Risikoen for uventede forhold ved plattformer i NTK Modul &
Modifikasjon 15 samlet levering
Kandidatnummer: 223 Leveringsfrist: 10.11.2018 Antall ord: 35 265
i Innholdsfortegnelse
1 INNLEDNING ... 1
1.1 Tema og problemstillinger ... 1
1.2 Begrepsavklaringer og avgrensninger ... 2
1.3 Om modifikasjonskontrakter... 6
1.4 Rettskildebildet ... 8
1.5 Videre fremstilling ... 10
2 RISIKOFORDELINGEN FOR UVENTEDE FORHOLD VED PLATTFORMER: RETTSLIGE UTGANGSPUNKT ... 11
2.1 Problemstillingen... 11
2.2 Rettslig utgangspunkt: Leverandørens ytelsesplikt ... 11
2.2.1 Leverandørens ytelsesplikt og arbeidsbeskrivelsen ... 11
2.2.2 Vederlagsformater og sanksjonerte frister ... 15
2.3 Unntak: Forhold ved plattformen som selskapet svarer for etter NTK Mod 15 og bakgrunnsretten ... 17
3 SELSKAPETS ANSVAR FOR URIKTIGE OPPLYSNINGER I VEDLEGGENE ... 19
3.1 Problemstillingen... 19
3.2 Betydningen av hvilket vedlegg informasjonen ligger i, om art. 6, art. 7 og forholdet til ansvar etter bakgrunnsretten ... 20
3.3 Uriktige opplysninger om plattformen ... 22
3.3.1 Når foreligger uriktige opplysninger? ... 22
3.3.2 Særlig om villedende FEED på grunn av manglende undersøkelser av plattformen ... 24
3.3.3 Om mangelfull FEED: bør det i NTK Mod 15 oppstilles en regel som lar leverandøren stole på at opplistede forhold ved plattformen er undersøkt, med mindre selskapet opplyser om det motsatte? ... 28
3.4 Selskapets forbehold i FEED i vedlegg E og I... 31
3.4.1 Innledning ... 31
3.4.2 Presisjonskrav... 31
3.4.3 Tolkning av forbehold i vedlegg I ... 32
3.4.4 Tolkning av forbeholdet «information purpose only» i vedlegg E ... 34
3.4.5 Tilsidesettelse av forbehold ... 35
4 SELSKAPETS ANSVAR FOR TILBAKEHOLDTE OPPLYSNINGER... 37
ii
4.1 Problemstillingen... 37
4.2 Rettslig grunnlag ... 37
4.3 Vilkår ... 38
4.3.1 Innledning ... 38
4.3.2 Opplysningene må være viktige ... 38
4.3.3 Selskapet må ha tilstrekkelig kunnskap om forholdene... 39
4.3.4 Selskapet må ha opptrådt klanderverdig ... 41
4.3.5 Skjønnsmessig helhetsvurdering ... 42
4.4 Virkningen av at det foreligger tilbakeholdte opplysninger ... 43
5 KRAVENE TIL LEVERANDØRENS UNDERSØKELSER ... 45
5.1 Innledning – om art. 10.1 og forholdet til bakgrunnsretten ... 45
5.2 Kravene til leverandørens undersøkelser etter forutsetningslæren ... 48
5.2.1 «Nøktern vurdering av tilgjengelig data» ... 48
5.2.2 Det uventede forholdet kunne verken avdekkes ved undersøkelser av konkurransegrunnlaget eller rimelige plattformsundersøkelser ... 49
5.2.3 Det uventede forholdet kunne vært avdekket allerede ved undersøkelser av konkurransegrunnlaget... 49
5.2.4 Det uventede forholdet kan kun avdekkes ved undersøkelser av plattformen (offshore) ... 50
5.3 Forutsetningslæren: hjemmel for tilleggskrav? ... 55
5.4 Avsluttende bemerkning: uttømmende regulering av kravene til leverandørens undersøkelser i art. 10.1? ... 56
6 TAP AV LEVERANDØRENS KRAV SOM FØLGE AV UVENTEDE FORHOLD VED PLATTFORMER PÅ GRUNN AV FOR SEN VARSLING ELLER PREKLUSJON ... 58
6.1 Problemstillingen... 58
6.2 Tap av krav etter kontrakten basert på forhold leverandøren ikke kunne forventes å oppdage ... 60
6.3 Tap av krav etter kontrakten basert på feil i dokumenter ... 60
6.4 Tap av krav etter kontrakten basert på selskapets tilbakeholdte opplysninger ... 66
6.5 Tap av krav etter art. 11.2 ... 66
6.6 Tap av krav etter bakgrunnsretten ... 67
6.7 Behov for skarpere preklusive frister for forutsetningssvikt?... 71
7 KONSEKVENSENE AV Å HA RISIKOEN FOR UVENTEDE FORHOLD VED PLATTFORMER ... 74
7.1 Problemstillingen... 74
iii
7.2 Konsekvensene der leverandøren har risikoen ... 74
7.2.1 Innledning ... 74
7.2.2 Utgangspunkt: leverandøren får ikke mer tid eller penger ... 75
7.2.3 Selskapets plikt til å «gi tilgang» til plattformen for nødvendige innsatsfaktorer etter art. 4.3 tredje ledd ... 76
7.2.4 Særlig om selskapets plikt til å «gi tilgang» til plattformen for offshore-surveys etter art. 4.3 tredje ledd ... 79
7.2.5 Selskapets plikt til å gi «arbeidstillatelse» etter art. 4.3 tredje ledd ... 80
7.2.6 Hensiktsmessige vederlagsformater og sanksjonerte frister i modifikasjonskontrakter ... 83
7.3 Konsekvensene der selskapet har risikoen... 86
7.3.1 Innledning ... 86
7.3.2 Sammenhengen mellom tilleggskrav, endringsordre, leverandørens endringsordrekrav, endringssystemet og uventede forhold ved plattformer .... 86
7.3.3 Den prosessuelle håndteringen av leverandørens tilleggskrav utenfor endringssystemet ... 90
7.3.4 Burde det være tilstrekkelig at leverandøren hevder å ha krav på endringsordre for at krav på endringsordre skal kunne fremsettes? ... 91
7.3.5 Leverandørens plikter etter NTK Mod 15 der det oppstår uventede forhold ved plattformer ... 94
7.3.6 Konsekvensene av at leverandøren har brutt plikter etter kontrakten ... 98
8 AVSLUTTENDE BEMERKNINGER... 100
LITTERATURLISTE ... 101
1 1 Innledning
1.1 Tema og problemstillinger
Avhandlingens tema er risikoen for at uventede forhold ved en olje- og gassplattform (heretter plattform) gjør et modifikasjonsarbeid mer tids- eller kostnadskrevende enn leverandøren fo- rutsatte. Modifikasjonskontrakten forutsettes inngått mellom et selskap og en leverandør etter standardkontrakten Norsk totalkontrakt Modul & Modifikasjon 15 samlet levering (heretter NTK Mod 15).
I modifikasjonskontrakter påtar leverandøren seg å gjøre større endringer på en plattform og leverandørens arbeid omfatter mer enn rent vedlikehold.1 Endringene kan bestå i fornyelser av, ombygginger av eksisterende eller tillegg av nytt utstyr.
NTK Mod 15 forutsetter at modifikasjonene omfatter, i tillegg til eventuelle mindre endringer, moduler.2 Begrepet «modul» defineres ikke i NTK Mod 15. Partene definerer hva modulen er i art 1.33. Moduler er oftest selvstendige enheter, som gjerne veier opptil tusenvis av tonn og fyller ulike funksjoner på plattformen.3 Leverandøren påtar seg etter standardkontrakten total- ansvaret for oppdraget. Totalansvaret omfatter prosjektering, planlegging av, innkjøp til, byg- ging av og ofte installasjon av modifikasjonene.4
Modifikasjonene kan utsettes for hindringer som gjør arbeidet mer tids- eller kostnadskreven- de. Hindringene kan eksempelvis være dårlig vær, endrede myndighetskrav eller uventede forhold ved plattformen. Avhandlingen fokuserer imidlertid kun på sistnevnte.
Partene avtaler ulike dagmulktssanksjonerte frister og ulike vederlagsformater som leverandø- ren kompenseres etter. Jeg forutsetter at det uventede ved plattformen rammer arbeid som det er avtalt enhetspris, målsum eller fastpris eller sanksjonerte frister for. Det avgrenses følgelig mot rent regningsarbeid eller aktiviteter som heller ikke rammes av sanksjonerte frister.
I møte med uventede forhold ved plattformer, blir spørsmålet om leverandøren kan påberope seg de uventede forholdene ved plattformen som grunnlag for å endre rettigheter og forplik-
1 NTK Mod 15 er ikke forutsatt brukt på rent vedlikehold, fordi kontraktens leveringsregime forutsetter at leverandøren leverer produkter av en viss størrelse, se særlig art. 19 og 23.2.
