbeidsoppgaver. En arbeidstaker i en «ledende stilling» har en overordnet stilling, med eksempelvis et personalan- svar, mulighet til å delegere arbeidsoppgaver m.fl. Dette til forskjell fra særlig uavhengig stil-

34 Hansen, kommentar til aml. § 10-12 (2), note 5

35 Brucker (2009)

36 eks. Fougner m.fl. (2016), Fanebust (2015), Storeng (2016)

(17)

14

ling som ikke skal ha en lederfunksjon, men en overordnet og ansvarsfull stilling. I forarbeidene til arbeidsmiljøloven av 1977 ble eksempler som «disponenter, avdelingssjefer, kontor- sjefer, overingeniører og andre som har et større ansvar» ramset opp som eksempler på ledende stillinger. Arbeidstaker i en ledende stilling skal i følge disse forarbeidene kunne treffe selvstendige avgjørelser, samt vurdere og avgjøre behovet for egen arbeidsinnsats i virksomheten.³⁷ Videre vil en arbeidstaker i en ledende stilling være noe mer knyttet til virksomheten enn en særlig uavhengig arbeidstaker, med tanke på at hans tilstedeværelse overfor andre kollegaer er av større betydning.

Hvordan stillingen benevnes, tittel, er i utgangspunktet et moment, men likevel ikke avgjø- rende. Det er den faktiske stilling og funksjon vedkommende har i virksomheten som er av avgjørende betydning.³⁸

Grensen mellom ledende og særlig uavhengig stilling bør derfor være mulig å trekke opp ved å vurdere hvor stor del av arbeidstakers stilling som innebærer ledelse eller lederoppgaver.

Arbeidstaker i en ledende stilling har et arbeid som er av ledende art i motsetning til særlig uavhengig arbeidstaker. Det vil si at en arbeidstaker i en ledende stilling for eksempel vil ha et hovedansvar for andre ansatte, i motsetning til arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling. En arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling skal som sagt ikke ha utpregede lederoppgaver som del av sin arbeidsbeskrivelse og -utførelse.

3.6 Momenter i vurderingen av om arbeidstaker har en særlig uavhengig stilling

Vurderingen av om arbeidstaker har en særlig uavhengig stilling vil som regel først være aktuelt der partene er uenige om hvilken stilling arbeidstaker reelt sett har. Imidlertid bør en slik vurdering utføres av arbeidsgiver ved ansettelse av arbeidstaker og muligens senere for å forsikre at arbeidstaker rettmessig oppfyller vilkårene for stillingen.

Ut over forarbeidenes redegjørelse, se punkt 3.2, er det momenter som har vist seg å være gjennomgående i vurderingen av om arbeidstaker har en særlig uavhengig stilling. Arbeids- tidsutvalget presiserte at en arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling har en stilling som:

- er overordnet, ansvarsfull og med selvstendig beslutningsmyndighet, - i all hovedsak bestemmer når, hvor og hvordan arbeidet utføres,

- i all hovedsak bestemmer omfanget på arbeidet, enten direkte eller gjennom myndig- het til å delegere.³⁹

37 Ot.prp. nr. 41 (1975-76) s. 59

38 Ot.prp. nr. 41 (1975-76) s. 59

(18)

15

Stillingen til arbeidstaker, både tittel og hierarkisk plassering, bør indikere at han har en sær- lig uavhengig stilling.⁴⁰ Arbeidstakers plassering i et stillingshierarki kan gi indikasjoner på om stillingen er overordnet andre eller ikke. Videre må arbeidets art som Borgarting lag- mannsrett vektla i LB-2007-101453, se punkt 3.2, ha avgjørende betydning. I den forbindelse vil ordlyden «uavhengig beslutningsmyndighet» i Arbeidstidsdirektivets art. 17 være et veile- dende tolkningsmoment i vurderingen. Dersom arbeidstaker kan fatte egne beslutninger i arbeidet, uten å måtte konferere eller be om godkjennelse fra arbeidsgiver, vil dette være momenter for at arbeidstaker har en særlig uavhengig stilling. Tilsvarende vil en arbeidssituasjon der arbeidsgiver tillegger arbeidstaker et særlig ansvar og baserer dette på et tillitsforhold mellom dem. Dersom arbeidstaker har fått en eksplisitt fullmakt eller fullmakter fra arbeidsgiver, vil disse kunne underbygge kravet om selvstendig beslutningsevne.

