Rett til privatliv for settled migrants – sosial tilknytning som proporsjonalitetskriterium ved utvisning. En undersøkelse av praksis etter Üner v. the Netherlands.

(1)

Rett til privatliv for settled

migrants – sosial tilknytning som proporsjonalitetskriterium ved

utvisning

En undersøkelse av praksis etter Üner v. the Netherlands.

Kandidatnummer: 558

Leveringsfrist: 25. november 2017 Antall ord: 17669

(2)

i

Innholdsfortegnelse

1 PROBLEMSTILLING OG AKTUALITET ... 1

2 RETTSKILDER OG AVHANDLINGENS METODE ... 2

2.1 Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) ... 3

2.1.1 EMK artikkel 8 ... 3

2.2 Praksis fra menneskerettsdomstolen i Strasbourg (EMD) ... 4

2.2.1 Søkekriterier og utvalg ... 4

2.2.2 Struktur ... 5

3 NOEN RETTSLIGE GRUNNBEGREPER AV BETYDNING FOR AVHANDLINGENS TEMATIKK ... 5

3.1 «Settled migrant» ... 5

3.2 Nærmere om skillet mellom «privatliv» og «familieliv» i EMK artikkel 8 ... 6

3.3 Sosial tilknytning som del av retten til privatliv i EMK artikkel 8 ... 7

4 EN ANALYSE AV RETTSUTVIKLINGEN ... 9

4.1 Üner-saken som utgangspunkt ... 10

4.1.1 Vurdering ... 16

4.2 Nærmere om sosial tilknytning som moment ... 17

4.2.1 Maslov v. Austria (2008) ... 19

4.2.2 Joseph Grant v. the United Kingdom (2009) ... 22

4.2.3 Onur v. the United Kingdom (2009) ... 25

4.2.4 A.W. Khan v. The United Kingdom (2010) ... 27

4.2.5 A.A. v the United Kingdom (2011) ... 30

4.2.6 A.H. Khan v. The United Kingdom (2011) ... 34

4.2.7 Külekci v. Austria (2017) ... 36

4.3 Samlet vurdering og konklusjon ... 40

LITTERATURLISTE ... 43

(3)

1

1 Problemstilling og aktualitet

I 2015 opplevde Norge og Europa store ankomster av flyktninger og migranter, over én million ankom Europa¹ og i Norge bad over 30.000 om asyl². Selv om situasjonen nå har stabilisert seg noe er det fortsatt et stort antall mennesker som er på flukt fra konfliktområder, og mange av disse ønsker å nå Europa. Når Europa får mange nye innbyggere settes samfunnet under press og integrering av migrantene blir en krevende oppgave. I tillegg kommer mange på familie- gjenforening. Mange taler for viktigheten av immigrasjonskontroll og innskjerpinger av regel- verket, både krav til innreise og oppholdstillatelse. Dette kan ha gode grunner for seg, da vi ønsker en integrering som fungerer og vi må derfor sikre oss at migrantene er tilstrekkelig mo- tiverte for å ta del i samfunnet. Samtidig har et strengt regelverk også en bakside, da vi risikerer å få mange migranter som har langvarig, lovlig opphold, men som av ulike grunner ikke har søkt om eller fått innvilget statsborgerskap. Som ellers i samfunnet vil en del av denne gruppen begå kriminelle handlinger. Disse utlendingene kan da utvises, ettersom statene har anledning til dette etter folkeretten³ og intern rett forøvrig. Problemet oppstår når utlendinger med langvarig opphold og sterk sosial tilknytning til vertsstaten blir vedtatt utvist. Dette oppleves natur- lig nok særlig hardt for den det gjelder, en utlending som kanskje har bodd i sitt nye hjemland i 10-15 år og som nå blir tvunget tilbake til et samfunn som hin ikke lenger er knyttet til.

Menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 første ledd gir alle borgere i medlemslandene rett til respekt for privatlivet⁴. I 2006 kom Menneskerettighetsdomstolen (EMD) med storkam- meravgjørelsen Üner v. the Netherlands. Dommen innførte respekten for privatliv som eget kriterium i vurderingen av om det er forholdsmessig å utvise⁵, og understreket samtidig at de samlede sosiale bånd som er knyttet mellom utlendingen og vertsstatene som de lever i, utgjør en del av deres privatliv i EMK artikkel 8. EMD slo fast at utvisning av «settled migrants» alltid innebærer et inngrep i utlendingens privatliv.⁶ I ettertid har EMD skapt praksis, og det nye kriteriet har dermed blitt etablert som moment.

Jeg vil i denne oppgaven undersøke hvordan dette momentet anvendes av EMD i utvisningssaker og hvordan det vektes opp mot andre kriterier i forholdsmessighetsvurderingen.

Sentralt i oppgaven er at jeg også avgrenser mot retten til familieliv, i den grad dette lar seg gjøre innen rammen av EMK. Jeg har altså valgt å rette oppmerksomheten mot den individuelle og personlige tilknytning utlendingen opparbeider seg etter å ha emigrert til vertslandet. Jeg tar

1 BBC News, 4.03.2016

2 Aftenposten 07.01.2016

3 Se f.eks. Üner v. the Netherlands premiss 54 med videre henvisninger

4 EMK art. 8.1

5 Üner v. the Netherlands premiss 58

6 Üner premiss 59

(4)

2

utgangspunkt i «privatliv» slik begrepet er formulert i Üner v. the Netherlands: «the solidity of social, cultural and family ties with the host country and with the country of destination»⁷. Sentralt i min undersøkelse er i hvilken grad Üners tydeliggjøring⁸ eller utvidelse⁹ av allerede etablerte kriterier¹⁰ har før til økt oppmerksomhet om «privatliv» i etterfølgende EMD-praksis.

Mer spesifikt vil jeg undersøke hvordan det nye tilknytningskriteriet har kommet til anvendelse i praksis etter Üner. Utvisningsavgjørelsene har det særtrekk at respekten for privatliv har blitt operasjonalisert som vurderingskriterium i forholdsmessighetsvurderingen. For selv om EMD også i tidligere avgjørelser har kommet til at inngrepet har krenket utlendingens «privatliv»¹¹, synes det, som jeg vil komme tilbake til, å være i nettopp Üner at domstolen plasserer «privatliv» i en formell ramme, etablert som fast kriterium¹². Samtidig kom mindretallet i Üner med en kritikk av EMDs «nye metode», da de mente at kun ett kriterium ble gitt forrang og at de andre dermed ble marginaliserte¹³. Jeg vil ha et øye for en slik mulig konsekvens når jeg i det følgende analyserer et utvalg EMD-dommer i undersøkelsen av sosial tilknytning som moment.

2 Rettskilder og avhandlingens metode

Oppgavens metode følger av problemstillingen fordi jeg har valgt å undersøke ett av EMDs kriterier som anvendes i proporsjonalitetsdrøftelser, nemlig «sosial tiknytning». Dette kriteriet ble introdusert og brukt for første gang som formelt moment i Üner-dommen¹⁴ og har senere blitt etablert i praksis¹⁵. Det var derfor nærliggende å ta utgangspunkt i nettopp denne EMD- avgjørelsen. Üner er i lys av dette oppgavens inngang, ettersom jeg undersøker «sosial tilknytning» som etablert, formelt kriterium. Domsanalyse av EMD-praksis blir derfor sentralt i under- søkelsen, men jeg går også inn på en del andre EMD-dommer, for eksempel i drøftelsene i kapittel 3 om rettslige grunnbegreper. Siden jeg ville undersøke EMD-praksis er det dommene derfra som i all hovedsak utgjør oppgavens kilder. Gjennom domsanalysene vil jeg undersøke individsiden i forholdsmessighetsvurderingen og undersøke hvordan momentet «sosiale tilknytning» vektlegges av EMD i utvisningssaker og hvordan dette momentet vurderes opp mot

7 Üner premiss 58

8 Üner premiss 59

9 Üner v. the Netherlands Joint dissention opinion of judges Costa, Zupančič and Türmen avs. 13 (heretter Üner, mindretallet)

10 Se Boultif v. Switzerland

11 Jf. Slivenko v Latvia premiss 95.

12 Slik også Maslov v. Austria, premiss 69-70

13 Üner, mindretallet premiss 16

14 Üner premiss 58

15 Se Küleki v. Austria (2017) premiss 39, som viser til Maslov premiss 71 (her viderføres Üners praksis)

(5)

3

de andre kriteriene, særlig statsinteresser som lovbruddets alvorlighet og utlendingens adferd mellom lovbruddet og utvisning.