2 At kontrakten er forutsatt anvendt der moduler inngår følger av kontraktens forord tredje avsnitt første punktum.
3 Definisjonen av modul har betydning i artikler i kontrakten som angår ansvar for og levering av moduler, se eksempelvis art. 29.1 første ledd.
4 Leverandørens totalansvar følger av NTK Mod 15s forord annet avsnitt, som angir at NTK Mod er en EPC(I)-kontrakt. EPC(I) står for engineering, procurement, construction og installation.
2
telser under modifikasjonskontrakten. Det rettslige utgangspunktet er at leverandøren har på- tatt seg å fullføre modifikasjonene. Avtaler skal holdes, og leverandøren må i utgangspunktet fullføre modifikasjonene innenfor avtalte økonomiske rammer og frister. Det er unntakene, selskapets risiko for forhold ved plattformen, som må begrunnes.
Avhandlingen inndeles i tre hoveddeler. Del en er risikofordelingen for at forhold ved platt- former er uventet. Del to er under hvilke omstendigheter leverandørens krav som følge av at forhold ved plattformer var uventet kan tapes. Del tre er hvilke konsekvenser det har for leve- randøren og selskapet å bære risikoen for uventede forhold ved plattformer.
Temaet er aktuelt fordi norsk sokkel modnes, produksjonen på de store feltene synker og mo- difikasjoner på plattformene er nødvendige. Samtidig vurderes plattformene brukt utover opp- rinnelig tenkt levetid.5 De store plattformene planlegges ombygget for å knyttes til mindre oljefelt, som ikke er store nok til å forsvare selvstendige utbygginger.6 Plattformer modifise- res flere ganger i løpet av sin levetid, for at selskapet kan bruke plattformen til nye målset- ninger. Uventede forhold ved plattformer er viktige oppfyllelseshindringer i modifikasjons- kontrakter.
1.2 Begrepsavklaringer og avgrensninger
Det uventede kan være ethvert forhold ved en plattform. Forholdene ved plattformen kan gjø- re at delene leverandøren har planlagt, eller allerede bygget, ikke kan brukes. Det kan hende at delene ikke får plass, at plattformen ikke tåler den vekten delene tilfører eller det planlagte utstyret kolliderer med eksisterende installasjoner (kollisjoner omtales typisk som «clashes» i vedleggene).7 Det uventede kan også være at mer utstyr må byttes ut eller legges til. Ytterlige- re behov for utskiftninger forekommer om det eksisterende utstyret er noe annet, er i dårligere tilstand eller ikke har tilstrekkelig restkapasitet til å drifte det nye utstyret. Det uventede kan også gjøre offshorearbeidet vanskeligere å gjennomføre, både fjerning av gammelt og instal- lasjon av nytt utstyr. Eksempelvis kan det oppdages at det er liten plass å arbeide på, det viser seg at delene må bygges i en annen sekvens for å få dem igjennom et trangt område, parallelle driftsaktiviteter gjør at leverandøren ikke kan bruke sveiseapparater eller farlig restavfall8 oppdages.9 Det uventede forholdet er mer eller mindre uventet.10
5 Petroleumstilsynet (2013).
6 Norsk Petroleum Effektiv ressursutnyttelse i modne områder (2018).
7 Hentet fra anonym kilde.
8 Et eksempel er scale. Scale er avleiringer inne i produksjonsutstyr bestående av ulike deler radioaktivt mate- riale, bly mv. Schlumberger (2018).
9 Se Karlsen (2012) s. 35-36 for en del av de samme problemer ved fjerning av plattformer.
10 ibid. s. 34-35 for samme situasjon ved fjerning av plattformer.
3
I møte med uventede forhold ved plattformer, må ansvaret for forholdets tids- og kostnads- virkninger fordeles mellom partene. I avhandlingen vil konklusjonen på denne problemstil- lingen være at en av partene bærer risikoen for forholdet.11 Risikobegrepet er flertydig, brukes på forskjellige måter i dagliglivet, ulike steder i jussen og kontraktsretten.12
Risiko brukes ofte for å betegne fare for at noe uønsket inntrer. I kontraktsretten er det og vanlig å si at en part «har risikoen» for noe uønsket. Dersom en part har risikoen, må parten bære konsekvensene av det uønskede. Konsekvensene kan være ulike forhold. Her undersøkes leverandørens plikter til å levere til avtalt pris og tid.
Plikten til å yte til avtalt pris og tid omtales som vederlags- og tidsrisikoen. Vederlagsrisikoen sikter til hva leverandøren plikter å gjøre for å opptjene rett til vederlag.13 Tidsrisikoen sikter til det tidspunkt leverandøren er forpliktet å yte til. Det leverandøren må gjøre til hvilken tid til hvilken pris utgjør grensene for leverandørens ytelsesplikt eller leverandørens opprinnelige plikter.14
Selv om det å overkomme forhold ved plattformen faller utenfor leverandørens opprinnelige plikter, forutsettes leverandøren likevel å fullføre modifikasjonene.15 Mot at leverandøren likevel må fullføre, får leverandøren tilleggsvederlag og/eller fristforlengelse. Tilleggskrav er samlebetegnelsen på tilleggsvederlag og fristforlengelse. Tilkjennes leverandøren tilleggs- krav, fordi han på tross av forholdet må oppfylle, endres kontrakten. Leverandøren får nye plikter og rettigheter ved at selskapet bruker sin ensidige endringskompetanse i kontrakten og utsteder endringsordre (også kalt VO eller Variation Order), jf. art 1.5. Endringer som skyldes uventede forhold ved plattformer hører til de utilsiktede, til forskjell fra tilsiktede, endringene av kontrakten.16
Dersom leverandøren har risikoen for det uventede forholdet ved plattformen, anses det å overkomme hindringen som del av hans opprinnelige plikter. Leverandøren får dermed ikke tilleggskrav. Kontrakten forblir uendret. Oppfyller ikke leverandøren kontraktsmessig, der
11 Jeg drøfter ikke risikobegrepet. For en grundigere analyse av risikobegrepet, se Sandvik (1966) s. 99-112, Mestad (1991) s. 7-12, Lilleholt (2017) s. 289-294, Barbo (1997) s. 295-300 og Hagstrøm og Bruserud (2014) s. 183-197.
12 NTK Mod 15 bruker sjelden begrepet risiko. Begrepet «risiko» brukes kun i art. 31.1 og 17.6.
13 Barbo (1997) s. 295, om tilsvarende om entreprenører.
14 ibid. s. 296, om tilsvarende om entreprenører.
15 Se Sandvik (1966) s. 106-107 om samme forutsetning i landentreprise.
16 Kaasen (2018) s. 311-314.
4
leverandøren har risikoen, utgjør den mangelfulle eller forsinkende oppfyllelsen et mislig- hold.17
Et spørsmål er om tilleggskrav skal vurderes separat eller som en del av vederlags- og tidsri- sikospørsmålet. Det er det delte meninger om.18 Spørsmålet er terminologisk, og behandles ikke i avhandlingen.
Noe arbeid må gjøres ombord på plattformen. Arbeidet på plattformen kan gjøres enten inne på verft eller ute på feltet.19 Jeg forutsetter at plattformen forblir ute på felt under modifika- sjonene. Avhandlingen tar derfor hovedsakelig for seg modifikasjoner på faste bore- og pro- duksjonsplattformer.20 Arbeid på plattformen på felt kalles offshorearbeid, jf. art. 1.36. Arbeid på land kalles onshorearbeid.21 Det er tyngre å bære risikoen om plattformen er ute på felt.
Plattformen er da ute på havet og ofte i full drift igjennom deler av modifikasjonsoppdraget.
Både selskapet og leverandøren kan gjøre offshorearbeidet. I denne avhandlingen forutsettes det at leverandøren gjør offshorearbeidet.22 Partene må også avtale om leverandøren eller selskapet har ledelsen i offshorefasen. Den som har ledelsen offshore definerer hvordan offshorearbeidet skal gjennomføres. Jeg forutsetter at leverandøren har ledelsen, for da eks- poneres leverandøren ikke bare for ansvaret for at delene ikke passer, men også for ansvaret for valg av fjernings- og installasjonsmetoder.
Før modifikasjonskontrakten inngås, står selskapet overfor flere valg. Selskapet kan innlede forhandlinger med enkeltleverandører eller engasjere ulike leverandører til å lage forstudier over mulige modifikasjoner. Jeg forutsetter at selskapet velger sistnevnte strategi.