Fra rettspraksis har Gulating lagmannsrett vektlagt arbeidstakers manglende beslutningsmyn- dighet i avgjørelse der arbeidstaker hadde rettet krav mot arbeidsgiver om utestående overtidsbetaling (RG-2013-1175). Det underliggende spørsmålet i saken var om arbeidstaker i stilling som seniorrådgiver var unntatt arbeidstidsbestemmelsene, ved at han i realiteten hadde hatt en særlig uavhengig stilling. Spørsmålet ble behandlet ved å se på de reelle forholdene ved stillingen til seniorrådgiveren, herunder hva arbeidet innebar og hvilken rolle han hadde i selskapet. Lagmannsretten påpekte at seniorrådgiveren ikke hadde fullmakt til å hverken rettslig eller økonomisk fatte beslutninger på vegne av virksomheten. Videre konkluderte lagmannsretten med at seniorrådgiveren ikke hadde hatt et overordnet ansvar og heller ikke opp- fylte kravene til selvstendighet eller uavhengighet. I tillegg hadde arbeidet hans vært prosjekt- styrt. Seniorrådgiveren ble derfor vurdert til å være omfattet av arbeidstidsbestemmelsene og fikk således medhold i sitt krav om utestående overtidsbetaling.

I avgjørelse fra Gulating lagmannsrett ble arbeidstakers frihet til å selv bestemme over egen arbeidstid vektlagt, i vurderingen av stillingene til tre kjørelærere, jf. LG-2015-81139-2. Sa- ken hadde kommet opp for domstolen som følge av uenighet om det forelå brudd på en kon- kurranseklausul i arbeidsavtalen til de tre kjørelærerne. Det rettslig relevante spørsmålet i denne sammenheng var om kjørelærerne var omfattet av arbeidstidsbestemmelsene eller ikke.

I lagmannsrettens vurdering blir det vektlagt at kjørelærerne «hadde stor frihet til selv å bestemme egen arbeidstid, hvilket er et moment som taler for at de hadde en særlig uavhengig stilling.» Videre legger retten til grunn at kjørelærerne hadde «stor faglig selvstendighet» ved at de selv var ansvarlig for kontakten med elevene, uten noen form for instruks fra arbeidsgi-

39 NOU 2016: 1 s. 199

40 Skarning (2016) s. 60

(19)

16

ver. En slik faglig selvstendighet talte videre for at kjørelærerne hadde en særlig uavhengig stilling. Et ytterligere moment av betydning var at kjørelærerne syntes å ha innrettet seg etter å ikke ha krav på overtidsbetaling, da de arbeidet for arbeidsgiver. Lagmannsretten la dermed avgjørende vekt på at kjørelærerne hadde en «tydelig og åpenbar selvstendighet» i arbeidet for arbeidsgiver, og konkluderte med at kjørelærerne var omfattet av unntaksbestemmelsen i aml. § 10-12 annet ledd. Denne dommen underbygger Arbeidstidsutvalgets presisering om at arbeidstaker skal ha mulighet til å bestemme når, hvor og hvordan arbeidet utføres.

Arbeidstakers selvstendighet og kontroll over egen arbeidstid ble også trukket frem i avgjørel- se fra Eidsivating lagmannsrett (LE-1991-00232), der det var et vektig moment at arbeidstaker var unntatt for stempling (registrering av arbeidstid) og at det «heller ikke på annen måte [ble] ført kontroll med arbeidstakers arbeidstid». I denne saken hadde arbeidstaker ansatt på heltid som verneombud rettet krav mot arbeidsgiver på utestående overtidsbetaling etter å ha blitt avskjediget. Lagmannsretten viste til Asker og Bærum herredsretts avgjørelse der verne- ombudet hadde blitt vurdert til å inneha et heltidsverv, som fraskrev ham fra å ha krav på overtidsbetaling etter loven.⁴¹ Arbeidstaker ble vurdert til å inneha en «selvstendig stilling», jf. daværende aml. 1977 § 41 a.

Videre har Hålogaland lagmannsrett vurdert at arbeidstakers lønn kan være et moment som underbygger at arbeidstaker har en særlig uavhengig stilling. Dette var en sak der arbeidstaker hadde rettet krav mot arbeidsgiver om utestående lønn, overtidsgodtgjørelse, feriepenger og håndpenger (RG-2008-1204). Retten fattet dom under dissens der flertallet blant annet mente at arbeidstakers lønn måtte sammenlignes med tilsvarende stillinger i arbeidstakers bransje.

