Forholdet mellom regelverket for offentlige anskaffelser og forbudet mot statsstøtte

Forholdet mellom regelverket for offentlige anskaffelser og forbudet mot statsstøtte

- en analyse av skjæringspunktene mellom to regelverk, med særlig spørsmål om etterlevelse av anskaffelsesregelverket likevel gir muligheter for at statsstøtte tildeles

Kandidatnummer: 642 Leveringsfrist: 25.11.2020 Antall ord: 17432

i

Innholdsfortegnelse

1 INNLEDNING ... 1

1.1 Tema og siktemål ... 1

1.2 Problemstillingen og perspektiv... 3

1.3 Avgrensninger ... 3

1.4 Rettskildebildet og metode... 4

1.4.1 Lovgivningen ... 4

1.4.2 Øvrig om metode ... 4

2 GENERELLE UTGANGSPUNKTER ... 8

2.1 De to regelsettene og formålene bak ... 8

2.1.1 Formål med anskaffelsesregelverket ... 8

2.1.2 Formål med statsstøtteregelverket ... 9

2.1.3 Felles formål for de to regelverkene ... 10

2.2 Bagatellforbehold ... 12

2.2.1 Anskaffelsesregelverket... 12

2.2.2 Regelverket for offentlig støtte ... 12

2.2.3 Terskelverdier og bagatellmessigstøtte – to tilnærminger til samme problem?13 2.3 Kontraktsbegrepet i lys av støttebegrepet ... 14

2.3.1 Generelt om kontrakts- og støttebegrepet ... 14

2.3.2 GEMO – som eksempel på at støttebegrepet favner bredt ... 16

2.3.3 Kan det foreligge støtte ved en gjensidig bebyrdende kontrakt? ... 17

3 SKJÆRINGSPUNKTENE VED AKTØRBEGREPENE ... 19

3.1 Problemet ... 19

3.2 Pliktsubjektene og «statsmidler i enhver form» ... 19

3.2.1 «Oppdragsgivere» ... 19

3.2.2 Støtte gitt av «staten eller av statsmidler i enhver form» ... 23

3.2.3 Forholdet mellom «oppdragsgiver» og «statsmidler i ehver form» ... 24

3.3 Rettighetssubjektet og støttemottaker ... 26

3.3.1 Anskaffelsesregelverket – «leverandør» ... 26

3.3.2 Statsstøtteregelverket – «foretak» ... 26

3.3.3 Forholdet mellom «leverandør» og «foretak» ... 27

3.4 Sammenfatning ... 28

4 TILTAK SOM FORVRIR ELLER TRUER MED Å FORVRI KONKURRANSEN OG PÅVIRKNING AV SAMHANDELEN ... 29

ii

4.1 Om vilkårene ... 29

4.1.1 Konkurransevridende effekt ... 29

4.1.2 Påvirke samhandelen i EØS ... 30

4.2 Forholdet til anskaffelsesregelverket ... 30

5 SELEKTIVITET OG FAVORISERING ... 31

5.1 Om problemet ... 31

5.1.1 Selektivitetsvilkåret – generelle bemerkninger ... 32

5.2 Selektivitet i anskaffelsesprosedyrer? ... 33

5.2.1 De generelle prinsippene i anskaffelsesloven § 4 ... 33

5.2.2 Likebehandling og selektivitet? ... 35

5.3 Bemerkninger ... 36

6 ØKONOMISK FORDEL VED TILDELING AV KONTRAKT? ... 37

6.1 Problemet og forholdet til anskaffelsesregelverket ... 37

6.2 Normale markedsforhold – med særlig fokus på markedsinvestorprinsippet... 38

6.2.1 Markedsinvestorprinsippet ... 38

6.2.2 Hva skal vurderes under MEIP? ... 39

6.3 Forhandlingssituasjonene og økonomisk fordel ... 41

6.3.1 Generelt og problemet ... 41

6.3.2 Konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring ... 42

6.3.3 Konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring ... 43

6.3.4 Forholdet til uberettiget økonomisk fordel og normale markedsforhold ... 43

6.4 Kan tildeling av kontrakt utgjøre statsstøtte? ... 46

6.4.1 Generelt om kriteriene og metoden ... 46

6.4.2 Miljømessige hensyn som tildelingskriterier ... 48

6.4.3 Oppdragsgivers skjønn og vekting av tildelingskriterier ... 49

6.4.4 Hvor mye skal «pris eller kostnad» vektes? ... 51

6.4.5 Tildelingsfasen og normale markedsforhold ... 53

7 AVSLUTNING ... 55

REFERANSELISTE ... 57

1

1 Innledning

1.1 Tema og siktemål

I 2010 la EU frem en ny strategi kalt «Europe 2020». Formålet med strategien er blant annet:

«...a strategy for smart, sustainable and inclusive growth, whose goal in employment, innovation, education, social inclusion and climate/energy need to be reached by 2020”

I forbindelse med denne strategien har et av EUs mål med de nye anskaffelsesdirektivene vært å legge til rette for at andre samfunnshensyn, slik som miljø, sosiale hensyn og lettere tilgang til offentlige kontrakter for små og mellomstore bedrifter. Det offentliges innkjøpskraft er ansett som et nøkkelinstrument i denne strategien. Det offentlige både anskaffer og gir støtte til prosjekter som driver med IT-sikkerhet, sørger for tilførsel av vann, gass og elektrisitet, bygger sykehus eller veinett. Det er derfor naturlig at det offentlige går foran, når slike store mål som bærekraft og sirkulær økonomi skal arbeides mot.

For ikke bare har det offentlige finansielle krefter – de skal også oppfylle sitt samfunnsoppdrag.

Det offentlige anskaffer for over 500 milliarder hver år her i Norge.¹ Dette gjør den offentlige sektor til en sentral markedsaktør i konkurranse med private aktører.² Arrowsmith hevder blant annet at hun foretrekker å skille mellom det offentlige som «kjøper» og det offentlige som

«regulator»^.3. I dette ligger det at det offentlige på den ene siden kjøper varer og tjenester fordi det er ansett som et behov, mens makten som ligger i offentlige anskaffelser på den andre siden blir brukt til å regulere markedsoppførsel. Det er den første siden av dette poenget, som gjør den offentlige sektor til en sentral markedsaktør i konkurranse med private aktører.⁴ Innkjøp fra offentlig sektors side kan være et instrument for at samfunnshensyn skal ivaretas på en mer hensiktsmessig måte, og dermed sikre «smart, sustainable and inclusive growth».

Når anskaffelsesmekanismen i tillegg skal brukes mer effektivt og aktivt, for å fremme hensyn av ikke-økonomisk karater, krever dette i stor grad presisjon fra både oppdragsgivere, rettsanvendere og det offentlige som helhet. Dette krever at statsstøttereglene også etterleves med minst like stor presisjon. Diskusjonen rundt forholdet mellom anskaffelsesprosedyrer og statsstøttereglene har lenge vært et tema oppe til debatt. Spørsmålet mange har stilt, men få har

1 Meld. St. 22 (2018-2019) s. 11

2 Meld. St. 22 (2018–2019) s. 11

3 Arrowsmith (2009), s. 21

4 Meld. St. 22 (2018–2019)

2

gitt et entydig svar på, er hvorvidt en anskaffelsesprosedyre kan brukes som et verktøy for å eliminere eller redusere uberettiget statsstøtte.

Statsstøttereglene og anskaffelsesregelverket er to selvstendige regelverk, hvor etterlevelse av det ene ikke nødvendigvis utelukker brudd på det andre. Spørsmålet som oppstår i denne sammenheng er hvor de «svake» punktene er. Som vi vil se er en del av hovedformålene bak begge regelverk like. Blant annet står formålet om like konkurransevilkår sterkt i begge regelverk. Likevel vil risikoen for konkurransevridning ved brudd på regler nærmest være like stor. Dette kan gjøre det vanskelig å finne skjæringspunktet, eller «svake» punkter, om man vil.

Formålet med denne avhandlingen er først å undersøke om regelverkene korrelerer med hverandre. Dette vil være en forutsetning for at en eventuell etterlevelse av det ene, kan medføre brudd på det andre. Videre vil det undersøkes hvor det er eventuelle sterke og svake punkter i anskaffelsesregelverket, i relasjon for å unngå uberettiget tildeling av statsstøtte i en anskaffelsesprosedyre. Med «sterke» punkter sikter jeg til eventuelle sikkerhetsventiler i anskaffelsesregelverket. Eventuelle sikkerhetsventiler vil kunne minimere eller eliminere risikoen for at riktig markedspris ikke blir betalt.