Forstudiekontraktene er separate avtaler som i utgangspunktet er uavhengige av bygge- kontrakten. Leverandørene påtar seg er å utarbeide rapporter som kalles «front-end engineer-
17 Om leverandøren eller selskapet har risikoen avgjør om leverandøren risikerer eller allerede er i mislighold, eller om han har krav på mer tid eller penger. Spørsmålenes gjensidige avhengighet gjør at det er en viss sammenheng mellom spørsmål om tilleggskrav og mislighold, se Sandvik (1966) s. 155.
18 Sandvik (1966) s. 107 hevder det blir disharmoni i systematikken om ikke vederlagsrisikospørsmålet er avgjørende for om leverandøren kan kreve tillegg. Barbo (1997) s. 296-300 er imidlertid skeptisk til å bringe spørsmålet om tilleggskrav under vederlagsrisikoen, fordi tilleggskrav ikke er en ren konsekvens av risiko- fordelingen.
19 NTK Mod 15 er hovedsakelig ment for modifikasjoner ute på felt. Anvendes NTK Mod 15 på modifikasjo- ner inne på verft må det gjøres tilpasninger.
20 Dette står i motsetning til flytende borerigger, som oftest modifiseres på verft.
21 Begrepet onshorearbeid er ikke definert i kontrakten.
22 Dersom leverandøren ikke påtar seg ansvar for offshorearbeid, kan han likevel ha ansvar for forhold ved plattformen fordi delene han har bygget ikke passer.
5
ing and design», eller «FEED»23. FEED-studiene kan for større oppdrag vare 1-2 år. Noen ganger gir forstudiekontraktene leverandøren som utarbeider FEED-en opsjoner på bygge- kontrakten, forutsatt at den aktuelle forstudien velges. Selskapet kan også bruke FEED-en som grunnlag for en anbudskonkurranse.
Jeg forutsetter at selskapet bruker FEED-en som grunnlag for en anbudskonkurranse, og at en som ikke laget FEED-en tildeles modifikasjonskontrakten. 24 Selskapet blir med en slik prose- dyre eksponert for ansvar for feil i prosjekteringsmaterialet.25
NF-familien26 består av tre modifikasjonskontrakter. Den ene gjelder rene modifikasjoner og kalles NTK Modifikasjon 15. De to andre kontraktene er ment brukt der kontrakten i tillegg omfatter moduler, se kontraktenes forord. Disse kalles NTK Modul & Modifikasjon 15 samlet levering og NTK Modul & Modifikasjon 15 separat levering.
Avhandlingen tar kun utgangspunkt i kontrakten for samlet levering. Redegjørelsen i avhand- lingen har likevel overføringsverdi mellom alle tre kontrakter. Valget skyldes, ved siden av at det enklere å forholde seg til én kontrakt, at kontrakten for samlet levering er ment anvendt der leverandøren har ledelsen i offshorefasen. NTK Mod 15 gir ikke uttrykk for at leverandø- ren skal ha ledelsen i offshorefasen.27 Ulikhetene mellom kontraktene for samlet og separat levering er særlig leveringstidspunktene for leverandørens ytelser, se kontraktenes art. 19 og 23.2. Leveringstidspunktene har liten betydning for risikofordelingen for uventede forhold ved plattformer.28
23 FEED er en del av planleggingen av modifikasjonene. Hva som omfattes av FEED-fasen er langt fra enty- dig. Det å trekke grensene mot øvrige deler av planleggingen har betydning for hvilke forventninger partene har til prosjekteringens modenhet. FEED-en hører til basic engineering, og kommer etter conceptual design og feasibility studies, men før detailed engineering og fabrication engineering, se Kaasen (2018) s. 101 for en viss oversikt over prosessen.
24 Anbudskonkurransene i petroleumsvirksomheten er unntatt regelverket for offentlige anskaffelser, se Kaasen (2018) s. 69-70. Private anbudsrettslige regler vil imidlertid gjelde. For mer om anbudsrettslige regler, se Hagstrøm og Bruserud (2014) s. 133-144 og 158-183 og Askheim (2012) s. 14-25.
25 Tildeles imidlertid den som utarbeidet FEED-en kontrakten, er ikke selskapet ansvarlig for feil i prosjekte- ringen overfor denne leverandøren, selv om FEED-en er innom selskapet i forbindelse med anbudskonkur- ransen. At FEED-en er innom selskapet i forbindelse med anbudskonkurransen er ikke tilstrekkelig for å fri- ta leverandøren som utarbeidet FEED-en for det ansvar som naturlig påhviler den som utarbeidet prosjektet.
Se Sandvik (1966) s. 218 om samme situasjon i landentreprise.
26 Se kapittel 1.3 for en forklaring av begrepet «NF-familien».
27 Forutsetningen fulgte tidligere av NTK Mod 07 art. 19.5.
28 For mer om leveringstidspunkter under modifikasjonskontraktene se Kaasen (2018) s. 43 og sml. kontrakte- nes art. 19.
6 1.3 Om modifikasjonskontrakter
Modifikasjonskontrakter er tilvirkningskontrakter. Tilvirkningskontrakter er tjenestekontrak- ter der realdebitor påtar seg å frembringe et arbeidsresultat for realkreditor.29 Tilvirknings- kontrakter står i motsetning særlig til tjenestekontrakter der yteren kun stiller arbeidskapasitet til disposisjon.30
Å fullføre modifikasjonene utgjør dermed en resultatforpliktelse.31 Leverandørens vederlag er dermed «betinget av at det arbeid som skal utføres, leder fram til det tilsiktede arbeidsresul- tat»32.
Modifikasjoner blir nødvendig som følge av nye myndighetskrav, ny teknologi, lang driftstid, miljøpåvirkning eller for å oppnå nye målsetninger, særlig om det oppdages nye ressurser i nærheten av plattformen. Sistnevnte oppdrag kalles tie-ins.33 Ved tie-ins trekkes rør fra et nytt oljefelt til en eksisterende plattform, samtidig som prosessutstyr ombord plattformen modifi- seres. Et problem ved tie-ins er at vederlagsformatet oftest har vært regningsarbeid.34
Modifikasjoner og installasjon av moduler kan gjøres på understellet til, toppen av, på hav- bunnen rundt plattformen. Selv om modifikasjoner også gjøres på plattformens lugarer, opp- holdsrom og kjøkken, er modifikasjonene på driftsutstyret viktigst. Driftsutstyr tjener platt- formens hovedformål. Driftsutstyret på boreplattformer er boreutstyret. Boreutstyret løfter rør, borer, bringer steinmasser opp (borekaks), sementerer mv. Driftsutstyret på en produk- sjonsplattform pumper oljen opp, injiserer vann, syre eller gass for å øke trykket i reservoaret,
29 Simonsen (1999) s. 307.
30 Sandvik (1966) s. 48-50. Sandvik omtaler tilvirkningskontrakter som verksleiekontrakter. Tilvirknings- og verkskontrakter definisjoner overlapper til dels. Verksleiebegrepet er stort sett forlatt i norsk rett, fordi det anses som en uhensiktsmessig begrepsdannelse mellom kontrakter med for mange ulikheter, se Simonsen (1999) s. 307-311. I borekontrakter, i gråsonen mellom entreprise- og befraktningsretten, kan verksleiebe- grepet fortsatt etter mitt syn ha en viss relevans, slik Alvik (2014) s. 47-88 gjør.
31 Alle kontrakter inneholder elementer av innsats- og resultatforpliktelser. For mitt formål holder det å omtale modifikasjonene som en resultatforpliktelse. Simonsen (1999) s. 312 viser at man må bør være varsom med å la tilvirkningsforpliktelsen være avgjørende for om man klassifiserer tilvirkningskontrakter som resultat- forpliktelser.
32 Sandvik (1966) s. 25.
33 Tie-ins er tidskritiske oppdrag, se Norsk Petroleum Letepolitikk (2018)
34 Regningsarbeid gir leverandøren mindre kostnadsbesparende insentiver. Årsaken til at tie-in-oppdrag inngås på regning henger sammen med feltenes eiersammensetning. De manglende kostnadsbesparende insentivene i tie-inn-oppdrag reiser spørsmål om hvordan man igjennom kontrakter skal sikre effektiv utvinning av pe- troleum, som faller utenfor avhandlingens tema. For mer om kostnadsinsentiver ved tredjeparters utnyttelse av plattformer, se Nygaard (2011) s. 160.
7
prosesserer og lagrer oljen eller gassen.35 I tillegg er det kraner, sikkerhetsutstyr, brannvars- lingssystemer og kontrollrom på plattformene.