2.1 Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK)

2.1.1 EMK artikkel 8

Det rettslige grunnlaget for retten til privatliv fremkommer av EMK artikkel 8. Bestemmelsen lyder som følger:

1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his corre- spondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others. ¹⁶

Oppgaven vil fokusere på retten til privatliv, og de rettigheter som hører til familieliv i betydningen kjernefamilien vil derfor ikke behandles. Jeg vil kommentere skillet mellom privatliv og familieliv nærmere i kapittel 3.2. Hva gjelder respekten for hjemmet kan denne delen av første ledd være aktuell i spesielle situasjoner¹⁷, men disse spørsmålene handler om andre problemstillinger en «sosial tilknytning» som moment. Det er derfor «… the right to respect for … private life …» som er relevant for oppgavens tema.

Et sentralt spørsmål er hvor i artikkel 8 en befinner seg når en drøfter sosial tiknytning som moment i forholdsmessighetsvurderinger ved utvisning. Det synes klart at momentene på statssiden, det vil si først og fremst lovbruddets art og alvorlighetsgrad og etterfølgende adferd befinner seg i unntaksbestemmelsen i annet ledd, da dette er momenter som benyttes for å be- grunne de legitime formål. Når staten for eksempel anfører at formålet er «prevention of disorder or crime», vises det gjerne til at klager har begått et alvorlig lovbrudd eller at det er risiko for at han begår nye, og dermed knyttes forholdsmessighetsvurderingene direkte til formålet i annet ledd. Men hva med momentene på individsiden – skal disse forankres i «retten til respekt for privatliv» i første ledd, eller finnes de bare som motargumenter i proporsjonalitetsdrøftel- sen? Min vurdering er at momentene kan anses å operere først og fremst i første ledd, da det må anses lite tvilsomt at momentene er utrykk for den rettighet som er plassert der: vernet av

16 EMK art. 8

17 Slivenko premiss 96, men avgjørelsen gjelder ikke utvisning, noe spesielt faktum

(6)

4

klagers tilknytning til vertsstaten. Når det i Mikulić fremheves at «respect for ‘private life’ must also comprise to a certain degree the right to establish relationships with other human beings

…»¹⁸, vil dette etter mitt syn hjemle for eksempel undermomentet «sosiale kontakter» direkte i første ledd. Og når EMD i Maslov utrykker at « … it must be accepted that the totality of social ties between settled migrants and the community in which they are living constitutes part of the concept of ‘private life’ within the meaning of Article 8. »¹⁹, er det etter min vurdering lite tvilsomt at undermomenter som «oppholdstid», «oppvekst» og «sosiale kontakter» er hjemlet som en del av privatlivet i første ledd. Som nevnt kan en forklare det som at momentene er en operasjonalisering av retten til privatliv i utvisningssaker.

Samtidig brukes momentene i proporsjonalitetsvurderingen i annet ledd, og en ser at individ- momenter som i én dom brukes i klagers favør, i en annen brukes for å styrke statssiden. Ek- sempelvis kan det anføres som sosial tilknytning at klager har skaffet seg arbeid etter soning, mens dersom klager ikke har maktet dette kan dette brukes som argument for at han ikke er tilstrekkelig integrert²⁰. Min vurdering er imidlertid at en ikke kan «nøytralisere» retten til privatliv i første ledd ved å anføre tilstrekkelige statsinteresser. Momentet økonomisk integrasjon kan være sterkt eller svakt i den enkelte sak, men det kan likevel ikke «konsumeres» av stats- momentene, for hva står en da igjen med på rettighetssiden? EMD utrykker i enkelte dommer at Üner-kriteriene først og fremst er midler til målet²¹, eller at «the comparative strength or weakness of [… the sosiale band], [is] in the majority of cases, more appropriately considered in assessing the proportionality of the applicant’s deportation under Article 8 § 2»²², og jeg vil forsøke å undersøke hva retten har ment med slike utsagn i behandlingen av dommene nedenfor.

2.2 Praksis fra menneskerettsdomstolen i Strasbourg (EMD)

2.2.1 Søkekriterier og utvalg

Hva gjelder utvalget har jeg valgt å se på storkammer- og kammeravgjørelser, ettersom disse har størst rettskildemessig vekt. Jeg har ikke sett på prosessuelle avgjørelser(«decisions»). For å finne relevante kilder har jeg gjort søk i HUDOC-databasen²³. I en tidlig fase gjorde jeg søk ved hjelp av basens filter-funksjon, der jeg angav følgende parametere: «grand chamber»,

«chamber», nøkkelord «(Art. 8-1) Respect for private life», med teksten «’immigration’ AND

‘private life’» i frisøkfeltet, begrenset til avgjørelser på engelsk. Dette resulterte i et femtitalls

18 Mikulic premiss 53

19 Maslov premiss 63

20 Sml. A.H. Kahn v. the United Kingdom, behandlet nedenfor

21 Se f.eks. Maslov premiss 70

22 Se A.H. Kahn premiss 32

23 EMDs egen database der alle dommer publiseres løpende

(7)

5

avgjørelser, som jeg deretter så nærmere på. For å avgrense ytterligere begrenset jeg søket til avgjørelser mellom 1999 og 2017. I gjennomgangen av avgjørelsene ble det tydelig at det på immigrasjonsfeltet særlig er ved spørsmål om utvisning at retten til privatliv trekkes inn i drøf- telsene. Dette funnet rettet oppmerksomheten mot Üner og den etterfølgende storkammerdom- men Maslov. Jeg kjørte deretter to separate søk etter avgjørelser som siterer Üner og Maslov (feltet «Strabourg Case-law»), begrenset til «(art. 8-1) Respect for private life», noe som gav henholdsvis 22 og 28 treff. Søkeprosessen kompliseres av at jeg var interessert i saker som gjaldt utlendinger som var «settled migrants» i vertslandet, og det er ikke tilfelle for samtlige treff og heller ikke søkbart. Jeg har derfor måttet gå igjennom dommene for å sortere ut de som ikke var relevante. I tillegg har jeg søkt opp henvisningene som oppgis i de dommene som nettopp gjelder utvisning av settled migrants. Utvalget er således en kombinasjon av filter- og henvisningssøk i HUDOC og oppslag av dommer oppgitt i relevant praksis. Jeg har samtidig begrenset utvalget for å kunne gå i dybden i drøftingene. På denne måten er min vurdering at jeg har fanget opp de mest relevante, om ikke samtlige, avgjørelsene som gjelder mitt tema.

Hva gjelder proporsjonalitetsvurderinger følger de dommene jeg har valgt metoden som ble utviklet i Boultif, Üner og Maslov og alle dommene er innom momentet «sosial tilknytning», om enn i varierende grad.

2.2.2 Struktur

I det følgende vil jeg i kapittel 3: «Noen rettslige grunnbegreper av betydning for avhandlingens tematikk» gjennomgå enkelte begreper som er relevant for problemstillingen. Deretter følger kapittel 4: «En analyse av rettsutviklingen». Her redegjør jeg først for analysens omdreiningspunkt i punkt 4.0, før jeg i 4.1 gjennomgår den eldre Boultif-dommen og deretter Üner-dommen, oppgavens inngang, som bygger på Boultif. I punkt 4.2 redegjør jeg generelt for hvordan jeg vil behandle de ulike kriteriene i analysen, før domsanalysene tar til i punkt 4.2.1. I punkt 4.3 gis det en avsluttende sammenfatning og konklusjon.