Mindretallet mente derimot at lønnen måtte «vurderes opp mot de øvrige ansatte i virksomheten, ikke arbeidslivet som helhet.» Arbeidstakers lønn kan således være et moment av betydning dersom lønnen synes å reflektere posisjonen til en særlig uavhengig stilling, sammenlignet med bransjepraksis. Lønn er også et moment som er trukket frem i litteraturen av Nicolay Skarning, men som et mindre vektig moment sammenlignet med momenter som stillingens hovedpreg, praktisk utførelse, uavhengighet og selvstendighet.⁴²

Ut over de allerede nevnte momenter fra rettspraksis, vil arbeidstakers egen mening om sin egen stilling kunne være av betydning. Dersom arbeidstaker mener at han har en særlig uavhengig stilling, må dette tas med i den konkrete helhetsvurderingen, slik Gulating lagmanns-

41 Asker og Bærum herredsrett dom av 11. oktober 1990 (Sak A 495/88)

42 Skarning (2016) s. 60

(20)

17

rett vektla i avgjørelsen over.⁴³ Tilsvarende kan den generelle bransjepraksisen være relevant, dersom den kan gi en føring om arbeidstakers stilling.

Til slutt kan det være relevant å vurdere om det helt overordnet er hensiktsmessig for arbeidsgiver at arbeidstaker har en særlig uavhengig stilling. Dersom arbeidet som arbeidstaker utfø- rer ikke behøver ledelse eller løpende kontroll fra arbeidsgiver vil dette være av betydning.

Tilsvarende vil det være av betydning om arbeidet er knyttet til et resultat. Videre vil det være av betydning om det er viktig at arbeidstaker alltid er tilstede på jobb i kjernetiden, eller om det er like fullt effektivt at arbeidstaker kan bestemme når og hvor han jobber. Det vil med andre ord være av betydning om det er nødvendig for arbeidstakers arbeidssituasjon og utfø- relse om han har en særlig uavhengig stilling eller ikke.

43 LG-2015-81139-2

(21)

18 4 Enkelte andre lands regelverk

4.1 En sammenligning av de nordiske regelverkene

Dansk og svensk arbeidstidsregulering skiller seg fra den norske, ved at sentrale tariffavtaler har en mer omfattende og viktigere rolle i deres arbeidstidsregulering. Det er som følge av en mindre streng lovgivning sammenlignet med den norske arbeidstidsreguleringen. Likevel skal både dansk og svensk lovgivning, som i Norge, være i tråd med Arbeidstidsdirektivets all- menne prinsipp om arbeidstidsordninger som ivaretar arbeidstakers helse og sikkerhet.⁴⁴ Dette fordi alle tre land er bundet av EU-retten.

Sammenliknet med Danmark og Sverige er arbeidstidsreglene i Norge de strengeste. Danmark har til sammenligning minst lovgivning, da de først og fremst forholder seg til Arbeidstidsdi- rektivet regler og tariffavtaler. Sverige er i en mellomposisjon.

4.2 Danmark

Den danske lovgivningen regulerer arbeidstakers fritid og ikke arbeidstakers arbeidstid.⁴⁵ Dansk lovgivning har dermed ingen regler som begrenser alminnelig arbeidstid. Lovgivning- en ligger tett opp til arbeidsdirektivets bestemmelser, ved hovedsakelig regulere arbeidstidens yttergrenser. Loven tegner opp arbeidstidens yttergrenser ved å fastsette minimumskrav til hvor mye fritid hver arbeidstaker skal ha, både ukentlig og daglig. Lovgivningen har således ingen konkrete regler for hvor lenge danske arbeidstakere skal arbeide per dag. Av denne grunn avtales arbeidstiden i tariffavtaler, der de fleste arbeidstakerne har fastsatt en ukentlig arbeidstid tilsvarende 37 timer.⁴⁶ Lovgivningen fungerer som et sikkerhetsnett og minimums- vern der vernet ikke er tilstrekkelig ivaretatt i avtalene.⁴⁷

Flere av arbeidstidsdirektivets forpliktelser overholdes gjennom tariff- eller annen arbeidsavtale. For eksempel vil arbeidstiden for en dansk arbeidstaker være regulert i tariff- eller annen arbeidsavtale. Reguleringer for arbeidstakeres arbeidstid tilsvarende ledende eller særlig uavhengig stilling, faller utenfor den danske lovreguleringen. Videre vil bestemmelser som regulerer arbeidstakers verne og velferdsbehov være vedtatt arbeidstaker arbeidsavtale.