Det lønner seg å planlegge ferdig før man bygger. Hvis ikke må man bygge om, dersom man har bygget utfra uriktige forutsetninger. I offshorebyggeprosjekter er et trekk at planlegging likevel gjøres parallelt med blant annet bygging. Bakgrunnen er selskapenes ønsker om å forkorte prosjekters gjennomføringstid. Motivasjonen er den økte nåverdidiskonterte avkast- ningen som oppnås ved tidligere produksjonsstart.36 Problemer oppstår imidlertid fordi pro- sjekteringen ikke er fullført.37 Prosjekteringens ufullstendigheter gjør det vanskelig å prise arbeidet og å lage dynamiske mekanismer i kontrakten som sørger for at den kommersielle balansen i kontrakten opprettholdes etterhvert som det støtes på hindringer som den ufullsten- dige prosjekteringen ikke har tatt høyde for.
NTK Mod 15s leveringssystem forutsetter at moduler og deler prefabrikkeres onshore. Delene prefabrikkeres onshore fordi det er ca. tre ganger dyrere å gjøre arbeid offshore enn ons- hore.38 Delene ferdigstilles derfor onshore så langt som mulig. Utstyret må imidlertid trans- porteres ut til plattformen for å kunne installeres. Skip, helikoptre og tungløftefartøy transpor- terer de nødvendig innsatsfaktorer. Tungløftefartøy brukes for å løfte modulene ombord. Le- verandøren behøver i tillegg til delene personell, verktøy, maskiner og forbruksmateriell. Le- verandøren trenger i store oppdrag ingeniører, håndverkere og mennesker som håndterer ad- ministrative/kontraktsrettslige sider av oppdraget ombord.39
Offshore fjerner leverandøren gammelt utstyr, vedlikeholder, rengjør og installerer de nye delene. Reguleringen av offshorearbeidet er viktig. Kontraktens regulering av offshorefasen blir til mellom selskapets behov for kontrollen med forholdene ombord og leverandørens be- hov for tilgang for å oppfylle kontrakten. Resultatet av denne avveiningen har gjort at leve- randøren har begrenset styring med fremdriften offshore, jf. art. 4.3 tredje ledd, art. 4.5 og art.
10.3. Reglene har betydning for hvor krevende det er for leverandøren å bære konsekvensene av uventede forhold ved plattformer.40 Modifikasjonenes mest kritiske faser er installasjon av modulene og produksjonsstanser (som i vedleggene kalles revisjonsstans eller shut-down).41 I store prosjekter varer offshorefasen i 1-2 år. Partene kan også avtale at leverandøren i tillegg
35 For mer om grunntrekkene ved olje- og gassproduksjon se Store norske leksikon (2014).
36 Kaasen (2018) s. 64. For mer om betydningen av prosjekters gjennomføringstid, se NOU 1999: 11 s. 23-24 og 115.
37 Kaasen (2018) s. 27-28.
38 Hentet fra anonym kilde.
39 Frakten kan både selskapet og leverandøren stå for.
40 Se kapittel 7.2.
41 Hentet fra anonym kilde.
8
til installasjon skal sette utstyret i gang (commissioning) og å lære opp selskapets ansatte i bruken av det nye utstyret. Modifikasjonsoppdrag er blant de mest risikofylte aktivitetene i petroleumssektoren.42
1.4 Rettskildebildet
Avtalefriheten gjelder. NTK Mod 15 er derfor den mest sentrale kilden for å kartlegge parte- nes rettigheter og plikter. NTK Mod 15 hører til «NF-familien». NF står for Norsk fabrika- sjonskontrakt. NF-familien er en kontraktserie fremforhandlet mellom representanter fra leve- randør – og selskapssidene på norsk sokkel. Kontraktene er ment anvendt for tilvirkningsopp- drag i petroleumsvirksomheten med ulike innslag av bygging, planlegging, igangkjøring, sty- ring og varighet. Begrepet «NF-familien» brukes fordi kontraktserien bygger i grunntrekk på den første NF-standarden av 1987.43 Partene reviderte kontraktene i NF-familien sist i 2015.44 Fordi NTK Mod 15 er en tilvirkningskontrakt, har andre tilvirkningsstandardkontrakter rele- vans for avhandlingen. Jeg avgrenser likevel hovedsakelig til å se sammenligne med Norsk totalkontrakt 15 (heretter NTK 15) og Norsk standard 8407 (heretter NS 8407). Både NTK 15 og NS 8407 er totalkontrakter, i likhet med NTK Mod 15. Mens NTK 15 er ment brukt for nybygg offshore, er NS 8407 ment etter kontraktens protokoll brukt på land og da både for nybygg og ombygging.
NTK Mod 15 bygger på NTK 15 og de to har derfor mange fellestrekk. Forskjellene mellom NTK 15 og NTK Mod 15 skyldes at det i NTK Mod 15 er behov for en nærmere regulering av rammene for offshorearbeidet.45 NTK Mod 15 etterfølger NTK Mod 05 og 07, som var de første modifikasjonskontraktene i NF-familien. De tidligere utgavene av NTK Mod fantes kun i ett format, mens modifikasjonskontraktene av 2015 er tre. 2015-Kontraktene er likevel i vesentlighet lik forgjengerne.
Bakgrunnsretten er relevant ved tolkningen der NTK Mod 15 er taus eller uklar. Et modifika- sjonsoppdrag består av ytelser av ulik karakter, herunder transport- og byggeytelser. Ulike deler av modifikasjonsoppdraget, kan ha ulik bakgrunnsrett.
42 I 2005-2006 sto modifikasjonsoppdrag for 44 % av de alvorligste personskadene i petroleumssektoren, se St.
Meld nr. 12 (2005-2006) s. 63.
43 Kaasen (2018) s. 18-21.
44 For mer om revisjonene se ibid. s. 32-37.
45 NTK 15 forutsetter i art. 9.1 at leverandørene skal gjøre offshorearbeid. Kontrakten setter imotsetning til NTK Mod 15 imidlertid ikke rammer på offshorearbeidet, se særlig NTK Mod 15 art. 10.3. Rammer for offshorearbeidet er det behov for først hvis anlegget er i drift.
9
Når det gjelder uventede forhold ved plattformer, tjener kjøpsloven, bustadoppføringsloven og håndverkertjenesteloven som uttrykk for bakgrunnsretten. Et spørsmål er om modifika- sjonsoppdrag faller inn under kjøpsloven direkte.46 Spørsmålet er praktisk lite viktig, fordi rettskildevurderinger har en «tendens til å gli over i hverandre»47. Der kontrakten ikke gir veiledning, er det nærliggende å se hen til analogier fra andre lover, standardkontrakter, sys- tembetraktninger og reelle hensyn.
Et poeng, når analogier fra overnevnte lover trekkes, er at plattformen er et objekt selskapet som realkreditor bidrar med. Realkreditor mottar en ytelse, i motsetning til realdebitor som yter realytelsen. Overnevnte lover inneholder ikke regler som gir klar veiledning for ansvars- forholdene der realkreditor bidrar med et objekt som realdebitor må gjøre forutsetninger om.48 Det er ingen høyesterettsdommer som gjelder offshoretilvirkning, men det er en del dommer med overføringsverdi fra landbasert entreprise. Da både entrepriserett og offshoretilvirkning er tilvirkningskontrakter med betydelig faktisk likhet, har dommene fra landbaserte entrepri- sen overføringsverdi til modifikasjonskontrakter. I tillegg finnes det voldgiftsavgjørelser, som har en viss vekt.
Det finnes ingen fremstillinger av risikoen for uventede forhold ved plattformer i modifika- sjonskontrakter.
Bruserud har skrevet om NTK Mod 07, og behandler kontraktens leveringssystem og betyd- ningen av at modifikasjonskontrakter innebærer offshorearbeid.49 Kaasen skriver om NTK Mod 15 parallelt med fremstillingen av NF/NTK 15 i boken «Tilvirkningskontrakter». Frem- stillinger av andre tilvirkningskontrakter har relevans. Tore Sandviks og Hagstrøms/Bruseruds fremstillinger av entrepriserett kan fremheves.50
Spørsmålet om risikoen for uventede forhold ved plattformer har likheter til alle tilvirknings- kontrakter der debitor (leverandøren) må gjøre forutsetninger om et objekt kreditor (selskapet) leverer. I landentreprise er det skrevet mye om risikoen for uventet grunnforhold. Det er også
46 Jeg drøfter kun bakgrunnsrett for enkeltspørsmål, ikke på et abstrakt nivå. For en bredere, mer abstrakt, gjennomgang av relevant bakgrunnsrett for offshorekontrakter, se Kaasen (2018) s. 51-54 og Tørum (2010) s. s. 453-462.
47 Kaasen (2018) s. 55.
48 Reglene om kreditors naturalbidrag er knappe, se eksempelvis kjl. § 50 bokstav a.
49 Bruserud (2011).
50 Sandvik (1966) og Hagstrøm og Bruserud (2014).
10
skrevet noe om risikoen for havbunnsforhold. I tillegg er det skrevet noe om fjerning av platt- former av både Trond Sollund og Lars Ragnar Mysen51 og Morten Karlsen52.