At dette forholdet mellom disse to regelverkene forsøkes klarlegges er svært viktig for at mekanismene skal fungere slik de er tiltenkt. Desto viktigere blir det når vi nå står på trappene til en ny budsjettperiode i EU, med nye mål og enda større fokus på både miljø og bærekraft.

Det gjør ikke saken mindre komplisert at verden står midt i en pandemi. Med en økonomi som sank med 7,9% i Eurosonen i 2020 (nesten det dobbelte av hva den gjorde under krisen i 200), vil offentlige myndigheter over hele Europa måtte gå foran hva gjelder å dele ut støtte og få hjulene i gang igjen.

3 1.2 Problemstillingen og perspektiv

I denne oppgaven vil jeg først undersøke om en anskaffelsessituasjon vil tilfredsstille de kumulative vilkårene under statsstøtteforbudet.

Deretter vil jeg presentere problemstillingen rundt «normale markedsforhold». Dersom anskaffelsessituasjonen viser seg å tilfredsstille vilkårene under statsstøtteforbudet, vil spørsmålet bli hvordan anskaffelsesreglene og statsstøttereglene sammen skal sørge for at

«normale markedsforhold» opprettholdes og uberettigete fordeler unngås.

Det vil være skiftende perspektiver underveis i oppgaven. I kapittel 2 og 3 gjøres det tydelig skille mellom de to regelsettene. Kapittel 4 og 5 vil ta utgangspunkt i statsstøtteregelverket, og trekke linjer til anskaffelsesregelverket. I kapittel 6 vil perspektivet snus, og det tas hovedsakelig utgangspunkt i anskaffelseslovens bestemmelser, og trekkes linjer til statsstøtteretten.

1.3 Avgrensninger

Begreper og uttrykk vil bli nærmere omtalt i kapittel to. Andre begreper som trenger særlig forklaring, vil bli avklart underveis i avhandlingen.

Overordnet avgrenses avhandlingen mot behandling av regler som angår tjenester av allmenn økonomisk betydning, også omtalt SGEI. Andre samarbeidsformer i offentlig sektor, da særlig de som er nevnt i anskaffelsesforskriftens kapittel 3 vil heller ikke behandles. Unntaket er at forholdet mellom utvidet egenregi og statsstøttereglene kort vil bli omtalt under kapittel 3.3.3.

Hva gjelder anskaffelsesdelen av oppgaven, vil avhandlingen ikke omfatte alle viktige deler i en anskaffelsesprosess. Disse elementene er blant de som ikke vil bli behandlet:

konkurransegrunnlag, kravspesifikasjoner, kvalifikasjonskrav og utvelgelse av leverandør, kontraktsvilkår, frister, avvisning, avslutning av konkurransen og rammeavtaler. Begrunnelsen for at dette faller utenfor, er først og fremst på grunn av plass og tid. Det ville vært for omfattende å vurdere alle sidene ved en anskaffelsesprosess. Videre ville det blitt for omstendelig om jeg hadde valgt å likevel gjøre det.

4 1.4 Rettskildebildet og metode

For denne avhandlingen anses det ikke nødvendig å redegjøre generelt for den juridiske metode og rettskildelæren.

1.4.1 Lovgivningen

Lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften) regulerer det offentliges anskaffelsesprosess i Norge. Vårt anskaffelsesregelverk består dels av nasjonal rett og dels implementering av EU-rett. Vi er gjennom EØS-avtalen forpliktet til å forfølge blant annet innkjøpsdirektivet.⁵ Anskaffelsesloven regulerer generelle aspekter ved offentlige anskaffelser. Videre består anskaffelsesforskriften av tre deler, hvor den første delen er generell. De to andre regulerer anskaffelsesprosedyrer, og det vil avhenge av kontraktens verdi om det er del II eller del III som skal anvendes. Denne avhandlingen vil omhandle del III og de anskaffelsene som overstiger EØS-terskelverdiene. Dette vil jeg komme nærmere inn på i kap. 2.2.

Hovedreglene om statsstøtte er inntatt i EØS-avtalens hoveddel artikkel 61. Denne bestemmelsen speiler EU-traktatens (heretter TEUV⁶) regler om statsstøtte.⁷ Lov om offentlig støtte henviser i § 1 til EØS-avtalens artikkel 61.

EØS-avtalens artikkel 61 oppstiller et forbud mot statsstøtte. For at dette forbudet skal få anvendelse på eventuelle tiltak eller ytelser, må fem kumulative vilkår være oppfylt. Det må være gitt (1) støtte av (2) medlemsstatene eller av statsmidler, som (3) begunstiger enkelte foretak eller produksjoner av enkelte varer, som (4) kan virke konkurransevridende og som (5) påvirker konkurransen.

1.4.2 Øvrig om metode

Gjennom tilslutning til EØS-avtalen er Norge forpliktet til å gjennomføre innkjøpsdirektivet, samt overholde statsstøttereglene i EØS-avtalen artikkel 61 (1). Ved tolkning av disse bestemmelsene, vil det derfor EU-/EØS-rettslige hensyn spille en noe større rolle. Det er derfor naturlig å se hen til hvilke aktører som sørger for etterlevelse, og således danner grunnlag for forståelsen.

5 Jf. EØS-avtalens vedlegg XVI nr. 2 (Dir 2014/24/EU)

6 Traktaten om den Europeiske Unions Virkemåte

7 TEUV artikkel 107

5

EØS-avtalen forvaltes av kontrollorganet ESA og EFTA-domstolen.⁸ Oppgaven er å kontrollere at EFTA-statene har gjennomført EØS-lovgivningen i nasjonal rett på korrekt måte, samt kontrollere at EØS-regler håndheves og etterleves av nasjonale myndigheter.⁹ ESA kan kun treffe vedtak som retter seg mot Norge som stat. Dersom norske myndigheter ikke retter seg etter ESAs anmodning om å rette påstått feil, kan saken bringes inn for EFTA-domstolen.¹⁰ EFTA-domstolen kan også avgi uttalelser om tolkningen av EØS-rettslige spørsmål, blant annet om det EØS-rettslige regelverket om offentlige anskaffelser, jf. ODA artikkel 34 og domstolloven § 51a. EFTA-domstolens uttalelser er kun rådgivende, og nasjonal lovgivning uttaler den seg ikke om.

EU-domstolen og førsteinstansretten¹¹ behandler vedtak fra Europakommisjonen (heretter Kommisjonen).¹² Avgjørelser fra instansene har samme grad av relevans for EØS-retten.¹³ Når det gjelder EU-domstolen, plikter både EU-institusjoner, medlemsstater og nasjonale domstoler å legge til grunn EU-domstolens tolkninger.¹⁴ EU-domstolen treffer sine avgjørelser etter at generaladvokaten har kommet med forslag til avgjørelse.¹⁵ Generaladvokatens begrunnelse kan være bredere begrunnet enn EU-domstolens avgjørelser.¹⁶ Avgjørelser fra EU-domstolen er bindende for nasjonale domstoler, i motsetning til EFTA-domstolen.

EFTA-domstolen innfortolket prinsippet om EØS-konform tolkning.¹⁷ Dette ble lagt til grunn i sak E-1/07 (A). Høyesterett har i sin praksis lagt til grunn at prinsippet om direktivkonform tolkning ikke skal rekke lenger enn presumsjonsprinsippet etter norsk rett.¹⁸

Resultatet av dette er at EUs regelverk om offentlige anskaffelser med tilhørende rettskilder, blir en sentral tolkningsfaktor og da særlig for de anskaffelsene som er over terskelverdiene.¹⁹ Følgelig blir EU-domstolens praksis av betydning.²⁰ Når det gjelder offentlige anskaffelser har

8 ESA står for «EFTA Surveillance Authority”

9 Dragsten (2013) s. 56

10 ODA artikkel 27-41 og EØS-avtalen artikkel 108 (2)

11 På engelsk: The General Court

12 TEUV artikkel 258, 236 og 264 (1)

13 Sak E-02/94, avsnitt 13

14 ODA artikkel 3 (2), om at ESA og EFTA-domstolen må ta «tilbørlig hensyn» til de prinsipper som er fastlagt gjennom de relevante rettsavgjørelser i EU etter signering av EØS-avtalen.

15 TEUV art. 252, slike forslag vil være en relevant rettskilde

16 Sejersted (2011) s. 236

17 Jf. også EØS-avtalens fortale avsnitt 16 og artikkel 1

18 Se Rt. 2000 s. 1811 (Finanger I)

19 Dragsten (2013) s. 55

20 EØS-avtalen artikkel 6 og ODA artikkel 3

6

EU-domstolen utviklet viktige prinsipper og tolkninger. Rettspraksis fra EU-domstolen vil således brukes aktivt i denne avhandlingen.