4.3 Sverige

Sverige har en egen lov om arbeidstid (Arbeidstidslagen 1982:673), som igjen viser til den generelle arbeidsmiljøloven (Arbetsmiljölagen 1977:1160). I henhold til svensk lovgivning vil

44 NOU 2016: 1 s. 61-62 og EP/Rdir 2003/88/EF art. 17 første ledd, jf. art. 1

45 Arbejdsmiljøloven og Bekendtgørelse om hvileperi-ode og fridøgn m.v.

46 NOU 2016: 1 s. 65 og Rambøll (2014) s. 93

47 NOU 2016: 1 s. 61

(22)

19

ikke fastsettelse av arbeidstiden bli begrenset utover kravene om hviletid. Ivaretakelsen av arbeidstakers verne- og velferdsbehov er hjemlet i Arbetsmiljölagen kapittel 3.

I motsetning til Danmark og Norge er de sentrale kriteriene for særlig uavhengig stilling lov- festet i Sverige.⁴⁸ Disse kriteriene går frem av arbeidstidslagen § 2 annet ledd. I henhold til denne bestemmelsen skal det gjøres unntak fra reglene om arbeidstid for arbeid som utføres under slike omstendigheter at det ikke skal være arbeidsgivers oppgave å kontrollere hvordan arbeidet gjennomføres. Videre kan det i henhold til bestemmelsen gjøres unntak dersom arbeidstaker har arbeidsoppgaver av en slik karakter at det virker naturlig at vedkommende har et tillitsbasert (förtroendet) forhold vedrørende arbeidstid.⁴⁹ Arbeidstakere som omfattes av den svenske arbeidstidslagen § 2 annet ledd tilsvarer derfor arbeidstakerne som omfattes av aml. § 10-12 første og annet ledd.

Det har vært fremhevet av Arbeidstidsutvalget at den svenske lovgivningen redegjør for de sentrale kriteriene for særlig uavhengig stilling, og at et tilsvarende alternativ burde vurderes i Norge.⁵⁰ Se punkt 8.1.

4.4 Frankrike

I Frankrike er det «Code du travail» som regulerer arbeidslivet med tilhørende endringslover.

Som EU-medlem må Frankrike ha et lovverk i overenstemmelse med EU-direktivene. Den franske lovgivningen er interessant i denne sammenheng på grunn av en ny endringslov som ble gjennomført i august 2016 og trådte i kraft fra og med den 1. januar 2017.⁵¹

Lovendringen hensyn tar dagens tilgjengelighetsteknologi ved å lovfeste at dersom arbeidstakers skal være tilgjengelig for arbeidsgiver utenfor arbeidstiden, skal dette avtalereguleres.⁵² Loven gjelder for virksomheter med mer enn 50 ansatte. Arbeidsgiver må som følge av lovendringen utforme egne standarder som definerer når på døgnet, både i hverdagen og helgene, det ikke forventes at arbeidstaker svarer på e-post. Til eksempel kan dette være mellom kl. 23 og kl. 6 på hverdager og generelt hver lørdag og søndag.

Bakgrunnen for endringsloven var at den franske regjeringen ønsket å beskytte og tilpasse arbeidstakeres rettigheter opp mot den nye digitale hverdagen. Dette fordi flere og flere arbeidstakere syntes å svare på jobbrelatert e-post utenfor arbeidstiden. Frankrike har derfor

48 Arbetstidslagen § 2 (2) og NOU 2016: 1 s. 22

49 Arbetstidslagen § 2 (2) og Rambøll (2014) s. 96

50 NOU 2016: 1 kapittel 12.5

51 Loi travail (Loi n° 2016-1088)

52 Code du travail art. L2242-8 (7), jf. Loi travail art. 55 I. 2

(23)

20

innført en rettighet til å være «frakoblet» («Droit à la déconnexion»), som kan muliggjøre en bedre balanse mellom arbeidstid og arbeidsfri for arbeidstakere.

I Norge er det ikke foretatt en slik rettsliggjøring og politisk synes det p.t ikke å være aktuelt, da et slikt forslag blant annet ikke er lagt frem av Arbeidstidsutvalget i NOU 2016: 1. Utval- get vektlegger i sin utredning at også det norske arbeidslivet synes å ha økte krav til tilgjenge- lighet og at teknologiske endringer endrer måten vi arbeider og kommuniserer på.⁵³ Imidlertid er det ikke sikkert at rettsliggjøring er den mest hensiktsmessige måten å møte en slik utvikling. Regulering i tariffavtale eller individuelle arbeidsavtaler kan også være en mulighet.