3 Noen rettslige grunnbegreper av betydning for avhandlingens tematikk

3.1 «Settled migrant»

Üner-kriteriene benyttes kun direkte der utlendingen som skal eller har blitt utvist er såkalt

«settled migrant»²⁴. At en utlending får status som settled migrant innebærer at han eller hun er

24Se Üner premiss 59 og Jeunesse v. the Netherlands premiss 104

(8)

6

gitt en formell tillatelse til opphold i vertsstaten²⁵. En slik tillatelse vil innebære en rettighet og dersom statenes myndigheter inndrar denne, for eksempel ved utvisning, vil utvisningen være et inngrep etter EMK artikkel 8²⁶. Forskjellen på en settled migrant og en vanlig utlending som søker om opphold eller som oppholder seg i vertsstaten ulovlig, er altså at førstnevnte er gitt en rettighet av myndighetene, som således har akseptert oppholdet.²⁷ Videre er det et krav at oppholdstillatelsen er varig²⁸, slik at en utlending som kun har fått tildelt turistvisum ikke har status som settled migrant.

3.2 Nærmere om skillet mellom «privatliv» og «familieliv» i EMK artikkel 8

I avsnitt 59 i Üner kommenterer EMD eksplisitt at det skal skilles mellom «family life» og

«private life»:

Regardless of the existence or otherwise of a “family life”, therefore, the Court considers that the expulsion of a settled migrant constitutes interference with his or her right to respect for private life. It will depend on the circumstances of the particular case whether it is ap- propriate for the Court to focus on the “family life” rather than the “private life” aspect.²⁹

EMD synes her å legge til grunn at inngrep i privatlivet har en selvstendig og likeverdig be- skyttelse i artikkel 8 første ledd. Domstolen understreker videre at det vil bero på omstendighetene i den konkrete sak om «privatliv» eller «familieliv» blir tema for drøftelse.³⁰ Min vurdering er at det er lite tvilsomt at domstolen her tydeliggjør at respekten for «privatliv» og «familieliv»

i utgangspunktet er to ulike interesser som hver for seg kan bli usatt for inngrep. Selv om klager ikke har familie kan han eller hun opparbeide seg tilknytning på annet grunnlag, som jeg vil komme nærmere inn på nedenfor.

Poenget i denne delen av drøftelsen er at EMD i Üner-dommen helt eksplisitt fremhevet respekten for «privatliv» som selvstendig interesse. Søk i HUDOC-databasen viser at formuleringen om at det vil bero på omstendighetene hvilken interesse som skal drøftes er ny i Üner og at den går igjen i en rekke etterfølgende dommer, se blant annet Maslov v. Austria (2008), Onur v. the United Kingdom (2009), A.W. Khan v. the United Kingdom (2010), Osman v.

25 Jeunesse premiss 104

26 Jeunesse premiss 104

27 Slik også Jeunesse premiss 104

28 Jeunesse premiss 104-105

29 Üner v the Netherlands, premiss 59 if.

30 Üner premiss 59 if.

(9)

7

Denmark (2011) og Vasquez v. Switzerland (2013). Domstolen har likevel behandlet temaet før Üner, som i Slivenko v. Latvia (2003)³¹.

Hvordan skiller «private life» seg fra «family life»? I Üner vises det til at « … not all such immigrants … necessarily enjoy ‘family life’ … within the meaning of Article 8. »³². Ikke alle utlendinger vil gjennom sin oppholdstid i vertsstaten knytter familie³³ og dersom «private life»

ikke hadde hatt selvstendig vern ville dette innebære at utlendinger uten familie hadde et sva- kere vern når deres interesser skulle balanseres mot statens. En slik løsning ville neppe vært rimelig, da et individs tilknytning ikke begrenser seg til familiebånd med ektefelle og eventuelle barn, den tar også andre former, som EMD er inne på i Üner. Videre fremgår det av EMD- praksis at personkretsen som er beskyttet av «family life» er temmelig snever og at mens familieliv i prinsippet kan utøves i hjemlandet eller på et nytt sted, er den tilknytning som springer ut av «privat life» av en annen karakter. I Slivenko kom retten til at myndighetenes handling ikke hadde til hensikt å bryte opp familien, og at det heller ikke ble resultatet, ettersom den nærmeste familien ble deportert samlet³⁴. Videre understrekte retten at klagerne ikke hadde rett til å velge hvor de skulle bo – i dette tilfelle Latvia eller Russland, og at personkretsen «family»

uansett var begrenset til kjernefamilien. Retten viste til at bånd som var knyttet til den utvidede familie måtte vurderes under rubrikken «privatliv».³⁵

3.3 Sosial tilknytning som del av retten til privatliv i EMK artikkel 8

Før jeg behandler hvordan EMD har anvendt Üner vil jeg først redegjøre for hvordan EMD har definert «sosial tilknytning» som en del av begrepet privatliv i EMK artikkel 8.

Selv om EMK artikkel 8 taler om «private life» definerer ikke ordlyden nærmere hvilke konkrete interesser som er vernet mot inngrep. Konseptet «private life» en rettslig standard hvis innhold nødvendigvis ikke kunne defineres da EMK kom i stand i 1950. En må derfor se hen til konvensjonspraksis³⁶ og hvordan EMD gjennom sin særlige metode har gitt konseptene innhold³⁷.

I Üner viser EMD til at «…Article 8 also protects the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world (see Pretty v. the United Kingdom …) and can

31 Slivenko premiss 96-98

32 Üner premiss 59

33 Üner premiss 59

34 Slivenko 97

35 Slivenko premiss 97

36 Jf. Wien-konvensjonen art. 31 nr. 3 bokstav b

37 Jf. EMK som «living instrument», se for eksempel Khamtokhu and Aksenchik v. Russia med videre henvisinger.

(10)

8

sometimes embrace aspects of an individual’s social identity (see Mikulić v. Croatia …)³⁸» og videre at «… it must be accepted that the totality of social ties between settled migrants and the community in which they are living constitute part of the concept of ‘private life’ within the meaning of Article 8. »³⁹ I dette avsnittet ser vi hvordan EMD definerer innholdet i konseptet privatliv og jeg vil derfor gå nærmere inn på Pretty og Mikulić, for å forsøke å klargjøre bak- grunnen for at begrepet fikk overnevnte innhold i Üner.

Pretty handlet om en kvinne som var rammet av en dødelig sykdom i fremskredet fase⁴⁰. Hun ønsket å ta sitt eget liv og trengte hjelp fra andre, men assistert selvmord var forbudt i Storbri- tannia⁴¹. Klager mente at retten til selvbestemmelse var hjemlet i artikkel 8⁴². Av interesse for vårt tema er imidlertid EMDs generelle gjennomgang av konseptet «private life» i dommen.

Retten innleder med å påpeke at «private life» er et vidt begrep som ikke lar seg definere ut- tømmende⁴³. EMD slår videre fast at «[a]rticle 8 also protects the right to personal development, and the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world …»⁴⁴. Det fremgår av Üner at nettopp denne passusen er sentral for operasjonaliseringen av sosial tilknytning som nytt proporsjonalitetskriterium, jf. Üner avsnitt 59: «However, as Ar- ticle 8 also protects the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world …»⁴⁵.