Høyesterett utalte i Holship at EFTA-domstolens forståelse av EØS-retten ikke kan fravikes

«uten at det foreligger gode og tungtveiende grunner for det».²¹ Det vil da være grunn til å påpeke at EFTA-domstolen langt på vei tolker EØS-avtalen etter de samme retningslinjene som EU-domstolen følger i tolkningen av EUs rettsakter.²² Ved forståelsen av EØS-retten vil rettspraksis derfor være en sentral rettskildefaktor, og da særlig der hvor ordlyden gir begrenset veiledning.

Praksis fra klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter KOFA) vil brukes for å belyse relevante poenger. KOFA er opprettet hjemmel i anskaffelseslovens § 11 og forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser.²³ Av klagenemndforskriftens § 1 følger det at nemnda har en rådgivende funksjon. Når det gjelder den rettskildemessige vekten for avgjørelsene fra KOFA, tillegges den atskillig vekt ved vurderingen av lovmessigheten av norske anskaffelsesprosesser og har hatt en stor rolle i rettsutviklingen på område.

Utover praksisen fra KOFA vil det i svært liten grad, om i det hele tatt noe, vises til norsk rettspraksis. Dette er av den enkle årsak at norske domstoler ikke har vurdert om det er gitt ulovlig statsstøtte etter EØS-avtalen artikkel 61 første ledd EØS-avtalen artikkel 61 vil gjelde som norsk lov. For anskaffelsesretten er begrunnelsen at de fleste sakene løses tilfredsstillende i KOFA. I teorien er det argumentert for at EØS-avtalen artikkel 62 skal forstås dithen at nasjonale domstoler ikke har kompetanse til å prøve om et støttetiltak er forenlig med EØS- avtalen artikkel 61 første ledd. ESA vil inneha denne kompetansen alene. EU-domstolen har også lagt til grunn at TEUV artikkel 107 ikke vil få direkte virkning i medlemsstatenes rett. Det vil være opp til Kommisjonen å treffe vedtak om ulovlig statsstøtte. EU-domstolen kan overprøve dette.²⁴

Juridisk litteratur brukes sjeldent av EU- og EFTA-domstolen. Der hvor jeg finner det relevant for problemstillinger og betraktninger, vil det henvises til juridisk litteratur.

Når det gjelder språk og siteringer, vil jeg der hvor EØS-avtalen anvendes ta utgangspunkt i norsk språk. Når det gjelder andre EU-rettslige kilder som ikke finnes på norsk, vil det siteres på engelsk. Der hvor det kreves, vil utdrag og sitater tolkes på engelsk, og eventuelt tillegges

21 HR-2016-2554-P, avsnitt 77

22 Høgberg mfl. (2019) s. 98

23 Forskrift 15.11.2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser

24 Bull (2013), § 1, Note (1)

7

betydning på norsk. Begrunnelsen for dette, og hvorfor det ikke velges å sitere på svensk eller dansk, er for å unngå eventuelle tolkningsproblemer. Det er ikke alltid slik at ord som ser like ut kan tillegges den nøyaktig samme betydningen på norsk, svensk og dansk.

8

2 Generelle utgangspunkter

2.1 De to regelsettene og formålene bak

2.1.1 Formål med anskaffelsesregelverket

Hovedformålet med anskaffelsesregelverket fremgår blant annet av anskaffelseslovens § 1.

«Loven skal fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Den skal også bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte»²⁵

Håndhevelsesutvalget uttrykker blant annet at det ikke ligger i det offentliges natur å opptre like økonomisk rasjonelt som private aktører, fordi de ikke er underlagt samme konkurranse og samme krav til effektivitet og inntjening.²⁶ Regelverket for offentlige anskaffelser kan derfor sies å tvinge det offentlige til å opptre forretningsmessig, og som en aktør på det kommersielle markedet.²⁷ En effektiv anskaffelse vil være en anskaffelse som har lavest mulig totalkostnader sett ut i fra det behovet oppdragsgiver har, og den kvaliteten som ønskes.²⁸

Det offentlige skal også opptre med en «integritet», slik at allmennheten kan ha tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. Reglene tar sikte på å hindre korrupsjon i offentlig sektor, og denne siden ved regelverket er blant annet påpekt av Høyesterett.²⁹ Videre skal andre hensyn enn de rent økonomiske ivaretas, og da blant annet hensynet til likebehandling mellom private aktører.³⁰

Andre formål med regelverket er blant annet: konkurranse, integritet, transparens, effektivitet i anskaffelsesprosedyrer, kundetilfredshet, «best value of money», velferdsdistribusjon, unngå risiko og ensartede regler.³¹ Det vil være situasjoner der ulike hensyn må avveies, da de kan stå i motsetningsforhold til hverandre.

I EU/EØS-sammenheng er formålet med anskaffelsesreglene å bidra til realiseringen av et felles indre marked. To hovedmål for det indre marked er å fremme de fire frihetene, samt eliminere

25 LOA § 1

26 NOU 2010:2 punkt 5.2.2

27 Prop. L 51 punkt 7.1

28 Dragsten (2013) s. 52

29 Se Rt. 2007 s. 983

30 Se blant annet KOFA 2010/165 avsnitt 30

31 Graells (2015) s. 101

9

eventuelle forhold som kan ha konkurransevridende effekt.³² Av innkjøpsdirektivets fortale presiseres det at det et mål at anskaffelsesreglene skal sørge for at de grunnleggende prinsippene følges; «equal treatment, non-discrimination, mutal recognition, proportiality and transparency».³³ Ved anskaffelsesregelverket ønskes det å åpne opp det indre marked for offentlige kontrakter.³⁴ EU-domstolen uttalte blant annet i Teleaustria:

«...the contracting entities concluding them are, none the less, bound to comply with the fundamental rules of the Treaty, in general, and the principle of non-discrimination on the ground of nationality, in particular”³⁵

Uttalelsen her kan i derfor i stor grad argumentere for at forpliktelsen som blant annet ligger i innkjøpsdirektivets artikkel 18 første ledd, å sikre transparens og ikke-diskriminering, støtter oppunder forbudet mot favorisering av enkelte foretak i TEUV artikkel 107 (1). For å oppnå det overordnede målet om et velfungerende indre marked, skal da oppdragsgivere opptre samsvar med traktatens bestemmelser, hva gjelder alle de fire friheter. Anskaffelsesregelverket vil på denne måten sikre at det ikke foreligger hindringer for å delta på markedet, og sørge for et transparent og åpent marked for alle.

2.1.2 Formål med statsstøtteregelverket

Det er en sentral målsetning for EØS-avtalen at like konkurransevilkår sikres, jf. avtalens § 1.

Videre i samme bestemmelse følger det at dette skal skje gjennom «opprettelse av et system som sikrer at konkurransen ikke vris». At statsstøttereglene befinner i samme kapittel som de øvrige konkurransereglene underbygger dette.

Med dette som bakteppe skal forbudet mot statsstøtte i EØS-avtalen artikkel 61 (1) hindre at slik konkurransevridning skjer som følge av at en stat gir støtte til et foretak, som følgelig setter denne i en mer gunstig konkurranseposisjon i forhold til foretak som ikke mottar slik støtte.³⁶ Ved et slikt forbud vil det være vanskeligere for offentlige myndigheter å favorisere enkelte foretak, og det bidrar til å fremme likere konkurransevilkår.

32 Sak C-244/02 Kauppatalo Hansel Oy v Imatran kaupunki

33 Dir 2014/24/EU punkt 1, se også artikkel 18 (1)

34 Sak C-286/99 Mantovani, avsnitt 34

35 Sak C-324/98 Telaustria v Telecom Austria, avsnitt 60

36 Sejersted mfl. (2004) s. 581

10

Formålet med statsstøtte i EU/EØS er å sikre likebehandling og forutsigbarhet i markedene, fremme integrasjon, motvirke korrupsjon, bidra til samfunnsøkonomisk effektivitet og forsvarlig styring.³⁷ Støtte kan også være nødvendig for å nå legitime målsetninger. Det gis i Norge betydelig statsstøtte hvert år. Dette skjer da under krav om at støtten er begrunnet i fornuftige formål, ikke er konkurransevridende, ikke er uforholdsmessig stor, osv.³⁸

Sammenheng mellom reglene om statsstøtte og det indre markedet kan utledes direkte fra bestemmelsen i EØS-avtalens artikkel 61, jf. «påvirker samhandelen mellom avtalepartene».