53 NOU 2016: 1 kapittel 10, jf. s. 18

(24)

21 5 Vernehensynene

5.1 Helse, miljø og sikkerhet

Det er virksomhetens plikt å sørge for at reglene om helse, miljø og sikkerhet foreligger. Ar- beidsgiver skal aldri sette menneskers liv og helse i fare for å tjene penger. Arbeidsmiljøloven regulerer hvordan både det generelle arbeidsmiljøet og det individuelle arbeidsmiljøet skal være i en virksomhet. I denne oppgaven er det individuelle arbeidsmiljøet som er relevant, herunder hvordan arbeidsgiver følger opp at arbeidstaker har en arbeidstid som er i tråd med arbeidstakers verne- og velferdsbehov.

Arbeidstakers arbeidstid bidrar til å sette rammer for hvor mye tid han kan bruke på samvær med familie og venner, fritid, husarbeid osv.⁵⁴ Hvor lang arbeidsdagen er, når arbeidet begyn- ner og slutter, og når det er mulig å ta fri er spørsmål av stor betydning for arbeidstakers livs- situasjon. Videre vil arbeidstaker sikres en viss grad av forutberegnelighet i egen arbeidshver- dag når arbeidstiden er bestemt.

5.2 Forsvarlighetskravet

Arbeidsmiljøloven en vernelov til fordel for arbeidstaker. Et av vernetiltakene i loven er at arbeidsforholdet til arbeidstaker skal bli vurdert som forsvarlig (forsvarlighetskravet). Det innebærer blant annet at ingen arbeidstakere skal ha en arbeidstidsordning som kan medføre uheldige fysiske eller psykiske belastninger, eller redusere arbeidstakers muligheter til å ivareta sikkerhetshensyn.

Forsvarlighetskravet er en rettslig standard, som er gjennomgående i loven. Forsvarlighets- kravet anviser en norm for hvordan arbeidet og arbeidsmiljøet skal være. Innholdet i denne normen vil endre seg i tråd med tekniske og sosiale utviklinger i samfunnet. Hvorvidt ar- beidsmiljøet er forsvarlig må vurderes konkret, hvordan forholdene er tilrettelagt for arbeidstaker og hvordan de virker inn på den enkelte.

Videre er forsvarlighetskravet med på å balansere styrkeforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. I ethvert arbeidsforhold er arbeidstaker i en underordnet posisjon i forhold til arbeidsgiver. Arbeidsgiver har ansatt arbeidstakere i sin tjeneste for å utføre et arbeid som han tildeler dem. Arbeidstaker vil på sin side bli lønnet når han stiller sin arbeidskraft til disposisjon for arbeidsgiver. Det er således arbeidsgiver som i utgangspunktet setter premissene for arbeidstakers arbeidsforhold. Likevel kan styrkeforholdet mellom arbeidsgiver og arbeidstaker være noe forskjellig, avhengig av arbeidstakers posisjon. Særlig uavhengig arbeidstaker

54 NOU 2004: 5 s. 234

(25)

22

vil ha en større innflytelse og medbestemmelsesrett over egen arbeidstid enn en arbeidstaker underlagt arbeidstidsbestemmelsene. Imidlertid vil ikke forholdet mellom arbeidsgiver og særlig uavhengig arbeidstaker føre til at de står like sterkt overfor hverandre. Arbeidsgiver vil være den sterkeste part som følge av styringsretten han har over virksomheten.

5.3 Hensyn bak unntaksbestemmelsen

Det er ulike hensyn som gjør seg gjeldene for å benytte stillingen «særlig uavhengig». Bruk av ikke-regulert arbeidstid kan være et gode for både arbeidsgiver og arbeidstaker. Arbeidsgi- ver kan dra nytte av arbeidstakers arbeidskraft til ulike tidspunkter og arbeidstaker kan vurdere det som et gode å selv kunne disponere egen arbeidstid.

Arbeidstaker mister vernet fra arbeidstidsbestemmelsene ved å være ansatt i en særlig uavhengig stilling. Det er en følge av at arbeidstidsreglene ikke passer overens med den arbeidsfriheten som en særlig uavhengig stilling behøver. Imidlertid er det en forutsetning at arbeidstaker i en slik stilling er sterk nok til å selv ivareta egne interesser og vernebehov. En arbeidstaker i en ledende stilling har en delegasjonsadgang som gjør at han kan ivareta seg selv når han anvender den riktig. Særlig uavhengig arbeidstaker har en uavhengighet og selvstendighet over egen arbeidstid som gjør at han kan ivareta egne vernehensyn. Dette gitt at friheten an- vendes riktig – i overenstemmelse med forsvarlighetskravet.