I Mikulić var klager et barn født utenfor ekteskap som hadde fremsatt krav om fastslåelse av farskap overfor kroatiske myndigheter ⁴⁶. Klager hevdet at hennes rettigheter etter artikkel 8 var krenket fordi myndighetene ikke hadde tilbudt en effektiv og tilstrekkelig hurtig prøving av kravet om fastsettelse av farskap⁴⁷ og at dette førte til at hun «hadde blitt hensatt i en tilstand av vedvarende usikkerhet angående hennes identitet»⁴⁸. Det er EMDs generelle drøftelse av konseptet «private life» som er relevant for vårt tema og her uttalte retten i avsnitt 53 at «Private life … includes a person’s physical and physiological integrity and can sometimes embrace aspects of an individual’s physical and social identity.»⁴⁹. Selv om faktum i Mikulić berører et

38 Üner premiss 59

39 Üner premiss 59

40 Pretty premiss 7-8

41 Pretty premiss 7-10

42 Pretty premiss 58

45 Üner premiss 59, min kursivering

46 Mikulić v Croatia, avs. 8

47 Mikulić premiss 43 og 47

48 Mikulić premiss 59, min oversettelse

49 Mikulić premiss 53

(11)

9

annet aspekt ved retten til privatliv enn det som aktualiseres i utvisningssakene, er faktum likevel interessant i undersøkelsen av hva som rommes av konseptet «private» life». Retten kom i Mikulić til at saken ikke skulle drøftes innen rammen av «retten til familieliv», ettersom fami- liære bånd med den angivelige faren ennå ikke var etablert⁵⁰. Retten anfører likevel at klagers interesse er beskyttet av artikkel 8, men da under «respekt for privatliv»:

«… everyone should be able to establish details of their identity as individual human beings and that an individual’s entitlement to such information is of importance because of its formative implications for his or her personality …»⁵¹. Min vurdering er at disse formuleringene viser at retten knytter sosiale relasjoner direkte til individets identitet og personlighet – enten dette knytter seg til kunnskap om hvem som er ens foreldre eller til etablert sosial tilknytning i vertslandet, som vennskap, skolegang, arbeid og kulturelle erfaringer. En kan argumentere for at allerede etablert, robust tilknytning, som dermed er integrert i et individs identitet og personlighet, er en vel så beskyttelsesverdig interesse som kunnskap om en mulig familiær tilknytning.

Dette kan kanskje forklare hvorfor EMD i Üner viser til Mikulić når den understreker at «… it must be accepted that the totality of social ties between settled migrants and the community in which they are living constitute part of the concept of ‘private life’ within the meaning of Article 8. »⁵².

Min vurdering er at EMD i Pretty og Mikulić viser at retten til privatliv er generell og vid, i og med at den omfatter respekten for individets identitet og personlighet, slik denne blir formet gjennom inngåelse av sosiale forbindelser innenfor den virkelighet individet lever i. Dette kan bety at «social ties» i denne sammenheng skal forstås som noe mer enn bare antall oppholdsår, antall år i arbeid eller i hvilken grad individet har inngått vennskap i vertsstaten. Formule- ringene indikerer at den sosiale tilknytningen som utlendingen utvikler kan forstås på et mer rotfestet psykologisk plan, som en integrert del av utlendingens «jeg». Dersom utlendingen utvises vil dette kunne innebære et tap for individet, i og med at denne delen av identiteten ikke lenger kan opprettholdes. Jeg vil i analyse delen ta med meg denne forståelse av konseptet sosial tilknytning som en del av konseptet «privatliv» og undersøke om hvordan den slår ut i EMDs praksis.

4 En analyse av rettsutviklingen

I denne delen vil jeg som nevnt i kapittel 2 undersøke hvordan utlendingers «sosiale tilknytning» (samlebegrep, se nedenfor) vektlegges av EMD i utvisningssaker og hvordan dette momentet vurderes opp mot de andre kriteriene, særlig statsinteresser som lovbruddets alvorlighet

50 Mikulić premiss 52, min kursivering

51 Mikulić premiss 54

52 Üner premiss 59

(12)

10

og utlendingens adferd mellom lovbruddet og utvisning. Undersøkelsen av disse vurderingene er analysens omdreiningspunkt og det er med utgangspunkt i dette at jeg vurderer EMDs praksis.

For å kunne analysere kriteriet «sosial tiknytning» vil jeg først gi en presentasjon av Üner- dommen⁵³ (herunder den rettslige bakgrunn i avsnittet om Boultif-dommen⁵⁴), før jeg deretter viser hvordan Üner anvender og videreutvikler kriteriene (heretter Üner-kriteriene) som generelt rammeverk for forholdsmessighetsvurderinger i utvisningssaker. Jeg vil også komme inn på mindretallets vurderinger, da det synes som de peker på skjevheter og ubalanse i den «metode» som kriteriene legger opp til. Ved vurderingen av praksis etter Üner er derfor også mindretallets votum relevant, da det er interessant å undersøke om ubalansen er reell og eventuelt hvilke former den tar senere.

Som nevnt i kapittel 2 vil analysen i hovedsak bestå av domsanalyse av EMD-praksis, nemlig praksis i de elleve årene som har gått siden EMD avsa Üner. Tanken er at en slik gjennomgang kan gi bedre forståelse av forholdsmessighetsreglenes innhold, fremheve eventuelle utvikling- strekk og peke på problemer ved reglenes anvendelse. En slik gjennomgang av proporsjonali- tetsdrøftelser vil måtte forholde seg til en rekke enkeltsaker, som ikke nødvendigvis kan sam- menlignes direkte. Og selv om mitt omdreiningspunkt er «sosial tilknytning» vil det blir nød- vendig å komme inn på også de andre momentene som retten har drøftet, da disse kan ha blitt tillagt avgjørende vekt. I denne sammenheng kan det ofte være like interessant å undersøke hvorfor «sosial tilknytning» ikke tillegges stor vekt. Jeg har derfor funnet det mest hensikts- messig med en kronologisk gjennomgang av avgjørelsene, slik at jeg kan vise hvordan de enkelte momentene vurderes opp mot hverandre og hvordan «sosial tiknytning» plasseres i rettens drøftelser. Etter presentasjonen av hver avgjørelse vil jeg i vurderingsdelen trekke linjer tilbake til omdreiningspunktet og til slutt gi en avsluttende sammenfatning av alle dommene.

4.1 Üner-saken som utgangspunkt

I 2001 avgjorde EMD Boultif-saken⁵⁵. Saken handlet om en algerisk borger som hadde midler- tidig opphold i Sveits, da han var gift med en sveitsisk statsborger. ⁵⁶ Grunnet en dom på to års fengsel for personran og skadeverk⁵⁷ ble ikke oppholdstillatelsen fornyet⁵⁸. Sveitsiske

53 Üner v. The Netherlands

54 Boultif v. Switzerland

55 Boultif v. Switzerland

56 Boultif premiss 49

57 Boultif premiss 9-11

(13)

11

myndigheter nedla senere innreiseforbud og fattet vedtak om utvisning.⁵⁹ Spørsmålet for EMD var om inngrepet – nektelsen av å fornye oppholdstillatelsen, var forholdsmessig etter unntaks- reglene i annet EMK artikkel 8 annet ledd⁶⁰. I denne saken behandlet retten om inngrepet i klagers familieliv var forholdsmessig ettersom klager ved utvisning ville bli skilt fra sin ektefelle⁶¹. Det var ikke anført krenkelse av privatlivet, og klager hadde for øvrig oppholdt seg forholdsvis kort tid i vertslandet før den de kriminelle handlinger fant sted⁶². Sakens faktum er dermed ikke det mest interessante i lys av min problemstilling, og jeg går derfor ikke nærmere inn på rettens konkrete vurderinger.

Domstolen gikk imidlertid lengre enn å bedømme den konkrete saken. EMD viste til at praksis var sparsom og at det derfor var nødvendig å gi føringer for liknende saker, noe som kom til utrykk som kriterier eller retningslinjer for forholdsmessighetsvurderingen⁶³. En bør merke seg at retten hadde følgende situasjon for øye: « … cases where the main obstacle to expulsion was that it would entail difficulties for the spouses to stay together, and, in particular, for one of them and/or the children to live in the others country of origin. » Dette blir også tydelig når en ser på de konkrete kriteriene som EMD la til grunn.