Av TEUV artikkel 107 annet og tredje ledd følger det uttrykkelig at reglene der skal være i samsvar med «internal market». Dette retter seg mot uttrykket «fri bevegelighet» og det grenseoverskridende elementet hva gjelder økonomisk aktivitet innen EØS. Dette kriteriet vil tolkes på samme måte som samhandelskriteriet i EØS-avtalens artikkel. 53 og 54.

Statsstøttereglenes rolle under det indre marked er således å sørge for at det offentlige opptrår på måte som forhindrer konkurransevridning og påvirkning av samhandelen mellom stater.³⁹ 2.1.3 Felles formål for de to regelverkene

Den største forskjellen mellom de to regelverkene er det rettslige grunnlaget, i alle fall på EU- nivå. Reglene om statsstøtte er traktatfestet, mens regelverket for offentlige anskaffelser har sitt grunnlag i direktiver. Likevel vil de alminnelige reglene om fri bevegelighet stille krav til det offentliges anskaffelsesprosesser, som det er vist til over.

Det kan sies at en offentlig anskaffelse har som formål å sikre at offentlige myndigheter ikke diskriminerer eller opptrer på en måte som favoriserer enkelte foretak. Motsetningsvis skal denne typen prosedyre sikre at det offentlige markedet er åpent for alle interesserte.

Statsstøttereglene skal som utgangspunkt sikre at ingen fordel er gitt til enkelte foretak. Dette er for å unngå at disse foretakene får en fordelaktig posisjon

Statsstøtte-og anskaffelsesreglene binder det offentlige på hver sin måte i kontakten med markedet. Anskaffelsesreglene angir først og fremst prosedyreregler, mens det er det materielle statsstøtteforbudet, unntak og fritak fra det – som er det sentrale i statsstøtteregelverket.

37 NOU 2012:2 s. 385

38 NOU 2012:2 s. 384

39 Sak C-173/73 Italy v Commission, avsnitt 13 og 26

11

Prinsippet om likebehandling er av stor viktighet under regelverket om offentlige anskaffelser.

I Fabricom uttalte EU-domstolen blant annet:

«...it must be borne in mind that the duty to observe the principle of equal treatment lies at the very heart of the public procurement directives…

Furthermore, it is settled case-law that the principle of equal treatment requires that comparable situations must not be treated differently and that different situations must not be treated in the same way unless such treatment is objectively justified…”⁴⁰

Dette formålet om å sikre likebehandling relaterer seg også til EØS-avtalens artikkel 61 om forbudet mot statlig støtte. Anskaffelseslovens § 4 om likebehandling, sammen med innkjøpsdirektivets artikkel 18 (1), har som hensikt å avskaffe at oppdragsgiver på urimelig vis favoriserer eller forfordeler enkelte leverandører. På denne måten har begge regelverk som mål å eliminere risikoen for at visse foretak blir favorisert eller tildelt en uberettiget fordel.

Regelverkene har en fellesnevner ved at begge har som intensjon å styrke det indre marked.

Dette skjer på forskjellige måter. Anskaffelsesreglene søker oppnåelse ved å kreve likebehandling av leverandører og dermed unngå diskriminering. Statsstøttereglene beskytter det indre marked ved å skjerme det mot konkurransevridning og favorisering. Sånn sett legger begge regelsett «bånd» på offentlige myndigheter: regelverket skal hindre offentlige oppdragsgivere i å diskriminere eller favorisere visse foretak, ved å la markedet være åpent for alle interesserte leverandører. Slik sett er det et mål å øke antallet potensielle tilbydere.

Statsstøttereglene hindrer, eller forsøker å hindre, offentlige myndigheter i å gi enkelte foretak en fordelaktig posisjon på markedet.

Man kan si at anskaffelsesregelverket er designet for å forhindre forvridning for markedet, mens statsstøtteregelverket er ment å forhindre forvridning på markedet.

40 Sak C-21/03 Fabricom, avsnitt 26-27

12 2.2 Bagatellforbehold

2.2.1 Anskaffelsesregelverket

Anskaffelsesforskriften er inndelt i fem ulike deler, hvor ulike terskelverdier har betydning for hvilke deler av forskriften som gjelder. ⁴¹ Del I gjelder for alle typer anskaffelse. Del II gjelder kontrakter som overstiger den nasjonale terskelverdien på 1,3 millioner kroner. Del III gjelder kontrakter som overstiger terskelverdiene som gjelder etter EØS-avtalen. Hvilke verdier som er lik eller overstiger EØS-terskelverdiene følger av § 5-3. Det er del III og EØS-terskelverdiene (heretter: terskelverdier) som er denne oppgavens fokus.

Terskelverdiene for statlige myndigheters vare- og tjenestekontrakter er på 1,3 millioner kroner.

For andre oppdragsgiveres vare- og tjenestekontrakter er terskelverdien 2,05 millioner kroner.

Videre er terskelverdien for bygge- og anleggskontrakter på 51,5 millioner kroner.⁴² Disse terskelverdiene kan ses på som et utslag av samhandlingskriteriet, da de kontrakter over terskelverdi vil presumeres å ha en grenseoverskridende effekt. Når det gjelder samhandlingskriteriet vil jeg komme tilbake til dette i kapittel 4.1.2.

Det er verdt å notere seg at statlige oppdragsgivere må forholde seg til lavere terskelverdier enn andre oppdragsgivere.⁴³ Problemstillinger knyttet til denne tematikken vil ikke bli diskutert ytterligere i denne avhandlingen. Hvordan anskaffelsesverdien beregnes vil heller ikke gjennomgås.

2.2.2 Regelverket for offentlig støtte 2.2.2.1 Bagatellmessig støtte

Kommisjonen har vedtatt at forbudet mot offentlig støtte ikke får anvendelse på støttebeløp opp til 200 000 euro fordelt over tre regnskapsår.⁴⁴ Slik bagatellmessig støtte trenger heller ikke rapporteres i etterkant slik annen offentlig støtte må. Vilkårene for at et tiltak skal utgjøre bagatellmessigstøtte følger av kommisjonsforordningen fra 2013.⁴⁵ Denne er nedfelt(innlemmet?) i norsk rett gjennom forskrift om unntak fra notifikasjonsplikt for offentlig støtte § 2.

41 FOA § 5-1 viser til forskriftens anvendelsesområde

42 Anskaffelsesforskriften § 5-1 (1), (2) og (3)

43 Begrunnelsen for dette er at disse oppdragsgiverne er omfattet av Government Procurement Agreement (GPA)

44 Dette vil tilsvare ca. 2, 18 millioner kroner, beregnet ut ifra en valutakurs på 10,85 kr

45 For 1407/2013

13

Beløpsgrensene i forordningen knytter seg til støttetiltak per foretak, og ikke til for eksempel hvor mye støtte foretaket har fått til et bestemt prosjekt/formål. Den bagatellmessige støtten må være transparent, jf. forordningens artikkel 4 (1). Dette innebærer at støtteformene må være av en slik art at man nøyaktig kan beregne støttebeløpet på forhånd.

2.2.2.2 Gruppeunntaksforordningen (GBER)

Den generelle hovedregelen er at offentlig støtte skal forhåndsnotifiseres til ESA. Denne regelen fører ikke alltid til de mest effektive løsningene; mange støtteordninger har liten påvirkning på konkurransen og samhandelen. Kommisjonen har tatt dette i betraktning, og i 2014 kom gruppeunntaksforordningen (heretter «gruppeunntaket»).⁴⁶ Støttetiltakene som faller inn under dette unntaket trenger man ikke notifisere til ESA (Kommisjonen i EU sammenheng).

I GBER artikkel 1 er det listet opp hvilke formål man kan gi støtte til under unntaket, samt hvilken type tiltak regelverket ikke får anvendelse på.

Reguleringen i GBER vil ikke være relevant for denne avhandlingens tema, og jeg vil derfor ikke gå nærmere inn på øvrige vilkår og regler i denne.

2.2.3 Terskelverdier og bagatellmessigstøtte – to tilnærminger til samme problem?

Det er nå gjennomgått hva som er unntakene fra de to regelverkene. Hovedforskjellen er at det etter anskaffelsesregelverket finnes konkrete terskelverdier å forholde seg til. For offentlig støtte er det to typer unntak: bagatellmessig støtte og gruppeunntaket. Som vist til vil den verdigrensen for den bagatellmessige støtten ligge på rundt 2,18 millioner kroner, fordelt over tre år. Dette indikerer altså at unntaket for bagatellmessig støtte ikke i seg selv vil utelukke at statsstøttereglene kan måtte følges i en normal anskaffelsesprosedyre. Videre vil støttetiltak som faller inn under gruppeunntaket være unntatt notifikasjonsreglene i statsstøtteregelverket.