Imidlertid blir ikke arbeidsgiver fratatt plikten til å følge opp at særlig uavhengig arbeidstaker har ivaretatt sine verne- og velferdsbehovene. Selv om arbeidstakers arbeidsoppgaver eller andre driftsmessige årsaker begrunner behovet for arbeidstakers fleksibilitet, er arbeidsgiver likefullt ansvarlig for den særlig uavhengige arbeidstakers arbeidssituasjon. Dersom det synes som at arbeidstaker ikke vil klare eller klarer å ivareta egne verne- og velferdsbehov, er arbeidsgiver pliktig å rette opp i dette.

(26)

23 6 Ivaretakelsesplikten

Arbeidsmiljøloven beskytter arbeidstakers verne- og velferdsbehov i flere bestemmelser.⁵⁵ Det vil si at både arbeidstiden, arbeidsmiljøet og den generelle velferdsmessige standarden i virksomheten til enhver tid skal være forsvarlig og i samsvar med den teknologiske og sosiale utvikling i samfunnet. Av den grunn må forståelsen av hva som vurderes som forsvarlig tilsvarende endres med tiden.

Arbeidstiden til særlig uavhengig arbeidstaker må også være innenfor det som anses som forsvarlig. Dette utledes av aml. § 10-2 om arbeidstidsordninger. For en arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling skal arbeidstiden hans ikke være i strid med vernereglene som følger av aml. § 10-2 første, annet og fjerde ledd, jf. aml. § 10-12 annet ledd. Bestemmelsens tredje ledd om fleksibel arbeidsordning faller utenfor.

I denne oppgaven er det aml. § 10-2 første ledd som vil bli behandlet. Dette fordi behovet for unntak fra nattarbeid og full arbeidstid etter annet og fjerde ledd synes mindre praktisk relevant for arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling. Videre er annet og fjerde ledd bestemmelser som får anvendelse der det er «behov for det». Første ledd hjemler derimot et ubetinget forsvarlighetskrav. Av denne grunn er det denne bestemmelsen som vil bli behandlet i det følgende.

Det kan være verdt å merke at ordlyden «arbeidstidsordning» i aml. § 10-2 ikke synes å være helt treffende med tanke på den særlig uavhengig arbeidstakers tydelige selvstendighet over egen arbeidstid. En særlig uavhengig arbeidstaker har et arbeid som knytter seg til resultater fremfor til når han arbeider. Han har en arbeidsmengde som må balanseres innenfor egen arbeidstid, men i utgangspunktet ikke en arbeidstidsordning der han må være til disposisjon for arbeidsgiver innenfor en gitt periode. I det følgende kan det derfor synes mer naturlig å vise til at en særlig uavhengig arbeidstaker skal ha en «arbeidstid» som er i tråd med aml. § 10-2 første ledd, annet og fjerde ledd, og ikke en «arbeidstidsordning».

6.2 Et ubetinget forsvarlighetskrav

Arbeidstiden til enhver arbeidstaker skal være slik at arbeidstaker ikke utsettes for fysiske eller psykiske belastninger, og slik at det er mulig å ivareta sikkerhetshensyn, jf. aml. § 10-2 første ledd. Dette innebærer en begrensning i adgangen til å utnytte de maksimale rammer loven setter, dersom dette vil medføre uheldige psykiske eller fysiske belastninger eller at

55 eks. aml. §§ 1-1, 2-2, 4-1, 7-2 og 10-2, jf. 2-1

(27)

24

arbeidstakernes mulighet til å ivareta sikkerhetshensyn reduseres.⁵⁶ Selv med en arbeidssituasjon hvor arbeidstaker kan beslutte når, hvor og hvordan arbeidet utføres, må denne totalt sett være innenfor det forsvarlige. Det følger også av at loven ikke kan avtales til ugunst for arbeidstaker, jf. aml. § 1-9.

I tilfellet for arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling er det etter aml. § 10-2 første ledd av- gjørende at arbeidstiden som medgår i seg selv, eller sammen med øvrige belastninger, ikke utgjør en uakseptabel belastning med tanke på arbeidstakers helse og velferd. Videre skal arbeidstakers sikkerhet i egen arbeidssituasjon bli vurdert som forsvarlig. Det vil si at enhver risiko ved arbeidet i sin helhet skal være vurdert og tilpasset forsvarlighetskravet.