Kriteriene var som følger:

«the nature and seriousness of the offence committed by the applicant; the duration of the applicant’s stay in the country from which he is going to be expelled; the time which has elapsed since the commission of the offence and the applicant’s conduct during that period; the nationalities of the various persons concerned; the applicant’s family situation … ; other factors revealing whether the couple lead a real and genuine family life;

whether the spouse knew about the offence at the time when he or she entered into a family relationship; and whether there are children in the marriage and, if so, their age;

the seriousness of the difficulties which the spouse would be likely to encounter in the applicant’s country of origin …»⁶⁴

Det er etter min vurdering uklart om kriteriene var ment å være generelle for alle saker som omhandler privatliv og familieliv etter EMK artikkel 8, men dette blir ikke tema i Boultif. Det fremgår imidlertid av Boultif at kriteriene til dels er utformet etter mønster fra en sveitsisk ut- lendingslov som i liten grad tok høyde for respekt for privatliv for individet selv.⁶⁵. Retten legger til andre momenter, jf. sitat ovenfor, men også kriteriene selv har hovedsakelig vern av

60 Boultif premiss 31 og 39

65 Boultif 28-30 og 48

(14)

12

familieliv for øyet, noe også Üner-dommen drøfter⁶⁶, og som jeg vil komme tilbake til nedenfor.

Poenget i denne delen av drøftelsen er at det ikke synes å ha vært domstolens klare forutsetning at disse retningslinjene skulle gjelde alle saker om familieliv og privatliv.

Üner-dommen er en storkammeravgjørelse som ble avsagt i 2006, under dissens 14-3⁶⁷. Klager var tyrkisk borger, født 1969. Han flyttet til Nederland som tolvåring, sammen med flere andre familiemedlemmer, for å gjenforenes med faren, som hadde bodd i Nederland i 10 år. Klager fikk etter en tid permanent oppholdstillatelse, og var dermed «settled migrant»⁶⁸. I 1989, 1990 og 1992 ble klager dømt for ulike straffbare forhold, deriblant vold, men ble idømt kortere straffer. I 1993 kom klager, som på gjerningstidspunktet bar to ladde våpen, i klammeri med en mann på en kafé og skjøt mannen i benet med skade til følge. Klager havnet deretter i slåsskamp med en venn av den skadde og skjøt vennen i hodet med døden til følge. Klager ble dømt til 7 års fengsel for uaktsomt drap og «assault» (her tilsvarende grov kroppsskade).⁶⁹

Klagers oppholdstillatelse ble trukket tilbake og han ble ilagt 10 års innreiseforbud («exclusion order»), før han i 1998 ble utvist til Tyrkia.⁷⁰ Klager hadde siden 1991 levd sammen med en nederlandsk borger og paret fikk i 1992 en sønn.⁷¹ Forholdet fungerte etter hvert dårlig og i 1992 flyttet klager ut av parets hjem. Paret fikk likevel en ny sønn mens klager satt i fengsel og han hadde ukentlig kontakt med sønnen.⁷²

Som begrunnelse for at artikkel 8 var krenket anførte klager at myndighetenes inngrep ikke var forholdsmessig og at rettferdighetsvurderingen dermed var uriktig⁷³. EMD viste i sin vurdering til at EMK ikke gir utlendinger krav på innreise eller opphold i vertsstaten.⁷⁴ Domstolen slo videre fast at også lengeværende utlendinger kunne utvises i medhold av artikkel 8 annet ledd, selv om flere stater hadde innført regler mot en slik praksis.⁷⁵ EMD påpekte også at selv lenge- værende utlendinger eller utlendinger som er født i vertsstaten ikke kunne likestilles med borgere av vertsstaten når det var tale om utvisning. ⁷⁶ Domstolen gav etter dette en generell

66 Üner premiss 59

67Üner v. The Netherlands

68Jf. Üner premiss 59 og 62

69 Üner premiss 12-18

70 Üner premiss 20 og 25

71 Üner premiss 14

72 Üner premiss 14 og 19

73 Min oversettelse, jf. terminologi hos Meidell s. 398

74 Üner premiss 54

75 Üner premiss 55

76 Üner premiss 56

(15)

13

redegjørelse for nødvendighetsvurderingen, vurderingen av om inngrepet, utvisningen, var nød- vendig i et demokratisk samfunn og om inngrepet stod i forhold til de samfunnsmessige behov⁷⁷.

Etter å ha trukket inn og presentert de nevnte kriteriene fra Boultif-dommen, nevnte domstolen særskilt at den ønsket å «make explicit two criteria which may allready be implicit in those identified in Boultif»⁷⁸. Kriteriene som Üner la til eller konkretiserte var «the best interests and well-being of the children, in particular the seriousness of the difficulties which any children of the applicant are likely to encounter in the country to which the applicant is to be expelled» og

«the solidity of social, cultural and family ties with the host country and with the country of destination.».⁷⁹

I sin kommentar til hvorfor EMD fant det nødvendig å tydeliggjøre det sistnevnte kriteriet om sosial, kulturell og familietilknytning (i det følgende omtaler jeg kriteriet som «sosial tilknytning», da det synes å dekke alle tre momenter), trakk domstolen frem at den mente det fulgte av tidligere praksis at Boultif-kriteriene i enda større grad var relevante når utlendingen var født i vertslandet eller hadde flyttet dit i tidlig alder.⁸⁰ Disse utlendingene var ifølge retten i en spe- siell situasjon og retten la til grunn følgende resonnement i forlengelsen av dette⁸¹:

«Indeed, the rationale behind making the duration of a person’s stay in the host country one of the elements to be taken into account lies in the assumption that the longer a person has been residing in a particular country, the stronger his or her ties with that country and the weaker the ties with the country of his or her nationality will be. Seen against that background, it is self-evident that the Court will have regard to the special situation of aliens who have spent most, if not all, their childhood in the host country, were brought up there and received their education there. »⁸²

Videre påpekte retten at det tre første kriteriene i Boultif [1) lovbruddets art og alvorlighetsgrad, 2) oppholdstid i vertslandet og 3) avstanden i tid til gjerningstidspunktet og utlendingens etter- følgende oppførsel] ikke direkte omhandlet familieliv. Retten var derfor i tvil om Boultif-kriteriene var «… sufficiently comprehensive to render them suitable for application in all cases

77 Üner premiss 57, jf. også Meidell s. 398 (om balanseringstesten)

78 Üner premiss 58

79 Üner premiss 58

80 Üner premiss 58. EMD viser her til Mokrani v. France, 15 juli 2003. Da dommen kun er tilgjengelig på fransk har jeg ikke hatt anledning til å studere denne nærmere.

81 Üner premiss 58

82 Üner premiss 58.

(16)

14

concerning the expulsion and/or exclusion of settled migrants …».⁸³ Den utdypet dette synet ved å vise til at ikke alle utlendinger i løpet av oppholdstiden utøver familieliv i artikkel 8s forstand.⁸⁴

Etter å ha behandlet konkretiseringen og utvidelsen av kriteriene går retten over i en mer overordnet drøftelse. EMD viser til Pretty-dommen og det som der sies om at «… Article 8 also protects the right to establish and develop relationships with other human beings and the outside world …»⁸⁵ og til Mikulic-dommen, der det slås fast at «[privatlivet]… can sometimes embrace aspects of an individual’s social identity»⁸⁶. EMD uttaler deretter at det derfor « … must be accepted that the totality of social ties between settled migrants and the community in which they are living constitute part of the concept of ‘private life’ within the meaning of Article 8. » Videre slår retten fast at «… the expulsion of a settled migrant constitutes interference with his or her right to respect for private life. »⁸⁷ – altså at utvisning av utlendinger utgjør et selvstendig inngrep i retten til respekten til privatliv etter EMk atikkel 8 annet ledd, jf. første ledd. Som vil komme inn på nedenfor, er sistnevnte setning ny i Üner og viser på et annet plan enn ordlyden i formelle kriterier hvordan retten gir retten til privatliv økt selvstendig betydning.