Gruppeunntaket baserer seg dog ikke på rene verdigrenser, slik at en anskaffelse vil ikke automatisk falle inn under dette unntaket. Dersom både terskelverdiene i anskaffelsesforskriften og støtten overskrider bagatellbeløpet, må det altså vurderes konkret om anskaffelsen og den eventuelle fordelen som tildeles kan falle inn under gruppeunntaket.

46 For 651/2014

14 2.3 Kontraktsbegrepet i lys av støttebegrepet

2.3.1 Generelt om kontrakts- og støttebegrepet

Det følger av anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav a) at regelverket kun kommer til anvendelse på gjensidig bebyrdende kontrakter. Denne bestemmelsen inneholder de samme elementene som innkjøpsdirektivets artikkel 2 nr. 1 femte ledd.

Ved fortolkningen av kontraktsbegrepet og dets elementer skal det ikke legges til grunn en formalistisk fortolkning, men heller en formålsorientert fortolkning for å sikre regelverkets fulle effekt.⁴⁷ Begrepet skal tolkes slik at anskaffelsesregelverkets effektive virkning sikres.⁴⁸ Anskaffelsesregelverket gjelder såkalte «gjensidig bebyrdende kontrakter». Det er hensiktsmessig å klarlegge innholdet i dette da en eventuell ikke-gjensidig bebyrdende kontrakt unnslipper anskaffelsesregelverket, men likevel kan være omfattet av statsstøttereglene.

En «gjensidig bebyrdende» avtale innebærer at begge parter er forpliktet i henhold til avtalen, og disse forpliktelsene skal være avhengige av hverandre.

EU-domstolen har drøftet kontraktsbegrepet opptil flere ganger, og begrepet er blant annet definert i La Scala:

«According to the definition given in that provision, a public works contract necessarily comprises the following elements: a contract for pecuniary interest, concluded in writing, between a contractor and a contracting authority as defined in the Directive, which has as its object either the execution of a certain work or of works as defined by the Directive”⁴⁹

Av dette sitatet kan det utledes at for at noe skal være en «public contract», må det ytes en økonomisk verdi fra den offentlige oppdragsgiver. En slik økonomisk verdi foreligger som regel dersom det mottas en ytelse mot betaling. Videre skal kontrakten være skriftlig. Det er hovedformålet med den aktuelle avtalen som skal vurderes. ⁵⁰ Disse elementene samsvarer med elementene i anskaffelsesforskriften.

Som nevnt må det være snakk om en «gjensidig bebyrdende kontrakt» for at anskaffelsesregelverket skal komme til anvendelse. I KOFA-sak 2011/312 (Oslo Kommune)

47 Jf. blant annet C-606/17 IBA Molecular Italy v Azienda hvor EU-domstolen sa at en kontrakt ikke falt under Direktivets regler nettopp fordi kontraktens formål ikke var i samsvar med Direktivet.

48 Jf. sak C-701/15 Malpensa Logistica Europa v SEA, avsnitt 29

49 Sak C-399/98 Ordine Degli Architetti v Comune di Milano, avsnitt 51

50 Jf. sak C-412/04 Commission v Italy

15

uttalte nemnda blant annet at essensen ved en gjensidig bebyrdende kontrakt er at den offentlige oppdragsgiveren mottar en tjeneste mot vederlag. Følgelig vil denne tjenesten utgjøre en økonomisk fordel for oppdragsgiver.⁵¹

Dette leder oss over til forholdet mellom gjensidig bebyrdende kontrakter og kontrakter som gjelder rene tilskudd. I denne sammenhengen siktes det til tilskudd i form av «støtte», jf. EØS- avtalens 61 første ledd.

Når det skal vurderes om det foreligger en gjensidig bebyrdende kontrakt eller rene tilskudd, er den gjennomgående faktoren at dersom oppdragsgiver i detalj beskriver hvilke ytelser leverandøren skal stå for, desto nærmere er man en kontrakt i anskaffelsesregelverkets forstand.

Definisjonen av støtte er ikke definert i regelverket, men heller utviklet gjennom rettspraksis.

EU-domstolen har blant annet uttrykt dette i Ecotrade:

«As the court has already held, the concept of aid is wider than that of a subsidy because it embraces not only positive benefits, such as subsidies themselves, but also measures which, in various forms, mitigate the charges which are normally included in the budget of an undertaking and which, without therefore being subsidies in the strict meaning of the word, are similar in character and have the same effect”⁵²

Videre har EU-domstolen uttrykt at definisjonen av støtte bør favne bredt for å unngå at støttegivere forsøker å omgå regelverket ved å tildele økonomiske fordeler i forskjellige former.⁵³ Også i denne sammenhengen har EU-domstolen vist til at det må legges til grunn en formålsbasert tolkning, når støttebegrepet skal klarlegges. Det vil ikke være relevant hvilken form støtten har, eller hva som er hensikten bak. Dette er kommer også tydelig frem i en annen avgjørelse fra EU-domstolen:

«In order to classify aid for the purpose of article 92 (1) of the Treaty, all that needs to be determined is the effect of the aid on competition and not its purpose or its form”⁵⁴

51 Thue (2018) s. 256

52 Sak C-200/97 Ecotrade, avsnitt34

53 Sak C-387/92 Banco Exterior de Espana v Ayuntamiento de Valencia, avsnitt 12

54 Sak T-106/95 FFSA and Others v Commission, avsnitt 139

16

Det vil være den økonomiske effekten som er avgjørende. Enhver ensidig tildeling av en økonomisk fordel eller fritak fra en økonomisk byrde som vanligvis ville belastet en virksomhets budsjett, vil kunne være ulovlig økonomisk støtte.⁵⁵

Da formen på støttetiltaket er irrelevant vil en rekke forskjellige tiltak potensielt gi økonomiske fordeler, blant annet: tilskudd/subsidier, skattelettelser/fritak, lån/garantier på ikke- markedsmessige vilkår, salg/leie til underpris, offentlige innkjøp til overpris eller i mengder som ikke utgjør et «reelt» behov, offentlig finansiert utvikling av infrastruktur som kommer noen foretak til gode (uten at foretakene betaler vederlag), kryss-subsidiering mellom offentlig virksomhet og konkurranseutsatt virksomhet. Det kan også være situasjoner der en oppdragsgiver eller støttegiver unntar kostnader fra et foretak. Slike tiltak som gir lettelser fra kostnader/utgifter som vanligvis ville være i budsjettet til en leverandør, vil også kunne falle inn under statsstøttereglene.⁵⁶ Dette viser spekteret av støtteformer, og således hvordan en økonomisk fordel kan tilkomme et foretak.

2.3.2 GEMO – som eksempel på at støttebegrepet favner bredt

Spørsmålet i denne saken var om TEUV artikkel 107 (1) måtte forstås slik at en ordning, som sikret gårder og slakterier vederlagsfri innsamling og opprydding av døde dyr og slakteavfall, skulle anses som statsstøtte.

Franske myndigheter hadde etablert en offentlig destruksjonstjeneste for å sikre at innsamling og bortskaffelse av døde dyr og slakteavfall. Tjenesten var obligatorisk og vederlagsfri for mottakerne, altså eierne eller innehavere av døde dyr eller partier av døde dyr.

EU-domstolen bemerket under gjennomgangen av elementene i statsstøttevurderingen, at støttebegrepet ikke bare gjelder positive fordeler. Andre tiltaksformer som blant annet lettet på kostnadsbyrder, vil også være omfattet av støttebegrepet. Slike byrder belaster normalt sett budsjettet til en virksomhet. Av denne grunn ikke et tilskudd i ordets egentlige forstand, men får samme effekt.⁵⁷ EU-domstolen bemerket at siden innsamling og bortskaffelse av døde dyr og slakteavfall ble gjort vederlagsfritt, måtte det vurderes om denne fordelen kunne anses som at fritak fra en byrde som ellers ville belastet budsjettet til foretakene. EU-domstolen svarte bekreftende på dette:

55 Alterskjær (2008) s. 32

56 Jf. sak C-30/59 Steenkolenmijnen, avsnitt 19

57 Sak C-126/01 Gemo SA, avsnitt 28

17

«…it must be held that the financial cost incurred in the disposal of animal carcasses and slaughterhouse waste must be considered to be an inherent cost of the economic activities of farmers and slaughterhouses”⁵⁸

Med dette som utgangspunkt ble det konkludert med at det offentliges tiltak hadde som intensjon å frita mottakerne for denne finansielle byrden, og at dette var å anse som en økonomisk fordel som kunne forvri konkurransen.⁵⁹

GEMO-saken viser at statsstøtte kan finne sted på flere måter enn kun de positive tiltakene.