I forarbeidene til aml. § 10-2 første ledd fremgår det at «[b]estemmelsen gir anvisning på et resultat; at arbeidstidsordningene må være forsvarlige.»⁵⁷ Videre skal både arbeidstidens lengde og plassering være forutsigbar. Arbeidstakeren kan oppleve psykiske belastninger i situasjoner som ikke er å regne som uheldige i lovens forstand, men hvor belastningen i stedet må sies å være en påregnelig del av arbeidet, for eksempel når arbeidstakeren opplever relativt ubetydelige endringer i turnusen som psykisk belastende.⁵⁸ Forsvarlighetsvurderingen av arbeidstakers fysiske og psykiske belastninger vil derfor være både objektiv og subjektiv, der faktorene til slutt må vurderes i sammenheng.

Arbeidstilsynet har påpekt i sin praksis at «individuelle forhold som alder, helse og krefter, søvnbehov mv.» har stor betydning for hvordan arbeidstaker takler egen arbeidstid.⁵⁹ Forar- beidene viser til forskning som har avklart at det er mer belastende å jobbe flere lange dager etter hverandre for så å ha lengre friperioder, enn det er å arbeide etter en fast rytme med en mindre daglig belastning.⁶⁰ En arbeidssituasjon som innebærer komprimert arbeidstid forut- setter at arbeidstakerne sikres gode muligheter til restitusjon mellom arbeidsperiodene. Dette er typisk for arbeidstakere i skift- og turnusordning. Likefullt kan slik forskning være relevant for særlig uavhengig arbeidstaker, dersom han i en periode har en stor arbeidsmengde som må gjennomføres på kort tid.

Et eksempel kan være en advokat ansatt i en særlig uavhengig stilling, som har en stor arbeidsbelastning i forbindelse med en omfattende rettssak. En slik situasjon vil trolig medføre mye arbeid over kort tid. Da kan det være viktig med restitusjon og mindre arbeid i en periode

56 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 315

57 Ot.prp. nr. 49 (2004-2005) s. 315

58 Moen, kommentar til aml. § 10-2 note 5

59 Arbeidstilsynet, sak 2015/51244

60 NOU 2004: 5 s. 235

(28)

25

etter at rettssaken er over. En slik restitusjonsperiode vil kunne bidra til at forsvarlighetskravet er oppfylt for særlig uavhengig arbeidstakers arbeidstid. Likevel vil dette være en vurdering som arbeidsgiver tar i samarbeid med arbeidstaker. Dersom arbeidstaker mener å ikke behøve en restitusjonsperiode, og arbeidsgiver vurderer at det er forsvarlig, vil dette kunne være i tråd med begrensingen i aml. § 10-2 første ledd.

Uansett skal arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling ha en arbeidssituasjon som ikke utfordrer «sikkerhetshensyn, jf. aml. § 10-2 første ledd. Vurderingen av «sikkerhetshensyn» må avgjøres individuelt overfor hver særlig uavhengig arbeidstaker, av hensyn til arbeidets art og arbeidstakers arbeidsoppgaver.

Likevel er det noen sikkerhetshensyn som synes rimelig opplagte. For eksempel vil et nød- vendig sikkerhetshensyn være å sørge for at arbeidstaker ikke jobber så mye at det kan gå ut over helsen. Dette kan skje som følge av for mye stress, arbeidsmengde eller arbeidspress.

Likevel vil hver arbeidstaker håndtere stress, arbeidsmengde og arbeidspress ulikt. En særlig uavhengig arbeidstaker har en fleksibilitet til å kunne tilpasse arbeidstiden sin i forhold til sitt privatliv. Samtidig kan familie eller andre private hendelser i perioder kreve mye tid av arbeidstaker som korresponderer dårlig med arbeidet den særlig uavhengige er satt til å gjøre.

Her bør både arbeidstaker og arbeidsgiver forsøke å følge hverandre opp og gi mulighet til å varsle om slike behov, for å unngå at arbeidstaker ikke utfordrer forsvarlighetskravet. Virk- somheten skal ikke være fundamentert på at det er om å gjøre å arbeide mest. Arbeidsgiver og arbeidstaker må enes om hvilke forventninger partene har, innenfor det forsvarlige.