Avhandlingen bygger på samtaler med aktører både på selskaps- og leverandørsiden. Disse samtalene og kontraktene/vedleggene jeg har fått innsyn i er taushetsbelagt informasjon.
1.5 Videre fremstilling
I kapittel 2 gjennomgås rammene for leverandørens hovedforpliktelse, ytelsesplikten. Det redegjøres også for hvordan man går frem for å kartlegge unntaket fra leverandørens ytelses- plikt.
I kapittel 3, 4 og 5 redegjør jeg for og vurderer fordelingen av risikoen for uventede forhold ved plattformer, herunder betydningen av selskapets uriktige opplysninger (kapittel 3), sel- skapets tilbakeholdte opplysninger (kapittel 4) og hvilke krav som stilles til leverandørens undersøkelser av plattformen (kapittel 5).
I kapittel 6 drøfter jeg når leverandørens tilleggskrav kan tapes. Jeg vurderer også om det bur- de tilføyes en preklusjonsregel i NTK Mod 15.
I kapittel 7 redegjør jeg for konsekvensene av å bære risikoen for uventede forhold ved platt- former i NTK Mod 15 innebærer, både for leverandøren og selskapet. Et gjennomgående po- eng i kapittelet er at det å ha risikoen innebærer ikke nødvendigvis at man bærer alle konse- kvenser.
I kapittel 8 gis noen avsluttende bemerkninger.
51 Sollund og Mysen (2009).
52 Karlsen (2012).
11
2 Risikofordelingen for uventede forhold ved plattformer:
rettslige utgangspunkt
2.1 Problemstillingen
Forutsetningen er at et forhold ved en plattform gjør det dyrere eller mer tidkrevende å modi- fisere. Spørsmålet blir om leverandøren er forpliktet til å oppfylle med eller uten tilleggskrav.
Svaret beror på om selskapet eller leverandøren har «risikoen» for det uventede ved plattfor- men.53
Et grunnleggende utgangspunkt for risikofordeling generelt i kontraktsretten er funksjonsfor- delingsprinsippet.54 Partene fyller forskjellige funksjoner og må bære risikoen for den innsats de skal yte.55 Funksjonsfordelingsprinsippet gjelder i tilvirkningskontrakter både under utfor- mingen og utførelsen av prosjektene.
Det rettslige utgangspunktet, i tråd med funksjonsfordelingsprinsippet, er at leverandøren har påtatt seg totalansvaret for modifikasjonene, avtaler skal holdes og leverandøren er dermed forpliktet til å oppnå resultatene angitt i vedleggene innenfor kontraktens økonomiske rammer og frister. Det er unntakene som må begrunnes.
I dette kapittelet er temaet det rettslige utgangspunktet og mulige unntak.
2.2 Rettslig utgangspunkt: Leverandørens ytelsesplikt
2.2.1 Leverandørens ytelsesplikt og arbeidsbeskrivelsen Det leverandøren er forpliktet til å gjøre er oppfylle avtalen.
Det uventede forholdet ved plattformen kan tenkes å innvirke på modifikasjonene slik at noe annet enn det partene opprinnelig avtalte må gjøres. Dersom noe annet enn avtalt må gjøres, må selskapet endre kontrakten for å pålegge leverandøren likevel å oppfylle.56 Hvorvidt noe annet må gjøres, beror på en tolkning.
Et utgangspunkt blir derfor en tolkning av partenes avtale.
53 Se kapittel 1.2.
54 Jf. Rt. 1917 s. 673.
55 Hagstrøm og Bruserud (2014) s. 198-200.
56 Sandvik (1966) s. 204 gjør samme forutsetning i landentreprise.
12
Spørsmålet blir da hvordan partene typisk beskriver det leverandøren skal gjøre, og hvilken betydning beskrivelsen har for risikofordelingen for forhold ved plattformer.
NTK Mod 15 beskriver hva leverandøren skal yte overordnet. Art. 1.14 definerer det leveran- døren skal yte som «Leveransen». Leveransen er «Kontraktsgjenstanden samt all dokumenta- sjon som etter Kontrakten skal leveres av Leverandøren». «Kontraktsgjenstanden» er etter art.
1.12 «Modulen(e), Prefabrikkerte Materialer og Offshore Modifikasjonsarbeid, som Leveran- døren etter Kontrakten skal levere, samt dens enkelte deler, men omfatter ikke Selskapsmate- rialer før disse er inkorporert.». Leveransen omfatter leverandørens fysiske arbeidsprodukter.
Grensene mellom de ulike ytelsene i art. 1.12 behøver vi ikke gå inn på.57
Vedleggene A, I E spesifiserer nærmere hva leveransen etter art. 1.14 er. Vedlegg A innehol- der arbeidsbeskrivelsen, vedlegg I leverandørens spesifikasjon og vedlegg E Selskapets Do- kumenter, se art. 2.1. Vedleggenes innhold hentes fra anbudsgrunnlaget, fra leverandørens tilbud og suppleres etter avtaleinngåelsen.
Dersom vedleggene gir leverandøren spillerom til å velge løsninger, er risikoen spillerommet gir leverandørens. Ytelsene angis i vedleggene som funksjons- eller resultatkrav. Er leveran- sen angitt som resultatkrav, har leverandøren i utgangspunktet ansvaret for alle arbeidsoperas- joner som må til for å oppnå resultatet.
Beskrivelsen i vedlegg A er generell, spesifisering skjer i vedlegg I og E. Vedlegg A får selv- stendig betydning der vedlegg I og E ikke spesifiserer leverandørens ytelser, med mindre ved- legg I og E må tolkes som uttømmende for leverandørens plikter.58
Det første spørsmålet blir hvordan det beskrives hva leverandøren skal gjøre.
I tilvirkningskontrakter omtales beskrivelsen av ytelsesplikten som scope of work. Scope of work kalles i modifikasjonskontrakters vedlegg «battery limits». Battery limits kan angis på ulike måter, og det er opp til partene å beskrive arbeidet. Battery limits angis typisk til spesi- fikt utstyr eller områder. Avgrenses scope of work til områder, angis områdene ved hjelp av koordinater i et kartsystem. Et eksempel på en battery limit er:
«Main battery limits for this Scope of Work is at riser hang offs. Contractor shall include riser hang-off structure, sleeves and riser pull-in arrangement».59
57 Grensedragningen har kun betydning for kontraktens leveringstidspunkter.
58 Kaasen (2018) s. 100 og Sandvik (1966) s. 210 for samme situasjon i landentreprise.
59 Hentet fra anonym kilde.
13
Klausulen angir battery limits til det angitte utstyret. Klausulen fastslår likevel at angitt utstyr kun er «main» battery limits. «Main» tyder på at leverandørens arbeid ikke bare omfatter det nevnte utstyret. Klausulen er dermed ikke uttømmende for hva leverandøren har påtatt seg, og gjør det vanskeligere å kartlegge grensene for leverandørens ytelsesplikt.
Enkelte klausuler kan supplere battery limits, utvide scope of work betydelig og gjøre det vanskelig å avgjøre på forhånd hva leverandøren har påtatt seg. Eksempler er:
«Contractor is responsible for that the Contract object, when completed, is complete and functional for the intended purpose and for the functioning of the Contract Object as an integral part of all other rele- vant facilities on the Platform.
Contractor is responsible for any consequences for other equipment/ items and/or systems on the Plat- form, resulting from the performance of the physical scope described in this Appendix A, and any re- quired modifications to this physical scope shall be considered as part of Detail Design.»60
Klausulene pålegger leverandøren å få kontraktsgjenstanden til å fungere som en integrert del sammen med alle andre relevante fasiliteter på plattformen. Bransjen omtaler slike bestem- melser som «systemansvarsklausuler». Konsekvensene omfatter både tids- og kostnadskonse- kvenser. Den overnevnte klausul kan innebære at leverandøren må bytte ut utstyr som ikke engang er antydet i vedleggene. Utskiftningene er likevel del av scope of work, fordi utskift- ningene er nødvendige for å få plattformen og det nye utstyret til å fungere sammen.
Systemansvarsklausuler gjør det vanskelig å kartlegge scope of work.
Som et eksempel på hvor vanskelig det er å kartlegge leverandørens ytelsesplikt med system- ansvarsklausuler, kan en leverandør ha påtatt seg å levere en ny modul. For å få den nye mo- dulen til å fungere som en integrert del av plattformen, må modulen ha strøm fra et sikrings- skap. Kapasiteten på det eksisterende sikringsskapet kan være mindre enn forventet. For å sikre strøm til både plattformen og den nye modulen, må det eksisterende sikringsskapet byt- tes ut med et nytt. Utskiftningen av sikringsskapet er, dersom vedleggene inneholder en sys- temansvarsklausul, del av leverandørens opprinnelige plikter.