Dette aspektet er viktig i en anskaffelsesrettslig sammenheng. Det viser at utgifter som allerede pålegger den økonomiske aktøren en plikt, kan ikke overføres til oppdragsgiver da dette kan utgjøre statsstøtte etter EØS art. 61 (1), jf. TEUV art. 107 (1).

2.3.3 Kan det foreligge støtte ved en gjensidig bebyrdende kontrakt?

Etter anskaffelsesregelverket vil «kontrakt» være noe instrumentelt – de tilfellene hvor det ikke foreligger noen kontrakt, vil det heller ikke være noen anskaffelse. Videre vil det essensielle for kontrakter, være at det foreligger forpliktelser for to ulike rettssubjekter. For statsstøtte er dette annerledes. Dette er dels fordi at overføringer som skjer innenfor samme rettssubjekt, typisk staten, kan være statsstøtte til tross for at både støttegiver- og mottaker er samme rettssubjekt. Jeg vil komme kort inn på dette under kapittel 3.3.3.

Det er også dels fordi støtte kan gis ved bruk av andre virkemidler enn de rene kontraktssituasjonene, som blant annet kostnads- eller avgiftslettelser, enkeltvedtak, lån, osv.

Det er derfor ikke et avgjørende moment at det foreligger en kontrakt. En ytelse vil representere

«støtte» dersom den ikke motsvares av en likeverdig ytelse på bakgrunn av markedsforholdene.⁶⁰ Dersom det offentlige ved å tilføre et foretak en verdi, mottar en motytelse som ikke svarer til tiltakets verdi, vil differansen representere et støtteelement.⁶¹ Slik sett vil det ved tildelingen av en offentlig anskaffelseskontrakt, kunne foreligge statsstøtte uten at dette er konkretisert eller formalisert på noen måte. Kjernen vil være om forholdet er ensidig eller gjensidig forpliktende. Ved en gjensidig forpliktelse, må transaksjonens fulle verdi tas i betraktning for begge parter for å avgjøre om det er en balanse i forholdet.⁶² Det avgjørende

58 Samme, avsnitt 31

59 Samme, avsnitt 33

60 Sejersted (2004) s. 584

61 Sak C-2/01 og C-3/01 BAI and Commission v Bayer, avsnitt 71 flg.

62 Sejersted (2004) s. 584

18

vil være effekten av en tildeling, og om det kan identifiseres et støtteelement og en økonomisk fordel i en eventuell differanse.

19

3 Skjæringspunktene ved aktørbegrepene

3.1 Problemet

Begge regelverk oppstiller krav til hvilke aktører som er pålagt å følge og overholde reglene.

For denne avhandlingens problemstilling, er det nødvendig å først avklare om definisjonen og innholdet i aktør-begrepet er sammenfallende for de to regelsettene. Pliktsubjektet i anskaffelsessammenheng er «oppdragsgivere».⁶³ Statsstøttereglene relaterer seg til støtte gitt av «stat» eller «støtte gitt av statsmidler i enhver form».⁶⁴

Hovedspørsmålet vil derfor være om en offentlig oppdragsgiver også kan identifiseres med

«støtte gitt av statsmidler i enhver form». Utover dette vil det være av interesse å eventuelt finne de oppdragsgiverne som ikke anses som «stat» etter statsstøttereglene.⁶⁵

Det andre spørsmålet er om rettighetssubjektet etter anskaffelsesregelverket er sammenfallende med en støttemottaker etter statsstøttereglene.

3.2 Pliktsubjektene og «statsmidler i enhver form»

3.2.1 «Oppdragsgivere»

Som nevnt er pliktsubjektet etter anskaffelsesregelverket «oppdragsgivere».

Anskaffelsesforskriften angir i § 1-2 hvilke aktører som vil falle inn under dette begrepet.

Bestemmelsen gjennomfører innkjøpsdirektivets artikkel 2 (1) nr. 1, og må fortolkes i samsvar med denne.

Det er ikke fastlagt noen bestemt definisjon av betegnelsen «oppdragsgivere», og innenfor EU er det i stor grad opp til hver enkelt medlemsstat å selv definere rekkevidden. EU-domstolen har fastholdt at «contracting authority», og da «oppdragsgiver», er et funksjonelt begrep og må tolkes dynamisk.⁶⁶ Det er derfor snakk om et fleksibelt uttrykk som kan endres over tid.⁶⁷ Jeg vil i det følgende ta for meg de ulike aktørene som faller inn under begrepet

«oppdragsgiver» med mest fokus på hva som er å anse som et «offentligrettslig organ».

63 Anskaffelsesforskriften § 1-2, jf. anskaffelsesloven § 2

64 EØS-avtalen artikkel. 61 (1)

65 Dette vil også omfatte «statsmidler» - altså hvilke oppdragsgivere som altså ikke besitter midler som kan anses som «statsmidler»

66 Sak C-360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden v BFI Holding, avsnitt 62, Trepte (2007) s. 101

67 Sak C-237/99 Commission v France, avsnitt 43,

20 3.2.1.1 Stat, fylkeskommune og kommuner

Alle etater og organer i staten, fylkeskommunene og kommunene omfattet av regelverket. Dette innebærer også virksomheter som ikke er egne rettssubjekter, som for eksempel direktorater, fylkesmenn, ombudsmenn, forvaltningsbedrifter og kommunale foretak.

EU-domstolen har fastholdt at statlige organer vil være alle organer som utøver lovgivende, utøvende og dømmende makt.⁶⁸

3.2.1.2 Offentligrettslige organer

Et «offentligrettslig organ» vil også være pliktsubjekt etter anskaffelsesregelverket.⁶⁹ Vilkårene for at et organ skal anses som offentligrettslig følger av anskaffelsesforskriften § 1-2 annet ledd.

Her er det listet opp tre kumulative vilkår som må være oppfylt.⁷⁰ Offentligrettslige organer vil være organer eller foretak som er organisert som egne rettssubjekter og som står i nær tilknytning til det offentlige. Videre kan organet ikke være av industriell eller forretningsmessig karakter, men må tjene allmennhetens behov. Dersom disse vilkårene er oppfylt, må alle anskaffelser det offentlige organet foretar seg, følge prosedyrene i regelverket.

EU-domstolen har fastholdt at innholdet i dette uttrykket må tillegges en bred fortolkning.⁷¹ Ved anvendelse av vilkårene for å definere et «offentligrettslig organ», må det legges til grunn at begrepet skal tolkes objektivt og formålsbestemt.⁷²

I fortalen til innkjøpsdirektivet presiseres det at et foretak som opererer under normale markedsvilkår og har som mål å tjene profitt, ikke vil være å anse som et «offentligrettslig organ».⁷³ Dette er fordi foretaket ikke tjener allmennhetens behov, men heller konkurrerer på det private markedet.

I det følgende vil jeg ta for meg de kumulative vilkårene.

68 Sak C-323/96 Commission v Belgium, avsnitt 27, Dragsten (2013) s. 62

69 Anskaffelsesloven § 2, anskaffelsesforskriften del I § 1-2, jf. Dir 2014/24/EU artikkel 2 (1) nr. 4

70 Sak C-44/96 Mannesmann, avsnitt 21

71 Sak C-373/00 Adolf Truly, avsnitt 43

72 Sak C-214/00 Commission v Spain, avsnitt 55, Dragsten (2013) s. 64

73 Dir 2014/24/EU fortalens avsnitt 10

21

3.2.1.3 Tjene allmennhetens behov, og ikke er av industriell eller forretningsmessig karakter

Det finnes ikke en eksakt definisjon av «allmennhetens behov» i hverken forskriften eller anskaffelsesdirektivet. Av EU-domstolens praksis følger det at ordlyden skal gis en selvstendig, ensartet og bred fortolkning.⁷⁴ Kriteriet «ikke av industriell eller forretningsmessig karakter»

presiserer innholdet av begrepet «allmennhetens behov».⁷⁵ Til tross for at vilkåret består av to ledd, vil vurderingen avhenge av en helhetlig vurdering av virksomhetens karakter.