Spørsmålet her er om arbeidsgiver tilrettelegger godt nok for en varslingsordning når arbeidstaker føler at arbeidet utfordrer forsvarlighetskravet. For eksempel bør virksomheten ha et arbeidsmiljø som aksepterer og tilrettelegger for at arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling kan ha et behov for å ha mindre å gjøre, for å unngå en uforsvarlig arbeidsordning. For enkelte vil det vil også kunne være nødvendig å ta grep, ved å utsette arbeidsfrister eller ansette mer arbeidskraft for å løse slike problem.

Videre vil arbeidsforholdene til særlig uavhengig arbeidstaker være et hensyn som arbeidsgiver må vurdere med tanke på arbeidstakers sikkerhet. Med arbeidsforhold menes alt fra nød- vendig utstyr for gjennomføring av arbeidet, til hvem arbeidstaker samarbeider med. Sikker- hetshensyn er videre hjemlet i arbeidsmiljøloven i § 3-1 om at arbeidstakers helse, miljø og sikkerhet (HMS) skal være ivaretatt. Se punkt 6.7.

Samtidig bør arbeidsgiver sette av tid til å følge opp særlig uavhengig arbeidstaker, selv om han ikke skal ha en løpende kontroll av arbeidstakers arbeidstid. Til eksempel kan en medar- beidersamtale eller andre møter være et sted særlig uavhengig arbeidstaker har behov for å gi

(29)

26

tilbakemeldinger til arbeidsgiver. Dette vil kunne være en arena hvor arbeidstakers stilling og arbeidsbelastning diskuteres uten at arbeidsgiver kontrollerer arbeidstakers arbeidstid konkret.

Dersom særlig uavhengig arbeidstaker synes å være utslitt eller overarbeidet, vil det ligge i arbeidsgiveransvaret å stille spørsmål rundt dette.

Imidlertid er det et spørsmål om arbeidsgiver i tilstrekkelig grad klarer å beskytte arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling mot en uforsvarlig arbeidstid, sett opp mot at arbeidsgiver i utgangspunktet ikke skal kontrollere særlig uavhengig arbeidstakers arbeidstid. Dette spørsmå- let skal behandles i det følgende.

6.3 Forsvarlig arbeidstid for særlig uavhengig arbeidstaker

Både arbeidstaker og arbeidsgiver har ansvar for at den særlig uavhengige har en forsvarlig arbeidstid i tråd med aml. § 10-2, selv om arbeidsgiver har hovedansvaret⁶¹. Et problem som kan oppstå for en arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling er at arbeidsmengden er stor og tidsfristene korte. Slike situasjoner kan i noen tilfeller grense mot det uforsvarlige for arbeidstaker.

Utover medarbeidersamtaler og liknende møter vil en god dialog mellom arbeidsgiver og arbeidstaker kunne være avgjørende for å avklare om arbeidsbelastningen, herunder arbeidstiden, til arbeidstaker synes for stor eller om den er håndterlig. På den måten involverer ikke arbeidsgiver seg i arbeidstakers arbeidstid, men følger likefullt med på at forsvarlighetskravet i aml. § 10-2 første ledd overholdes. En åpen dialog mellom arbeidsgiver og særlig uavhengig arbeidstaker vil for det første forsikre arbeidsgiver om at arbeidstaker gjør jobben han er satt til å gjøre. For det andre vil dialogen opprettholde og muligens styrke tillitsforholdet mellom partene. Videre vil en dialog kunne avklare om arbeidstaker behøver assistanse for å overholde frister eller om arbeidstakers arbeidsbelastning synes å være for stor. Dialogen vil også være avgjørende i vurderingen av virksomhetens arbeidsmiljø i sin helhet og at arbeidstaker synes å ha en arbeidssituasjon som er i tråd med lovens øvrige krav. Det vil si at så lenge både arbeidsgiver og arbeidstaker vurderer den særlig uavhengiges arbeidstid som forsvarlig, er det ingen videre rettslige begrensninger for hvor mye arbeidstaker i en særlig uavhengig stilling kan arbeide.

En særlig uavhengig arbeidstaker er ikke bundet av arbeidsmiljølovens grenser for alminnelig arbeidstid, og vil som utgangspunkt kunne arbeide langt flere timer enn dette. Likevel vil det neppe bli vurdert som forsvarlig at arbeidstaker jobber 14 timer hver dag, når lovens regel om normal arbeidstid er satt til ni timer. På den annen side vil arbeidstaker i særlig uavhengig

61 aml. § 2-1