Hva gjelder den konkrete anvendelsen av kriteriet «sosial tilknytning» la EMD vekt på at klagers oppholdstid i Nederland var betydelig [17 års oppholdstid, regnet fra innreise til utvisning⁸⁸], og at han hadde hatt permanent oppholdstillatelse.⁸⁹ Retten la til grunn at klager hadde flyttet til Nederland i en «relativt ung alder» (som 12-åring)⁹⁰. Domstolen la videre vekt på at klager stiftet familie i landet og fant det ikke tvilsomt at klager hadde en sterk tilknytning til vertsstaten⁹¹. Grunnet følgende forhold synes retten imidlertid å tillegge den sosiale tilknytning noe mindre vekt enn normalt: klager bodde kun med kjæresten og sitt eldste barn i en begrenset periode, klager avsluttet samboerskapet og klager bodde sammen med sin yngste sønn.⁹² EMD var videre av den oppfatning at klager fortsatt hadde en viss tilknytning til Tyrkia av sosial, kulturell og språklig art, uten at retten utdypet dette nærmere.⁹³

83 Üner premiss 59, jf. også ovenfor om Boultifs fokus på retten til familieliv

84 Üner premiss 59

85 Üner premiss 59, se Pretty v. The United Kingdom premiss 61

86 Üner premiss 59, se Mikulic v. Croatia premiss 53

87 Üner premiss 59

88 16 år dersom en regner fra innreise til utvisningsvedtak, jf. Üner premiss 21 if.

89Üner premiss 62

90 Üner premiss 62

91 Üner premiss 62

92 Üner premiss 62

93 Üner premiss 62

(17)

15

Retten vurderte også kriteriet lovbruddets art og alvor, og her påpekte domstolen at uaktsomt drap og overfall var svært alvorlige forbrytelser, at klager ikke hadde blitt hørt i de nasjonale domstoler med at han handlet i selvforsvar, samt det faktum at han gikk rundt med to ladde våpen.⁹⁴ EMD la også vekt på forhold som klager var domfelt for tidligere, og utrykte at klager

«may be said to have displayed criminal propensities». ⁹⁵Det er noe uklart hva retten mente med dette utrykket, men muligens skal det forstås som at klager anses for å være «kriminelt disponert», at adferden var knyttet til hans personlighet.⁹⁶

EMD konkluderte med at utvisningen var proporsjonal med hensyn til formålet som inngrepet skulle ivareta og det forelå derfor ikke krenkelse av artikkel 8.⁹⁷

I sitt mindretallsvotum påpekte dommerne Costa, Zupancic og Türmen at storkammeret i sin avgjørelse «[broke] new ground»⁹⁸, og utvidet kriteriene («extended them»), med henvisning til avsnitt 58 i dommen⁹⁹. Mindretallet var enig i at de straffbare forholdet som lå til grunn for utvisningen var alvorlige¹⁰⁰, men bedømte omstendighetene noe annerledes enn flertallet, da de blant annet la vekt på at handlingene ble begått under en slåsskamp.¹⁰¹ På individsiden trakk mindretallet frem den lange oppholdstiden (17 år), at det hadde gått flere år siden lovbruddene og at klager i løpet av denne tiden ikke hadde utvist dårlig oppførsel gjennom soningen.¹⁰² Mindretallet trakk også frem at det «nye» kriteriet , momentet «sosial tilknytning», trakk i retning av at artikkel 8 var krenket, da den mente at den sosiale tilknytning var «clearly stronger with the host country»¹⁰³. Mindretallet konkluderer etter dette med at kriteriet «lovbrudets alvorlighet» har blitt tillagt for stor vekt og gitt en dominerende posisjon i flertallets vurdering¹⁰⁴. Mindretallet går deretter ett skritt videre og anfører at EMD kan være i ferd med å utvikle en generell metode som gir kriteriet «lovbruddets alvorlighet» forrang:

«… a problem of method [:] how do we assign relative weight to the various factors on the basis of some ten guiding principles – are we not seeing here the implicit emergence of a method which gives priority to one criterion, relating to the offence, and treats the others as secondary or marginal? »¹⁰⁵

94 Üner premiss 63

95 Üner premiss 63

96 Slik utrykket blant annet brukes i rettspsykologien, se for eksempel Fontaine 2012, s. 135

97 Üner premiss 67

98 Üner, Joint dissention opinion of judges Costa, Zupančič and Türmen premiss 3 (heretter omtalt som «Üner, mindretallet»)

103 Üner, mndretallet premiss 15

(18)

16 4.1.1 Vurdering

Det sentrale grepet i Üner, som også er grunnen til at dommen er inngangen til oppgavens tema, er at «sosial tilknytning» innføres som eget moment i proporsjonalitetsdrøftelser ved utvisning av settled migrants. En kan diskutere om momentet allerede fantes i EMDs tidligere praksis, slik at innføringen av kriteriet anses som en presisering, eller om momentet er nytt, og slik må vurderes som en utvidelse av Boultif-kriteriene, jf. flertallet og mindretallets drøftelser. Min vurdering er at EMD har tatt konsekvensen av at også retten til respekt for privatliv er vernet i EMK artikkel 8 første ledd. På et mer overordnet nivå blir dermed Üner nyskapende, siden det nå fremstår som klart at kriteriene skal anvendes på alle saker som gjelder utvisning av settled migrants, enten det er familieliv eller privatliv som gjør seg sterkest gjeldende¹⁰⁶. Dette mener jeg går frem av rettens læresetning om at den samlede tilknytning mellom utlendingen og det samfunnet – vertsstaten - som han eller hun har levd i, medfører at utvisning vil utgjøre et selvstendig inngrep («interference») etter EMK artikkel 8 annet ledd. Når EMD først har slått fast at også inngrepet i privatlivet må underlegges samme forholdsmessighetstest må retten na- turlig nok forsøke å integrere disse vurderingene i sin metode – Üner-kriteriene. Som jeg var inne på ovenfor syntes Boultif å ha en langt snevrere perspektiv. Dermed innføres «sosial tilknytning» som moment, og selv om det muligens har eksistert i tidligere praksis er momentet nytt i den konfigurasjonen som EMD har lagt opp til i Üner. I etterfølgende praksis vil det for eksempel ikke være anledning til å se helt bort fra inngrep i privatlivet, og dermed blir «sosial tilknytning» operasjonaliseringen av denne delen av den rettsregelen som springer ut av EMK artikkel 8 første ledd.

I tillegg synes EMD å ha knyttet en særskilt begrunnelse til momentene «oppholdstidens lengde» og «sosial tilknytning» i betydningen oppvekst og formende år og retten setter gruppen som har vokst opp og mottatt utdanning i vertslandet i en særskilt stilling¹⁰⁷, jf. sitatet fra premiss 58 ovenfor. En mulig tolkning av rettens formulering er at to kumulative vilkår må være oppfylt for at en kan plassere utlendingen i denne særskilte gruppen, nemlig at klager er født i vertslandet eller har oppholdt seg der i størsteparten av sin barndom og at han eller hun har fått størsteparten av sin skolegang der. Det kan nok tenkes unntak, men det synes lite tvilsomt at skolegang er et nødvendig steg for et individ i prosessen mot å oppnå tilknytning også på andre felt. Min vurdering er for øvrig at formuleringen om «settled migrants» oppvekst i vertslandet

106 Jf., at det ifølge Üner premiss 59 if. beror på omstendighetene om det er privatliv eller familieliv som skal behandles i den enkelte sak.

107 Üner premiss 58

(19)

17

er begynnelsen på en styrking av denne gruppens vern av privatliv. Som vi skal se blir dette vernet fulgt opp og videreutviklet i praksis¹⁰⁸, men se dog vurderingen av Maslov nedenfor.

Hva gjelder den konkrete saken er min vurdering er at det er lite tvilsomt at EMD i sin konkrete bedømmelse la avgjørende vekt på lovbruddenes art og alvorlighet. Klager var dømt for uaktsomt drap, og forvoldte dermed en annens død¹⁰⁹. Retten synes også, om enn noe mer uklart, å legge vekt på at klager ikke i tilstrekkelig grad hadde vist tegn på rehabilitering, jf. ovenfor om

«kriminelt disponert». Det er nærliggende å anta at når lovbruddet er så alvorlig som i Üner, vil kriteriet «sosial tilknytning sjelden» vinne frem på bekostning av samfunnets behov for be- skyttelse¹¹⁰. Jeg nevner kort at klager i Boultif var dømt for ran¹¹¹, som også er en alvorlig forbrytelse, dog ikke like graverende som uaktsomt drap. I Boultif var retten også av den oppfatning at klager hadde vist positiv utvikling siden lovbruddene¹¹², noe som i mindre grad syntes å være tilfelle i Üner, jf. ovenfor.