EU-domstolen har som utgangspunkt fastslått at «allmennhetens behov» vanligvis er behov som oppfylles på en annen måte enn gjennom tilbud av varer eller tjenester i markedet, og behov som det offentlige av hensyn til allmennheten ønsker å bevare en avgjørende innflytelse over eller imøtekomme selv.⁷⁶ Kjerneområdet for vilkåret vil være oppgaver som er ansett å være en samfunnsoppgave og som det offentlige generelt ønsker å bevare innflytelsen over.⁷⁷ Klagenemnda har blant annet uttalt at det i selskapsavtalen til et IT-selskap kom frem at selskapets formål var «å samordne og ivareta den kommunale havnevirksomheten innen samarbeidsområdet». Dette IT-selskapet var oppdragsgiveren, og det skulle også ivareta lovpålagte oppgaver. Selskapet imøtekom derfor allmennhetens behov.⁷⁸

Når det gjelder virksomheter som er av industriell eller forretningsmessig karakter, vil disse drive på tilsvarende måte som private selskaper. Normalt vil slike virksomheter ta forretningsmessige hensyn, og samfunnets interesser er ikke i like stor grad prioritert. I de tilfellene hvor det er tvil rundt dette vilkåret, vil virksomhetens karakter være av betydning og hvorvidt den lar seg lede av andre hensyn enn de forretningsmessige. Ved vurderingen skal det gjøres en helhetlig vurdering av virksomheten, og ikke bransjen. Alle rettslige og faktiske sider må tas stilling til, og da spesielt de omstendighetene som var avgjørende i forbindelse med opprettelse av organet.⁷⁹

74 Case C-373/00 Adolf Truly, avsnitt 33 og KOFA 2017/33

75 Sak C-360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden v BFI Holding, avsnitt 34 flg.

76 Jf. blant annet sak C-360/96 Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden v BFI Holding, avsnitt 50-51 og sak C- 393/06 Ing. Aigner, avsnitt 40

77 Jf. sak C-260/99 Excelsior, avsnitt 37 flg og Ot.prp.nr. 71 (1997-1998) s. 29

78 KOFA 2009/164 premiss 44 flg.

79 Sak C-393/06 Ing. Aigner, avsnitt 41

22 3.2.1.4 Et selvstendig rettssubjekt

Kravet er etter dette vilkåret at organet eller virksomheten må være en juridisk person som kan inneha rettigheter og plikter. Et aksjeselskap, ansvarlige selskaper, kommandittselskaper, enkeltmannsforetak, interkommunale selskaper og stiftelser vil alltid være et selvstendig rettssubjekt. Motsetningsvis vil kommunale foretak og statsforetak ikke være selvstendige rettssubjekter, men en del av kommune og stat.

3.2.1.5 Tilknytning til det offentlige

Det siste vilkåret for at et foretak skal være et «offentligrettslig organ», er at det må foreligge en tilstrekkelig tilknytning til det offentlige. I anskaffelsesforskriftens § 1-2 annet ledd bokstav c) er det angitt tre alternative vilkår som kan medføre slik tilstrekkelig tilknytning.

Hovedelementet er hvor mye innflytelse det offentlige har på virksomhetens beslutninger. Det er altså et krav om at tilknytningen mellom det aktuelle organet og det offentlige har en så nær tilknytning at det er en risiko for at organet tar andre hensyn enn de rent økonomiske ved utøvelsen av sin virksomhet.⁸⁰

Situasjonene knytter seg til om det aktuelle organet er tilstrekkelig offentlig finansiert, kontrollert eller har et administrasjon-, ledelses- eller kontrollorgan der over halvparten av medlemmene er oppnevnt av offentlige myndigheter eller organer. Felles for alle situasjonene er at det offentlige har en potensiell mulighet til å påvirke organets avgjørelser, og at det derfor er en risiko for at offentlige hensyn kommer inn i stedet for kommersielle formål. Dersom finansieringsvilkåret eller oppnevningsvilkåret ikke er oppfylt, skal det foretas en helhetsvurdering av det offentliges innflytelse over selskapet.⁸¹

Det anses ikke som et behov å gå nærmere inn på de alternative situasjonene for å besvare problemstillingen under denne oppgaven.

80 Sak C-380/98 University of Cambrigde, avsnitt 16-20

81 Samme, avsnitt 21

23

3.2.2 Støtte gitt av «staten eller av statsmidler i enhver form»

Det er kun tiltak som er gitt av staten eller som har sitt utspring fra statlige midler som kan utgjøre statsstøtte etter reglene i EØS-avtalen artikkel. 61 (1). Det kan være litt misvisende å anvende begrepet «staten», da dette skal forstås mye bredere enn hva ordlyden indikerer. I forarbeidene til lov om offentlig støtte er ordlyden «støtte gitt av statsmidler» tolket, og fått den mer presise formuleringen «offentlig støtte».⁸²

EU-domstolen uttalte for første gang i Steinike & Weinlig at det ikke er noen forskjell mellom støtte gitt av staten eller støtte gitt gjennom statlige ressurser.⁸³ For at noe skal være å anse som slik offentlig støtte, er det et krav at støtten både må være finansiert direkte eller indirekte gjennom statsmidler/offentlige midler, og finansieringen kan tilregnes det offentlige.⁸⁴ Disse to elementene vil vurderes separat i det følgende.

Som nevnt skal begrepet «staten»/ «det offentlige» tolkes bredt. Dette er blant annet for at det ikke skal være enkelt å omgå forbudet. Statlige midler vil være alt av ressurser innenfor offentlig og statlig sektor. Dette inkluderer både nasjonale, regionale og kommunale myndigheter.⁸⁵

Midler gitt fra andre foretak enn de rent statlige kan også anses som offentlige midler. Det følger av praksis fra både ESA og EU-domstolen at hovedelement vil være om midlene som er brukt «kan tilregnes staten».⁸⁶ Det beror på en helhetsvurdering å bestemme om tiltaket kan tilregnes statlige myndigheter eller om det er en del av foretakets frie handleevne.⁸⁷

Det ble i Stardust Marine sagt at det ikke var nok at støtten ble gitt av offentlige foretak som var under statlig kontroll - det krevdes en mer dyptgående undersøkelse hva gjaldt det offentliges faktiske innblanding i de bestemte tiltakene.⁸⁸ Det ble blant annet fastholdt:

«The mere fact that a public undertaking is under State control is not sufficient for measures taken by that undertaking, such as financial support measures in question

82 Ot.prp.nr. 73 (1991-1992) side 25 og anskaffelsesloven

83 Sak C-78/76 Steinike und Weinlig, avsnitt 21, også ESAs vedtak i sak 543/14/COL avsnitt 83, «...the fact that the advantage is not financed directly from the State budget is not sufficient to exclude that State resoures are involved…”

84 Sak C-482/99 Stardust Marine, avsnitt 37-38 og Alterskjær (2008) s. 35

85 Sak C-225/98 Commission v France, avsnitt 108

86 Jf. blant annet sak T-358/94 Compagnie nationale Air France v Commission, avsnitt 55

87 Sak T-384/08 Elliniki v Commission, avsnitt 52-54

88 Sak C-482/99 Stardust Marine, avsnitt 52

24

here, to be imputed to the State. It is also necessary to examine whether the public authorities must be regarded as having been involved, in one way or another, in the adoption of those measures”

Det avgjørende kriteriet når det gjelder statlige ressurser viser seg å være «offentlig kontroll», hvor det offentlige er i en slik posisjon at de til en viss grad kan bestemme hvordan midlene skal brukes eller generell kontroll over foretaket.⁸⁹ Dette følger også av vedtak fra ESA:

«...the relevant criterion in order to assess whether the resources are public, whatever their initial origin, is that of the degree of intervention of the public authority in the definition of the measure in question and their methods of financing”⁹⁰

Dette utdraget konkretiserer «offentlig kontroll», og stadfester at det avgjørende vil være graden av kontroll. Hvorvidt det foreligger slik offentlig kontroll beror på en helhetlig vurdering, hvor det er effekten av støtten som bør få mest oppmerksomhet.⁹¹

3.2.3 Forholdet mellom «oppdragsgiver» og «statsmidler i ehver form»

Hovedspørsmålet er om en tildeling av offentlig kontrakt alltid vil kunne «tilskrives staten» i form at midlene er ansett som statsmidler. Om svaret på dette er negativt, vil oppfølgingsspørsmålet være hvordan vurderingen eventuelt skal gjøres.

I Stardust Marine poengterte EU-domstolen at det ikke bør være en distinksjon mellom direkte støtte fra det staten og støtte som kan tilregnes offentlige midler.⁹² Dette er for å unngå en omgåelse av regelverkene. Dersom man leser denne dommen slik, vil oppdragsgivere falle inn under aktørsfæren under statsstøttereglene, og støtte gitt av statsmidler vil kunne tilskrives dem.