Jeg forutsetter at leverandøren har ledelsen for å planlegge offshorearbeidet.61 Eksempler på at vedlegg A slår fast leverandørens ansvar for offshoreplanlegging er:
60 Hentet fra anonym kilde.
61 Se kapittel 1.2.
14
«Contractor shall be responsible for work preparation including issue of Work Orders with MTO’s.
Contractor shall develop existing installation methodology documents from FEED study containing de- scription of the demolition and installation work, needs for temporary equipment installation aids and temporary material. Specify need for habitat, use of night shift work assistance or material from other contractors. »
«Contractor is responsible for defining and delivering any required temporary equipment and tools for execution of the offshore Work. »
«Contractor is responsible for establishing and maintaining min/max storage of required consumable materials for all disciplines. Consumables in such min/max storage shall be established and implement- ed prior to start Offshore Work. Area and size of the min/max storage shall be agreed with Compa- ny.»62
Vedlegg A inneholder ofte en «catch-all»-bestemmelse, særlig der modfikasjonene er angitt som resultatkrav. En catch-all-bestemmelse formulerer leverandørens plikter slik at alle tenke- lige arbeidsoperasjoner frem mot ferdigstillelsen av modifikasjonene omfattes av leverandø- rens opprinnelige plikter. Poenget med å beskrive leverandørens plikter vidt er å avklare at vedleggene ikke er uttømmende for leverandørens plikter. Et eksempel på en catch-all klausul er:
«Contractor shall provide personnel and Facilities and perform all necessary activities such as admin- istration, planning, Engineering, Procurement, Prefabrication, Offshore Work, logistics, interface ad- ministration, preservation, Mechanical Completion, Commissioning, De-commissioning and LCI re- quired for the Work. Special focus shall be given on delivery of LCI during the entire Project phase.»63
Leverandørens plikter angis detaljert i kontraktens vedlegg I og E.
Vedlegg E definerer art 2.1 som «Selskapets Dokumenter». Spesifikasjonene i vedlegg E er både generelle og oppdragsspesifikke, og dekker alt ved leverandørens oppdrag, fra merking av rør og kabler, sveising mv. Tegningene er sjelden «Approved for construction» ved avtale- inngåelsen, og suppleres etter kontraktsinngåelsen.64 Ofte legges FEED-en (førprosjekte- ringen til modifikasjonene) i vedlegg E. Vedlegg E inneholder også dokumenter som beskri- ver plattformen (som vedleggene omtaler som LCI eller life cycle information).65
62 Hentet fra anonym kilde.
63 Hentet fra anonym kilde.
64 Kaasen (2018) s. 101.
65 Hentet fra anonym kilde.
15
Vedlegg E inneholder krav som er bindende, veiledende, gir spillerom eller er entydige.66 Hvorvidt det er det ene eller det andre beror på en tolkning. Hindres leverandøren i å gjøre arbeidet med metoder som er bindende angitt, har selskapet risikoen for at metoder må byttes.
Er leverandøren bundet til metoder, er det rasjonelt at leverandøren kan stole på at metodene vil lede til det ønskede resultat. Selskapets metodevalg blir dermed en «kontraktsmessig be- grensning»67 på arbeidet leverandøren plikter å gjøre. Ofte blir et spørsmål om metoden er gjennomførbar eller ikke.68 Eksempelvis kan metoden ha vært gjennomførbar med «visse sær- forholdsregler»69.
Vedlegg I er leverandørens spesifikasjon, jf. art. 2.1. Hensikten med vedlegg I er å binde leve- randøren til løsninger han forespeiler selskapet i sitt anbud. Det forekommer at FEED-en leg- ges i vedlegg I, istedenfor vedlegg E. Oftest legges FEED-en i vedlegg I fordi leverandøren selv laget FEED-en.70 Jeg kommer inn på betydningen det har for tilleggskravsspørsmålet at FEED-en legges enten i vedlegg I eller E i kapittel 3.2.
Jeg forutsetter at det uventede forholdet ved plattformen ikke gjør at resultatet leverandøren skal prestere endres eller at leverandøren må bruke andre metoder enn bindende angitt i ved- leggene.
2.2.2 Vederlagsformater og sanksjonerte frister
Avhandling tar for seg grensene for leverandørens ytelsesplikt, eller forholdet mellom leve- randørens ytelsesplikt og selskapets vederlagsplikt.
I tilvirkningskontrakter foreligger ikke leverandørens arbeidsresultat før kontraktsinngåelsen.
Hva rammebetingelsene blir for frembringelsen er usikkert. Usikkerheten bør tas hensyn til når partene avtaler frister og vederlagsformater. Risikospørsmålet kan derfor i tilvirknings- kontrakter reguleres ved den ordning partene velger for fastsettelsen og beregning av veder- lag.71
Mellom arbeidsbeskrivelsen, vederlagsformatene og kontraktens sanksjonerte frister er det en nær sammenheng. Arbeidsbeskrivelsen sier hva leverandøren må gjøre, mens vederlagsforma-
66 Kaasen (2018) s. 101.
67 Sandvik (1966) s. 203 omtaler byggherrens ansvar i entreprise.
68 Ibid. s. 208 for samme problem i landentreprise.
69 L.c.
70 Kaasen (2018) s. 101-102.
71 Sandvik (1966) s. 156.
16
tene og fristene fastsetter de økonomiske og tidsmessige rammene for hva slags oppofrelser leverandøren forventes å gjøre. Ytterkantene er at leverandørens kompenseres enten for ar- beidsresultatet eller for alle produksjonsomkostninger.72 Sees vederlagsformatenes ytterkanter i sammenheng med arbeidsbeskrivelsen gir kontrakten leverandøren plikt til enten å «prestere et resultat eller plikt til aktsomt å virke for et resultat»73.
Selskapet gir leverandøren et vederlag for å prestere arbeidsresultatet. Vederlaget reguleres i vedlegg B, jf. art. 2.1. Jeg avgrenser mot regningsarbeid, om arbeidet ikke samtidig rammes av dagmulktssanksjonerte frister.74 Ved regningsarbeid plikter leverandøren kun å virke akt- somt mot arbeidsresultatet, ikke å overkomme visse oppfyllelseshindringer. Avhandlingens forutsetning er at partene har avtalt enten fastpris, rundsum, enhetspriser eller målsum.
Ved fastpris får leverandøren en fast pris i utgangspunktet uavhengig av hvor krevende det blir å overkomme det uventede ved plattformen. En rundsum er en fastpris for enkeltelemen- ter. Inntrer det uventede forhold som rammer arbeid underlagt rundsum eller fastpris, vil leve- randøren hevde at de faste prisene ikke dekker arbeidet de avtalte. Ved enhetspris brekkes leverandørens prosesser i «målbare enkeltelementer»75. Prisen per enheten er avtalt, men for antall enheter foreligger det kun estimater. Leverandørens tilleggskrav begrunnes ved enhets- pris med at leverandørens forutsetninger for fastsettelsen av prisen per enhet ikke holder seg, ikke alene at antall enheter ble større eller mindre enn antatt. Målsum er regningsarbeid kom- binert med et kostnadsmål. Ender sluttsummen under målet, splitter partene fortjenesten. Går sluttsummen over, splittes overskridelsen. Leverandørens tilleggskrav vil ved målsum be- grunnes med at leverandøren ikke har ansvaret for at måloppnåelsen ikke ble så god som for- ventet.
Hva slags vederlagsformater som brukes i modifikasjonskontrakter varierer. Prosjektledelse og generelle kostnader gjøres ofte etter fastpris. Engineering, innkjøp og offshorearbeid gjøres etter regning, mens fabrikasjon gjøres etter enhetspriser. Regningsarbeid suppleres med insen- tivmekanismer. Fastpris eller rundsum forekommer imidlertid dersom scope of work er klart definert.
Leverandøren påtar seg å levere modifikasjonene innenfor kontraktens frister, som angitt i vedlegg C (Fremdriftsplanen), jf. art. 2.1. Vedlegg C fastslår start og ferdigstillelse av enkelt- aktiviteter. Der det fastsettes datoer i fremdriftsplanen, fastsettes ofte milepæler som det knyt-
72 Sandvik (1966) s. 156.
73 Ibid. s. 163.
74 Se kapittel 1.1.
75 Hagstrøm og Bruserud (2014) s. 316.
17
tes dagmulktsansvar etter art 24.2 til.76 Partene avtaler dagmulktssanksjonerte milepæler for sentrale aktiviteter som f.eks. mekanisk ferdigstillelse, utskiping av modul til base og ferdig- stillelse av offshorearbeid.
Forutsetningen er videre at det uventede forholdet ved plattformen rammer arbeid leverandø- ren har påtatt seg som enten er underlagt fastere prisformater og/eller sanksjonerte frister.