Selv om det, som jeg kommer tilbake til nedenfor, ikke synes å være noen automatikk i at

«lovbruddets alvorlighet» tillegges avgjørende vekt (særlig når andre momenter trekker i en annen retning) kan en ikke uten videre avfeie mindretallets kritikk. Mindretallet hevder eksplisitt at EMD kan være i ferd med å utvikle en metode som fra begynnelsen av er beheftet med skjevheter og således ikke er balansert. Dette er en sterk kritikk som antyder at behandlingen av andre momenter enn lovbruddets alvorlighet er nærmest for en skrivebordsøvelse å regne, jf. at de andre kriteriene omtales som «secondary, marginal» ¹¹³ Jeg vil forholde meg til disse påstandene i den videre drøftelse og forsøke å undersøke om det kan være hold i det mindretallet kritiserer flertallet for, eller snarere om kritikken må nyanseres eller tilbakevises? Uansett utfall mener jeg mindretallets kritikk er et nyttig perspektiv når en skal undersøke etterfølgende praksis, ettersom kritikken stiller spørsmål ved den ideelle, finbalanserte proporsjonalitetsvurderingen som retten skal utføre i disse sakene.

4.2 Nærmere om sosial tilknytning som moment

I analysen nedenfor har jeg valgt å bruke samlebetegnelsen «sosial tilknytning» om Üner-kriteriet «the solidity of social, cultural and family ties with the host country and with the country

108 Se Maslov premiss 72-73

109 Sml. Str. § 281.

110 Slik Üner, mindretallet premiss 15-16

111 Boultif v. Switzerland premiss 51

(20)

18

of destination»¹¹⁴. For å kunne si noe om undermomenter av dette temaet har jeg delt det inn i undertemaene «Oppvekst og formende år», «språklig tilknytning», «utdanning», «økonomisk integrasjon (om utlendingen har arbeid mv.)», «sosial kontakt (omfang av venner og bekjente, medlemskap i foreninger mv.)», «familietilknytning (utover kjernefamilien)» og «tilknytning til hjemlandet». Kriteriet «oppholdstid» har tett sammenheng med «sosial tilknytning» og vil derfor tas inn i drøftelsene. Selv om, som analysen vil vise, den gruppen som har tilknytning som kan tilskrives «oppvekst og formende år», står i en særstilling, vil jeg også forsøke å un- dersøke hvordan oppholdstid og den tilknytning som gjennom denne er opparbeidet, gis selvstendig vekt. Årsaken til dette er at EMK artikkel 8 første ledd i utgangspunktet favner alle individer, også voksne straffedømte utlendinger. Videre er det interessant å se nærmere på hvilken betydning «sosial tilknytning» - i betydning opphold og bånd til vertsstaten, gis som selvstendig moment, og dette kommer kanskje tydeligst frem i de saken der klager ikke tilhører en særskilt gruppe som unge lovbrytere eller utlendinger som er vokst opp i vertsstaten.

De resterende kriteriene på «individsiden» som «nasjonalitet», familiesituasjonen, «barnets beste» og hensynet til eventuell ektefelle vil i utgangspunktet ikke behandles, da de faller utenfor tema for oppgaven. På «statssiden» vil særlig «det straffbare forholds art og alvorlighet» og

«medgått tid siden den straffbare handling og klagers etterfølgende adferd» tas opp, mens jeg i utgangspunktet ikke vil behandle momenter som «innreiseforbudets lengde» og eventuell ekte- felles kunnskap og forventninger med hensyn til utvisningsvedtaket, med mindre de er relevante for å forstå rettens vurderinger¹¹⁵.

Valget om å særlig undersøke sosial tilknytning som moment innebærer også at jeg i mindre grad retter oppmerksomheten mot de mer overordnede forhold ved inngrep i rettigheter og den nasjonale utvisningssaken, før saken når EMD. Dette betyr også at statens skjønnsmargin eller

«margin of appreciaton» bare tas opp der den er av betydning for problemstillingen. Jeg nevner likevel kort at EMD har anerkjent i praksis at staten er innrømmet en viss skjønnsmargin i sine vurderinger nasjonalt av hvorvidt et inngrep er forholdsmessig.¹¹⁶ Det innebærer at hva angår den nasjonale domsbehandlingen er Üner-kriteriene til for å veilede statene og at det er opp til

«the domestic courts to decide, in the context of the case before them, which are the relevant factors and what weight to accord to each factor»¹¹⁷. Ved klagebehandlingen er EMD likevel

114 Se Üner premiss 58

115 Se Üner premiss 57 for kriteriene. Momentet «innreiseforbudets lengde» er ikke et eget kriterium i Üner, men har vært behandlet i praksis, se f.eks. Maslov premiss 98.

117 A.A. v. the United Kingdom premiss 57

(21)

19

gitt i oppgave å overvåke og prøve de nasjonale avgjørelsene og domstolen har dermed siste ordet i spørsmålet om utvisningen er i tråd med EMK artikkel 8.¹¹⁸

4.2.1 Maslov v. Austria (2008)

Dommen ble avsagt under dissens 16-1, og var en storkammeravgjørelse, avsagt to år etter Üner. Klager, født 1985, var opprinnelig fra Bulgaria, hvor foreldrene tilhørte en tyrkisk mino- ritet.¹¹⁹ Han flyttet i 1990 til Østerrike som 6-åring sammen med familien, og fikk senere permanent oppholdstillatelse («unlimited settlement permit»)¹²⁰, noe som innebar at han var «settled migrant» i EMDs forstand¹²¹ og hadde 14 års oppholdstid i vertslandet¹²². Klager, som fortsatt bodde sammen med foreldrene¹²³, ble utvist til Bulgaria i 2003¹²⁴, og var også ilagt innreiseforbud¹²⁵. Bakgrunnen for utvisningsvedtaket var i hovedsak at klager to ganger var dømt for en rekke grove innbrudd¹²⁶, samt ett tilfelle av vold¹²⁷ (for å ha dyttet og sparket en annen mindreårig gutt og dermed påført ham blåmerker¹²⁸). Klager anførte at innreiseforbudet og utvisningen til Bulgaria var i strid med EMK artikkel 8.¹²⁹

I sin generelle drøftelse introduserte EMD momentet lovbryterens alder. Retten mente at alder særlig var relevant for vurderingen av forbrytelsens alvorlighet, i den forstand at ungdomskriminalitet ville måtte vektes på en annen måte enn kriminalitet begått av voksne¹³⁰. Domstolen kom til at gruppen «settled migrants» som har sterk sosial tilknytning, i betydning oppvekst og formende år – vil stå i en særstilling.¹³¹ Retten mente det måtte foreligge «very serious reasons»

for å kunne utvise denne gruppen og la til at dette i enda sterkere grad gjaldt når lovbryteren var mindreårig på gjerningstidspunktet.¹³² Retten synes forøvrig å ha utvidet kretsen av

118 Külekci premiss 38, jf. Maslov premiss 76.

119 Maslov premiss 10 og 97

120 Maslov premiss. 11 og 13

121 Jf. Maslov premiss. 75

122 Regnet fra innreise til utvisning

126 Maslov premiss 78 og 79

128 Maslov premiss. 81

(22)

20

utlendinger som faller inn under denne gruppen, da den taler om «settled migrants» som har tilbrakt «childhood and youth» i vertslandet¹³³, i motsetning til Üner, som taler om «child- hood»¹³⁴.