Arrowsmith hevder på sin side dette:

«Thus for public undertakings a procurement measure can be imputed for the State either because of state involvement in the specific procurement, or because of general circumstances suggesting involvement in the entity’s procurement policy. However, a procurement measure

89 Jf. blant annet sak C-677/11 Doux Élevage and Coopérative agricole

90 ESAs vedtak i sak 543/14/COL avsnitt 83

91 Sak C-57/86 Hellenic Republic v Commission, avsnitt 12

92 Sak C-482/99 Stardust Marine, avsnitt 24

25

cannot be imputed to the State simply because it is a procurement measure of an undertaking subject to dominant state influence”⁹³

Det Arrowsmith her poengterer bekreftes av EU-domstolen, da de videre i Stardust Marine uttrykker at faktisk kontroll ikke automatisk kan antas:

«Even if the State is in a position to control a public undertaking and to exercise a dominant influence over its operations, actual exercise of that control in a particular case cannot be automatically presumed… the mere fact that a public undertaking is under state control is not sufficient for measures taken by that undertaking…, to be imputed to the State. It is necessary to examine whether the public authorities must be regarded as having been involved, in one way or another, in the adoption of those measures”⁹⁴

Med dette som bakgrunn må denne vurderingen gjøres konkret i hver enkelt sak. Uttrykket

«oppdragsgiver» skal tolkes bredt, da det både omfatter statlige, regionale og lokale myndigheter, samt andre «offentligrettslige organer». Dette taler sterkt for at en offentlig oppdragsgiver vil være sammenfallende med det «offentlige» under EØS-avtalens artikkel 61 (1). Om en anskaffelse kan «tilregnes» det offentlige må bero på en konkret helhetsvurdering.

Likevel vil denne vurderingen være lik som i en hvilken som helst statsstøtte-situasjon, slik at det skal ikke vurderes på en annen måte.

En slik forståelse av pliktsubjektene vil være viktig for å unngå omgåelse av statsstøtteregelverket. Ved et «vakuum» mellom aktørene i de to regelverkene, vil det kunne oppstå en usikker rettstilstand som lett kan bryte med de grunnleggende prinsippene om transparens og likebehandling.

En offentlig oppdragsgiver vil derfor nødvendigvis ikke alltid kunne tilskrives «støtte gitt av statsmidler i enhver form». Likevel ser ikke terskelen ut til å være særlig høy.

93 Arrowsmith (2014) s. 317

94 Sak C-481/99 Heininger, avsnitt 52

26 3.3 Rettighetssubjektet og støttemottaker

3.3.1 Anskaffelsesregelverket – «leverandør»

Det følger av anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav a) at avtalen må inngås mellom en eller flere oppdragsgivere, og «en eller flere leverandører». Ytterligere definisjon av hva en «leverandør er fremgår ikke av anskaffelsesforskriften. Innkjøpsdirektivets artikkel 2 nr. 1 femte ledd bruker begrepet «economic operator». Dette er ytterligere definert i samme bestemmelses tiende ledd:

«’Economic operator’ means any natural or legal person or public entity or group of such persons and/or entities, including any temporary association of undertakings, which offers the execution of works and/or a work, the supply of products or the provision of services on the market”

En “leverandør” vil altså være enhver fysisk og juridisk person. Begrepet skal tolkes bredt, uten særlig begrensninger hva gjelder struktur, juridisk form eller intern organisasjon.⁹⁵ Det foreligger derfor i realiteten veldig få begrensninger med tanke på hvem som kan være den offentlige oppdragsgivers kontraktspart.⁹⁶ Veldig enkelt sagt må leverandøren være en annen enn oppdragsgiver. Dette er den naturlige funksjonen ved kontraktsbegrepet.

3.3.2 Statsstøtteregelverket – «foretak»

Artikkel 61 (1) retter seg kun mot støtte som er gitt til «foretak». Begrepet er ikke definert i EØS-avtalen, men innholdet er utviklet gjennom rettspraksis. EU-og EØS-retten tolker begrepet autonomt, og bygger på en funksjonell tilnærming.⁹⁷

Et «foretak» vil innebære at det bedrives en «økonomisk aktivitet».⁹⁸ Om foretaket har offentlig eller privat status, vil være irrelevant for denne vurderingen. Det er den økonomiske aktiviteten på bakgrunn av virksomhetens art som er relevant, jf. over om «funksjonell tilnærming».

All aktivitet som innebærer å tilby varer eller tjenester på et bestemt marked vil være å anse som «økonomisk aktivitet».⁹⁹ Økonomisk aktivitet må avgrenses mot aktiviteter som utøves av offentlig myndighet, samt mot tjenester av allmenn økonomisk betydning (SGEI).

95 Dir 2014/24/EU fortalen avsnitt 14 og sak C-305/08 CoNISMa, avsnitt 35

96 Wiggen (2013) s. 71 flg

97 Alterskjær (2008) s. 47, funksjonell tilnærming innebærer at den avgjørende faktoren vil være funksjonen virksomheten har, ikke den juridiske statusen

98 Sak C-41/90 Höfner and Elser v Macrotron GmbH, avsnitt 21

99 Sak C-222/04 Cassa di Risparmio di Firenze and others, avsnitt 107-108

27

3.3.3 Forholdet mellom «leverandør» og «foretak»

Det kan kort konstateres etter det overnevnte at de to begrepene sammenfaller med hverandre.

Begge begreper tolkes bredt, og har som en faktor at de driver med en type økonomisk aktivitet, selv om dette ikke er et krav for «leverandører».

Her skal det kort gjøres noen bemerkninger hva gjelder utvidet egenregi. Hovedregelen når det gjelder kontrakter i anskaffelsessammenheng er at det inngås en kontrakt mellom en oppdragsgiver og en leverandør, jf. anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav a). Det er fra denne hovedregelen gjort unntak for samarbeid i offentlig sektor. Tildeling av oppdrag og således betaling for utførelsen vil ikke falle inn under anskaffelsesdirektivet, dersom vilkårene i anskaffelsesforskriften § 3-1 er oppfylt.¹⁰⁰ Det faller utenfor oppgavens ramme å gå nærmere inn på vilkårene som må være oppfylt etter denne bestemmelsen.

Til tross for at anskaffelsesregelverket ikke gjelder på slike forhold, vil det etter omstendighetene kunne forekomme uberettiget statsstøtte i disse tilfellene. Et av problemene som viser seg i statsstøttesammenheng er kryssubsidiering. Ulovlig støtte i form av kryssubsidiering kan forekomme dersom det skjer en overføring av midler, direkte eller indirekte, fra skjermet virksomhet og til konkurranseutsatt virksomhet som er omfattet av støttebegrepet.¹⁰¹ Slik kryssubsidiering kan forekomme i de tilfellene hvor kommunene i tillegg til å utføre lovpålagte oppgaver, også tilbyr tjenester i et marked.

Eksempler på aktivitetsområder dette kan skje er blant annet undervisning, analysetjenester, avfall, treningssentre, osv. Da driver de økonomisk aktivitet i tilknytning til de lovpålagte oppgavene.

I saken om sykehusapotekene ble det undersøkt om disse var «foretak» under statsstøttereglene.¹⁰² Av rettspraksis følger det at foretak i statsstøtteretten er virksomheter som bedriver økonomisk aktivitet, uavhengig av deres form eller hvordan de er finansiert. Videre vil blant annet salg av varer eller tjenester være «økonomisk aktivitet».¹⁰³ Den økonomiske aktiviteten trenger ikke være profittbasert.¹⁰⁴ Som nevnt vil formen på foretaket være irrelevant, og sånn sett kan både økonomiske og ikke-økonomiske aktiviteter utøves innenfor samme rettssubjekt. ESA uttalte blant annet at offentlige sykehus i Norge er en integrert del av det norske helsevesenets som finansieres av statlige midler. I en slik struktur vil aktiviteter som i sin natur er av økonomisk art, men blir utøvet grunnet andre ikke-økonomiske formål, vil de ikke være en «økonomisk aktivitet». Dette er tilfellet hva gjelder de offentlige sykehusapotekene og deres tilførsel av produkter til offentlige sykehus. Likevel kan offentlige sykehusapotek selge produkter til allmennheten. Dette vil således være en økonomisk aktivitet, siden det genererer inntekt og profitt. Denne delen av den totale aktiviteten sykehusapoteket bedriver, vil ikke være en omfattet av den delen som knytter seg til det offentlige helsevesenet. ESA konkluderer dermed med at sykehusapoteket er et

«foretak» i statsstøttesammenheng.

100 Kodifisering av sak C-107/98 Teckal, se særlig avsnitt 50

101 Samme som foretak som driver «økonmisk aktivitet»

102 ESAs vedtak 460/13/COL, avsnitt 60 og 61