2.3 Unntak: Forhold ved plattformen som selskapet svarer for etter NTK Mod 15 og bakgrunnsretten
Det rettslige utgangspunktet er at leverandøren har påtatt seg å ferdigstille modifikasjonene innenfor kontraktens økonomiske rammer og frister. Selskapet kan likevel ha ansvar for at forholdet var uventet, og leverandøren får dermed tilleggskrav. Som leverandøren har selska- pet i ansvaret for sine funksjoner, jf. funksjonsfordelingsprinsippet.
Uventede forhold ved plattformen kan skyldes tre ting selskapet har risikoen for. Det kan hende at selskapet har gitt uriktige opplysninger, som er temaet i kapittel 3. Selskapet vil også kunne ha ansvar for tilbakeholdte opplysninger, som er temaet i kapittel 4. Til slutt kan sel- skapet ha ansvar fordi de uventede forholdene faller utenfor hva selskapet kunne forvente at leverandøren avdekket på anbudsstadiet, som er temaet i kapittel 5.
Spørsmålet om standardkontrakten gir rett på tilleggskrav beror på en tolkning av ulike klau- suler i NTK Mod 15. NTK Mod 15 inneholder imidlertid ikke en uttømmende regulering av selskapets ansvar for uventede forhold ved plattformer, og må suppleres med bakgrunnsret- ten.
Når det gjelder selskapets ansvar for forhold ved plattformen, har det betydning at selskapet kontraktsrettslig overfor leverandøren står til ansvar for utformingen av særlig underlagsmate- rialet og FEED-en.
Ofte skyldes uventede forhold ved plattformer ikke bare svikt hos én av partenes funksjoner, men begge. Der begge parter svikter, blir spørsmålet hvordan man skal løse situasjonen der tids- og kostnadsoverskridelsene har flere årsaker. Situasjonen er ofte at leverandøren burde oppdaget forholdet samtidig som selskapet skulle opplyst om det. Bestemmelsene jeg ser på gir ikke løsninger på slike årsakspørsmål. Spørsmålenes svar beror dermed på bakgrunnsret- ten. Svarene varierer ut fra hvor klart det er hvilke av årsakene som inntrer først og om begge er tilstrekkelige for å forårsake tids- og kostnadsoverskridelsene. Mest uklart er løsningen om
76 Kaasen (2018) s. 100.
18
årsakene opptrer nogen lunde samtidig og begge er tilstrekkelige for å forårsake oppfyllelses- hindringene. Løsningene behandles ikke ytterligere i avhandlingen.77
77 Enkelte hevder at ansvaret må deles forholdsmessig med en halvpart hver, se Næss (2018) s. 91-92, Sandvik (1966) s. 314-316 og Kaasen (2018) s. 607-613. Andre hevder det må legges en kreditormorabetraktning til grunn. Kjernen ved å legge en kreditormorabetraktning til grunn er at debitor må bære ansvaret om årsaken til at det foreligger oppfyllelseshindringer skyldes både debitor og kreditor, se Alvik (2014) s. 184-185 og 209. For en grundig gjennomgang av spørsmålet se fremstillingen til Næss (2018).
19
3 Selskapets ansvar for uriktige opplysninger i vedleggene
3.1 Problemstillingen
Et grunnlag for at selskapet har risikoen er at selskapet har gitt uriktige opplysninger om platt- formen.
Informasjon om plattformen gis på flere måter. Informasjonen kan gis muntlig eller skriftlig, uten at informasjonen føres inn i kontraktens vedlegg. Leverandøren kan ha berettigete for- ventninger om å kunne basere sitt tilbud på informasjon utenfor vedleggene. Hvorvidt leve- randøren kan stole på informasjon utenfor vedleggene behandles likevel ikke i denne avhand- lingen.78
Jeg forutsetter at informasjonen gjøres til del av vedleggene. Kontrakten består av vedlegg opplistet i art. 2.1. Vedleggene inneholder dokumenter med informasjon om forskjellige for- hold.79
Informasjon om plattformen finnes i vedlegg E (Selskapets Dokumenter) og I (Leverandørens Spesifikasjon). Vedleggene omtaler plattformsinformasjon ofte som «life cycle information»
(LCI).80 Heretter brukes ordet underlagsmateriale istedenfor life cycle information. Ordet underlagsmateriale er lettere å forstå enn life cycle information. Underlagsmaterialet omfatter alle informasjonskilder som sier noe om plattformen.
Viktige underlagsdokumenter er «as-built»-tegninger. As-built-tegninger viser hva som er bygget, fjernet eller lagt til, opprinnelig og ved senere modifikasjoner. Underlagsmaterialet kan også være 3D-modeller, vedlikeholdsrapporter eller lignende. FEED-en gir også opplys- ninger, og gjør forutsetninger, om plattformen. Opplysningene kan etter art. 2.2 legges inn både før og etter kontraktsinngåelsen, men jeg forutsetter at dokumentene foreligger på an- budstidspunktet.
78 Jeg ser bort fra informasjon utenfor vedleggene fordi det mest praktiske er at leverandøren baserer sitt til- leggskrav på informasjon i vedleggene. Art. 2.1 angir dessuten at det er standardkontrakten med vedlegg som utgjør «Kontrakten». Bestemmelsen har likheter til en integrasjonsklausul. En integrasjonsklausul fasts- lår at det kun er det som er nedfelt skriftlig som utgjør partenes avtale. Art. 2.1 fastslår imidlertid ikke at det er kun standardkontrakten med vedlegg som utgjør kontrakten, og dermed er ikke art. 2.1 er en ren integra- sjonsklausul. Dessuten er det tvilsomt om integrasjonsklausuler står seg i norsk rett, jf. Rt. 1992 s. 796 (Pep- si-dommen). Det kan allikevel argumenteres for, med utgangspunkt i art. 2.1, at det skal det en del til før en leverandør kan ha berettigete forventninger om å basere seg på informasjon utenfor vedleggene.
79 Vedleggene inneholder eksempelvis miljø- eller sikkerhetskrav, krav til ytelsene som skal leveres eller in- formasjon om sveisbarheten ståltyper.
80 Se kapittel 2.2.1.
20
Underlagsdokumentene, i alle fall for eldre plattformer, har ofte skapt problemer for modifi- kasjonsoppdrag. Grunnene er flere. Dokumentene er ofte utarbeidet for andre formål enn mo- difikasjonene og er ikke alltid på selskaps- eller bransjenivå systematisk innhentet eller orga- nisert.81 Dessuten inneholder dokumentene ofte feil. Feil forekommer fordi mennesker gjør feil. De som lager dokumentasjonen misforstår hva som er gjort, de som bygger gjør ikke som planlagt eller feil oppstår av andre grunner. Dokumentasjonen er videre ufullstendig, fordi dokumentene ikke beskriver plattformen uttømmende eller hvordan plattformen har utviklet seg etter at dokumentet ble laget.82
3.2 Betydningen av hvilket vedlegg informasjonen ligger i, om art. 6, art. 7 og forholdet til ansvar etter bakgrunnsretten
Underlagsmaterialet legges normalt i vedlegg E, mens FEED-en legges i enten vedlegg I eller E.
Spørsmålet er hvilken betydning det har for leverandørens tilleggskrav at informasjonen lig- ger i vedlegg I eller E.
Hvilket vedlegg informasjonen legges i har betydning for om selskapet etter ordlyden i NTK Mod 15 innestår for riktigheten av informasjonen eller ikke. Vedlegg E definerer art. 2.1 som
«Selskapets Dokumenter». Vedlegg E er etter art. 6.1 tredje ledd ment for dokumenter som selskapet skal ha ansvar for. Bestemmelsen lyder:
«Selskapet er ansvarlig for mangler og uoverensstemmelser som avdekkes i Selskapets dokumenter, med mindre annet følger av art. 6.3.»
At selskapet er «ansvarlig» etter art 6.1 tredje ledd er naturlig å lese som at de svarer for rik- tigheten av opplysningene. Art. 6.3, som 6.1 tredje ledd viser til, regulerer omfanget av leve- randørens erstatningsplikt, som behandles i kapittel 7.3.5 og 7.3.6.
Vedlegg I definerer art. 2.1 som «Leverandørens Spesifikasjon». Vedlegg I er i utgangspunk- tet ment for dokumenter leverandøren leverer. Hensikten med vedlegget er å binde leverandø- ren til «de løsninger han har forespeilet i sitt anbud»83. Vedlegg I er nødvendig fordi NTK Mod 15 er en EPC-kontrakt, og leverandøren står for vesentlige deler av prosjekteringen.
81 Standardisert og presis informasjonsinnhenting og –utforming om plattformer er vanskelig å skape. Som uttrykt i Petrolumstilsynet (2016) s. 9-10 er standardiseringsprosesser et dugnadsarbeid.