I sin konkrete vurdering kom retten til at utvisningen utgjorde et inngrep i både familielivet og privatlivet, at inngrepene hadde hjemmel i lov og at inngrepet var gjort for å ivareta et legitimt formål¹³⁵. I proporsjonalitetsvurderingen var retten innom kriteriet «oppholdstidens lengde»¹³⁶, men dette ble kommentert svært kortfattet. I drøftelsen av klagers oppvekst i vertslandet ¹³⁷, anført under momentet «sosial tilknytning», uttalte retten at klager «spent the formative years of his childhood and youth in Austria»¹³⁸ og videre at han også snakket tysk og fikk hele sin skolegang i vertslandet, hvor også hans nærmeste familie bodde¹³⁹. Retten uttalte at klager hadde sine «… principle social, cultural and family tie in Austria.»¹⁴⁰

EMD påpekte videre at klagers tilknytning til hjemlandet var svak, da han ikke snakket eller skrev bulgarsk og ikke hadde mottatt skolegang der¹⁴¹.

Etter å ha drøftet samtlige relevante momenter kom retten til at artikkel 8 var krenket, noe den særlig begrunnet med at lovbruddene i all hovedsak ikke omfattet vold og at de var begått mens klager var mindreårig. Videre la retten vekt på klagers sterke tilknytning til vertslandet og tilsvarende svake tilknytning til hjemlandet¹⁴².

4.2.1.1 Vurdering

Kriteriet «oppholdstidens lengde» må ses i sammenheng med drøftelsen av den «sosiale tilknytning» som er opparbeidet gjennom oppveksten i vertslandet, men førstnevnte handler om opp- holdets omfang i tid, mens tilknytningsmomentet her handler om oppholdsperiodens art og betydning. Sentralt i drøftelsen av dette er formuleringen «spent his childhood and formative years». Retten synes å ha lagt særlig vekt på at klager ankom vertslandet allerede når han var 6 år, og at han dermed vokste opp i Østerrike. Formuleringen «formende år» viser også til dette, men synes også å indikere at de årene klager oppholdte seg i vertslandet var betydningsfulle for

134 Üner premiss 58 if.

135 Maslov premiss 64, 66 og 67

140 Maslov premiss 96 if.

142 Maslov premiss 100-101

(23)

21

hans personlighets- og identitetsdannelse – aspekter ved klagers liv som nettopp ble formet i vertslandet. Når retten trakk frem betydningen av barndom og formende år synes dette å vise til den generelle drøftelsen i premiss 63, der retten påpeker at artikkel 8 kan omfatte «… aspekter ved et individs identitet …»¹⁴³. Denne formuleringen er hentet fra Üner¹⁴⁴, og har sin opp- rinnelse i Mikulić¹⁴⁵, jf. kapittel 3 ovenfor. Vi ser her hvordan retten har vektlagt Üners argu- menter om at de sosiale bånd som knyttes i vertslandet er identitetsskapende og at dette gjelder enn mer for individer som har tilbrakt sin barndom der¹⁴⁶. I denne sammenheng kan en merke seg at fokuset nå er på barndom og ungdomstid og at utdanningsaspektet synes å være mindre relevant, ettersom det i Maslov synes å legges hovedvekt på om vedkommende ankom verts- landet som barn eller ungdom eller som voksen¹⁴⁷. Retten nevner likevel særskilt at klager «received his entire schooling in Austria»¹⁴⁸ at han «had never gone to school in Bulgaria»¹⁴⁹. Det er derfor lite tvilsom at undermomentet «utdanning» her har blitt tillagt relativt stor vekt, ettersom manglende utdanning i hjemlandet, særlig i Bulgarsk språk, er en av hovedbegrunnelsene for at tilknytningen til hjemlandet er svak. Det er derimot ikke klart om undermomentene utdanning og oppvekst og formende år er sammenbundet i den grad som det kan synes å legges opp til i Üner, jf. drøftelsen ovenfor. Delmomentene utdanning og språk er i stor grad sammen- fallende i Maslov, men spørsmålet er om disse momentene kreves som støtte for at utlendingen er velintegrert i vertsstaten eller om oppholdstid gjennom barndom og ungdom har selvstendig betydning. Jeg vil forsøke å besvare dette i den videre gjennomgang av sakene.

Statens interesser var ikke veldig fremtredende i nærværende sakene og det ble lagt vekt på at lovbruddene ble begått mens klager var mindreårig og at det med ett unntak ikke dreide seg om voldskriminalitet.

Vektlegging av lovbryterens alder på gjerningstidspunktet synes å være nytt i Maslov og har blitt fulgt opp i senere praksis, se for eksempel Onur¹⁵⁰ og Külekci¹⁵¹. Momentet er relevant for oppgaven fordi kombinasjonen tilknytning gjennom oppvekst og formende år i vertslandet og ungdomskriminalitet synes å heve terskelen for utvisning, jf. ovenfor. Tillegget om alder kan ses i sammenheng med formuleringen i Üner om at gruppen som har oppholdt seg hele eller mesteparten av barndommen og som har mottatt sin utdanning i vertslandet, står i en særstil- ling¹⁵² (som sitert ovenfor i punkt 4.1). En kan diskutere om retten her innfører et tillegg til

144 Üner premiss 59

145 Se Mikulić premiss 53

146 Jf. også Üner premiss 58

150 Onur v. the United Kingdom, premiss 55

151 Külekci premiss 45

152 Üner premis 58 if.

(24)

22

Üner-kriteriet «lovbruddets alvorlighetsgrad» eller om det er tale om et selvstendig kriterium.

Videre er det noe uklart om tillegget svekker vernet til klagere i denne gruppen som ikke begikk lovbrudd som mindreårig. Jeg kan ikke se at betydningen av det forhold at en utlending har tilbrakt størsteparten av barndommen i vertslandet vil svekkes eller bli mindre relevant dersom lovbruddet er begått som voksen, ettersom disse momentene i utgangspunktet ikke har sammenheng. Når retten likevel presiserer at ungdomsforbrytere vil stå fremst i denne gruppen kan dette få som konsekvens at oppholdstiden og tilknytningen til de resterende i denne gruppen svekkes som moment. Om dette er tilfelle og på hvilken måte dette eventuelt skjer vil jeg komme tilbake til i gjennomgangen av praksis.

Selv om klagers alder på gjerningstiden stod sentralt i dommen synes det likevel lite tvilsomt at Maslov legger Üners særlige betoning av oppvekst og barndom og utdanning i vertslandet til grunn og gir dette relativt stor vekt når de andre momentene trekker i samme retning.

4.2.2 Joseph Grant v. the United Kingdom (2009)

Saken ble enstemmig avgjort i kammer. Klager, født 1960, var opprinnelig fra Jamaica¹⁵³. Han ankom UK som 13-åring¹⁵⁴, og hadde en oppholdstid på 34 år som «settled migrant»¹⁵⁵. Klager fikk sin første dom i 1985 for naskeri, og ble videre domfelt flere ganger, blant annet for om- setning av et mindre kvantum cannabis, et forhold som gav ham 15 måneders fengsel.¹⁵⁶ Etter fengselsoppholdet skal klager ha blitt avhengig av heroin og han ble i perioden 1991 til 2006 domfelt 32 ganger for 52 forhold, blant annet for vold mot polititjenestemann, narkotikalov- brudd og tyveri. Utmålt straff for lovbruddene var aldri mer enn 12 måneder for det enkelte forhold. Klager ble imidlertid også dømt for ran og ble dømt ved tilståelsesdom¹⁵⁷. Retten opp- gir ikke detaljer om ranet, men i den nasjonale dommen skal det ha blitt uttalt at lovbruddet normalt ville gitt fengsel i tre til fire år¹⁵⁸. Klager hadde tidligere fått advarsel om at han ville bli utvist dersom han ikke endret adferd, og etter ranet vedtok myndighetene utvisning¹⁵⁹, og klager ble i 2007 utvist til Jamaica¹⁶⁰. Klager anførte at utvisningsvedtaket innebar en krenkelse av hans privatliv og familieliv, særlig begrunnet i oppholdstidens lengde¹⁶¹.

153 Joseph Grant v. The United Kingdom premiss 4

154 Joseph Grant premiss 6 og 24

155 Joseph Grant premiss32

156 Joseph Grant premiss 9

157 Joseph Grant premiss 10-11