82 Informasjonsforvaltning på nye plattformer er bedre. Equinor har eksempelvis en uttalt strategi om å lage en digital tvilling for plattformene på Johan-Sverdrup-feltet, se Equinor (2018). Slik informasjonsforvaltning og teknologi gjør spørsmålet om tilleggskrav på grunn av forhold ved plattformer mindre aktuelt.
83 Kaasen (2018) s. 102.
21
Art. 7 gir kontraktens regel om ansvar for informasjon i vedlegg I. Art. 7 sier ingenting om selskapets ansvar for informasjon i vedlegg I, fordi hensikten med vedlegget ikke er å regule- res selskapets ansvar, men leverandørens. FEED-en blir likevel ikke i mindre grad uriktig, eller selskapets innsatsfaktor, kun fordi den legges i vedlegg I. Etter bakgrunnsretten og funk- sjonsfordelingsprinsippet84 har derfor selskapet, uavhengig av hvilket vedlegg FEED-en leg- ges inn, ansvar for FEED-en, forutsatt at en som ikke utarbeidet FEED-en tildeles modifika- sjonskontrakten.85
Avtales det at FEED-en skal legges i vedlegg I, til tross for at FEED-en etter bakgrunnsretten er å regne som selskapets innsatsfaktor, blir det å legge FEED-en i vedlegg I et forbehold.
Hvorfor det er et forbehold er et av spørsmålene som behandles i kapittel 3.4. Selskapets an- svar for uriktige opplysninger drøftes i kapittel 3.3 uavhengig av forbehold.
Selskapets ansvar for uriktige opplysninger kommer til uttrykk i art. 6.1 tredje ledd ved at selskapet har ansvar for «mangler eller uoverensstemmelser». Kritieriet «mangler og uoveren- stemmelser» brukes ikke i bakgrunnsretten for å statuere ansvar for uriktige opplysninger.
Spørsmålet blir så hva grunnlaget og vilkårene er etter bakgrunnsretten for at selskapet skal ha et ansvar for uriktige opplysninger.
Lovgivningen inneholder ikke kontraktsrettslig regler for kreditors ansvar for uriktige opplys- ninger. For å finne et kriterium å basere selskapets ansvar på, må ansvaret dermed bygge på analogier fra andre regler.
Bakgrunnsretten oppstiller et ansvar for debitors uriktige opplysninger, se her eksempelvis kjl. § 18. Kjl. § 18 oppstiller et objektivt ansvar for uriktige opplysninger om kontraktsobjek- tet. Der realkreditor gir informasjon, er det vanskelig å se for seg at realdebitor skal ha mind- re forventninger til at informasjon fra realkreditor stemmer, med mindre den er forbeholden.
En viktig forskjell er likevel at debitors ansvar kun omfatter kontraktsgjenstanden. Heller ikke debitor svarer objektivt etter kontraktslovgivningen for uriktigheter om andre forhold enn kontraktsobjektet. Skal debitor holdes ansvarlig for uriktigheter om annet enn kontraktsobjek- tet, kreves det nok uaktsomhet, eller svikaktighet etter avtl. § 30 annet ledd.
Kreditor gir ikke opplysninger om kontraktsgjentanden.
84 Se kapittel 2.3.
85 Se kapittel 1.2.
22
Dersom det skal statueres et objektivt ansvar for kreditors uriktigheter etter bakgrunnsretten, må han gi opplysninger om objekter av tilsvarende viktighet som kontraktsgjenstanden. Det er nærliggende å si at opplysninger om tilvirkerens arbeidsunderlag er av tilsvarende betydning som kontraktsgjenstanden. De kontraktsrettslige reglene om debitors ansvar for uriktige opp- lysninger kan derfor brukes for å underbygge at også kreditor har et objektivt ansvar for opp- lysninger om arbeidsunderlaget etter bakgrunnsretten.86
I bakgrunnsretten kommer debitors ansvar for uriktige opplysninger til uttrykk ved at han hol- des ansvarlig for at kontraktsobjektet «ikke svarer til opplysninger» som er blitt gitt, se ek- sempelvis kjl. § 18 første ledd. Tilsvarende kriterium er nærliggende å anvende når det opp- stilles et objektivt ansvar for kreditor etter bakgrunnsretten.
Ordlydene i art. 6 og det bakgrunnsrettslige ansvaret er ikke like. I bakgrunnsretten statueres ansvar når debitors kontraktsobjekt ikke svarer til gitte opplysninger, mens NTK Mod 15 art.
6 oppstiller ansvar om dokumentene har mangler eller uoverensstemmelser. Det avgjørende etter begge er likevel hvorvidt informasjonen er uriktig. Det materielle innholdet synes, på tross av ordlydsforskjellene, å være likt. Følgelig skilles det i kapittel 3.3 ikke mellom selska- pets ansvar for uriktigheter etter art. 6 eller bakgrunnsretten.
Et spørsmål er imidlertid om realkreditors uriktige opplysninger om gjenstander av betydning for kontrakten er et kontraktsbrudd eller en form for forutsetningssvikt. Spørsmålet behandles videre i kapittel 4.3.
3.3 Uriktige opplysninger om plattformen
3.3.1 Når foreligger uriktige opplysninger?
Spørsmålet er når opplysninger selskapet gir i vedleggene om plattformen er å anse som urik- tige.
Uriktige opplysninger foreligger når informasjonen er feil. Opplysningen samsvarer ikke med virkeligheten. En mangel foreligger klart når informasjonen er positivt gal, uavhengig av om opplysningen står i FEED-en eller underlagsmaterialet. For at informasjonen skal være posi- tivt gal må dokumentet ikke samsvare med det som fremstår som en «endelig eller sikker be- skrivelse av de faktiske forhold»87.
86 Se i samme retning Alvik (2016) s. 28-29.
87 Ibid. s. 29.
23
Ofte kan «funksjonsfordelingen i kontrakten»88 tilsi at informasjonen ikke klassifiseres som en endelig beskrivelse. I modifikasjonskontrakter avtales det ofte at leverandøren skal oppdatere dokumentasjonen om plattformen etter avtaleinngåelsen. Skal leverandøren oppdatere infor- masjon, er det nærliggende at informasjonen i vedleggene ikke er ment sikker, men er ment å
«skulle danne grunnlag for videre undersøkelser»89.
En mangel kan også foreligge fordi FEED-en eller underlagsmaterialet er ufullstendig eller villedende.90 Dokumenter kan være villedende fordi dokumentene gir et visst, men ofte be- grenset, inntrykk av virkeligheten som det er «vanskelig å trekke entydige slutninger fra»91. Kriteriet «mangler» i NTK Mod 15, og reglene om uriktige opplysninger i bakgrunnsretten, dekker begge klart et ansvar for at informasjon er positivt feil. Helt opplagt er det ikke at vill- ledende, ikke positivt feil, informasjon også er uriktigheter som dekkes av art. 6 og bak- grunnsrettens regler. Slutningen er likevel nærliggende. Hagstrøm tar for gitt at reglene i kon- traktslovene også gir et ansvar for villedende informasjon, men forankrer ikke regelen noe nærmere.92
Selskapets ansvar for villedende informasjon kan imidlertid helt klart støttes av den ulovfes- tede uklarhetsregelen. Uklarhetsregelen er overførbar til alle situasjoner der en part, i kon- traktsrettslig sammenheng, gir en annen informasjon og informasjonen er «uklar». Dersom det senere viser seg at informasjon kunne vært presisert ytterligere, er den som ga informasjonen nærmest til å bære risikoen for at informasjonen ga motparten forventninger som sviktet.
Dersom leverandøren ikke kunne trekke indirekte slutninger fra anbudsmaterialet, ville do- kumenter ha liten verdi som prisingsgrunnlag. Kontraktsrettslig kan da leverandøren kun stole på positivt gitt informasjon. Den gitte informasjonen kan avvike betydelig fra realiteten. En som mottar informasjon stoler ikke bare på det som positivt sies, men også utvalget, og pre- sentasjonen, av opplysningene. Følgelig får leverandøren en forventning om at selskapets utvalg og presentasjonsmåte gir et representativt inntrykk av forholdene på plattformen. Le- verandøren har imidlertid ikke berettigete forventninger om at dokumentene er uttømmende beskrivelser av plattformen. Et slikt presisjonsnivå er det ikke rimelig å stille til innholdet i et dokument. Dokumentene gir dermed ikke leverandøren alene grunnlag for å trekke antitetiske
88 Alvik (2016) s. 29.
89 l.c.
90 Se Sandvik (1966) s. 228 for samme problem med anbudsdokumenter i landentreprise.
91 Hagstrøm og Bruserud (2014) s. 209.
92 Hagstrøm (2011) s. 144.
